臺灣彰化地方法院民事判決 102年度重訴字第56號原 告 張鴻圖訴訟代理人 葉玲秀律師被 告 廖文煜
廖志祥共 同訴訟代理人 謝萬生律師共 同複代理人 陳隆律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告廖文煜應將坐落彰化市○○段○○○段00000地號土地上，如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期民國102年4月9日、文號彰土測字第106200號土地複丈成果圖所示編號E面積127平方公尺之部分遮雨棚、部分磚造平房、編號F面積133平方公尺之鐵架遮雨棚、編號G面積6平方公尺之磚造平房拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告廖文煜應給付原告新台幣341,343元，及自民國102年8月17日起至給付之日止，按年息百分之5計算之利息；並應自民國102年4月1日起至返還前項土地之日止，按月於每月1日給付原告新台幣11,332元，暨自民國102年5月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告廖志祥應將坐落彰化市○○段○○○段000地號土地上，如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期民國102年4月9日、文號彰土測字第106200號土地複丈成果圖所示編號A面積184平方公尺之部分遮雨棚、部分磚造平房、編號B面積8平方公尺之2層鐵皮屋及同段同小段347-2地號土地上，如附圖所示編號A-1面積5平方公尺之部分遮雨棚、部分磚造平房、編號B-1面積89平方公尺之2層鐵皮屋、編號C面積30平方公尺之磚造平房、編號D面積37平方公尺之磚造平房拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告廖志祥應給付原告新台幣691,174元，及自民國102年8月17日起至給付之日止，按年息百分之5計算之利息；並應自民國102年4月1日起至返還前項土地之日止，按月於每月1日給付原告新台幣40,962元，暨自民國102年5月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告廖文煜負擔千分之三二八，餘由被告廖志祥負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣肆佰貳拾玖萬肆仟元供擔保後，得假執行，但被告廖文煜如以新臺幣壹仟貳佰捌拾捌萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三、四項於原告以新台幣捌佰柒拾捌萬貳仟肆佰元供擔保後，得假執行。但被告廖志祥如以新台幣貳仟陸佰參拾肆萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第256條分別定有明文。本件原告於本院原訴之聲明為：「一、被告廖鴻志應將坐落彰化市○○段○○○段00000地號土地上如附圖所示656平方公尺（實際面積將再由地政事務所實測為準）上之建物拆除，並將土地返還原告，暨應自民國102年4月起至返還土地日止按月給付原告新台幣（下同）49,517元。二、被告廖鴻志應給付原告792,272元整暨自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按年息百分之5計算之利息。三、被告廖志祥應將坐落彰化市○○段○○○段000地號土地上如附圖103平方公尺（實際面積將再由地政事務所實測為準）上之建物拆除，並將土地返還原告，暨應自102年4月起至返還土地日止按月給付原告15,257元。四、被告廖志祥應給付原告244,096元暨自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷㈠第3、5頁）。嗣於訴訟中最後變更訴之聲明為如主文所示（見本院卷㈤第84、108頁），核係追加、擴張或減縮及更正應受判決事項之聲明，依上述規定，自應准許之，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、坐落彰化市○○段○○○段000地號土地及坐落彰化市○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭345、347-2地號土地；系爭土地），原為訴外人祠廟三官大帝所有，原告於民國100年10月28日登記取得系爭345、347-2地號土地所有權。詎被告廖文煜、廖志祥二人分別無權占用如彰化縣彰化地政事務所收件日期102年4月9日文號彰土測字第106200號土地複丈成果圖（以下簡稱附圖）所示之土地，並於其上建有建物，即附圖編號E部分面積127平方公尺、F部分面積133平方公尺、G部分面積6平方公尺之建物為被告廖文煜占有使用中，並對系爭E、F、G建物具事實上處分權；另附圖編號A部分面積184平方公尺、B部分面積8平方公尺、A-1部分面積5平方公尺、B-1部分面積89平方公尺、C部分面積30平方公尺、D部分面積37平方公尺之建物則為被告廖志祥占有使用中，並對系爭A、B、A-1、B-1、C、D建物具事實上處分權。是被告等無權占有系爭345、347-2地號土地，原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告等拆除上開地上物，將占用之土地返還於原告，並依民法第179條不當得利及第184條第1項侵權行為等法律關係請求被告等給付相當於租金之利益暨法定遲延利息。
二、又系爭345、347-2地號土地之申報地價分別為每平方公尺新台幣（下同）17,924元、9,156元（102年1月前之申報地價為9,058元），依土地法第105條準用第97條規定，以申報地價年息百分之10計算，被告廖文煜、廖志祥應分別給付自100年11月至102年3月間合計1年5個月相當於租金之損害金。被告廖文煜共341,343元（按系爭347-2地號土地雖102年1月起之申報地價已調高為9,156元/平方公尺，但此部分之請求，為免計算繁雜，原告願僅以每平方公尺9,058元之申報地價請求）。【計算式：9,058（元/平方公尺，申報地價）×266（平方公尺）×lO%12（月）=20,079元（四捨五入）。20,079×17（月）=341,343元。】；另被告廖志祥則為691,174元【計算式：系爭345地號土地：100年11月至101年12月時，17,774.4（元/平方公尺，申報地價）×l92（平方公尺）×lO%12（月）＝28,439元/月。28,439（元）×l4（月）＝398,146元；102年1月至102年3月時，17,924（元/平方公尺，申報地價）×l92（平方公尺）×lO%12（月）＝28,678元/月。28,678（元）×3（月）＝86,034元；系爭347-2地號土地：100年11月至101年12月時，9,058（元/平方公尺，申報地價）×l61（平方公尺）×lO%12（月）＝12,153元/月。12,153（元）×14（月）＝170,142元；102年1月至102年3月時，9,156（元/平方公尺，申報地價）×l61(平方公尺)×lO%12（月）＝12,284/月。12,284（元）×3（月）＝36,852元。398,146元+86,034元+170,142元+36,852元＝691,174元】以及自102年4月1日起至拆除地上物交還土地之日止，被告廖文煜按月給付原告11,332元之損害金【計算式：9,156 (元/平方公尺，申報地價)×266)平方公尺)×lO%12 (月)=11,332元（四捨五入）】；被告廖志祥按月給付原告40,962元之損害金【計算式：系爭345地號土地部分：17,924（元/平方公尺，申報地價）×l92（平方公尺）×lO %12（月）＝28,678元；系爭347-2地號土地：9,156（元/平方公尺，申報地價）×l61（平方公尺）×lO%12（月）＝12,284；28,678元＋12,284元＝40,962元】等語。並聲明：如主文所示。
三、對被告等抗辯之陳述：
㈠、被告廖文煜部分：被告廖文煜所提廖木設籍資料、建物所有權保存登記申請書、壹部杜賣盡根契字、彰化市○○段○○○段00000000號建物登記謄本、門牌整編資料等，皆無法證明被告廖文煜所有系爭E、F、G建物，有權占用原告所有系爭347-2地號土地。又依據被告廖文煜所提『建物保護法』可知，並非客觀上存有已登記之建物即認對坐落之土地存有租借權利存在，更何況系爭E、F、G建物並未有建物保存登記，因此被告廖文煜以此為有利於己之主張實無足採。再者，被告廖文煜並未舉證其係基於行使地上權之主觀意思而占用系爭E、F、G建物所坐落之土地，況且被告廖文煜既主張期租地建屋關係，當無可能基於行使地上權之意思而佔用系爭347-2地號土地，是被告廖文煜抗辯對於系爭347-2地號土地時效取得地上權為有權占有云云，顯非可採。此外，原告否認被告廖文煜或其先人廖木與訴外人祠廟三官大帝間就系爭E、F、G建物所坐落之系爭347-2地號土地間存有不定期之租賃關係，且被告廖文煜並未舉證證明基地租賃及地上權之存在，而原告買受系爭345、347-2地號土地時所知系爭土地上之地上物均為無權占用，因此被告主張原告知悉被告等有占有之權利，甚或有基地租賃、地上權設定等關係存在云云均與事實不符，況被告占用面積廣大，又系爭土地鄰近彰化市○○路之最精華地帶，如由被告長期占有，將使系爭土地之其餘部分之使用、交易價值鉅幅減損，則原告提起本件拆屋還地訴訟，屬權利之正當行使，非係以損害他人權利為主要目的而構成權利濫用，亦無違誠信原則，被告廖文煜所辯，並非可採。
㈡、被告廖志祥部分：
１、被告廖志祥所提出日據時期建物所有權保存登記申請書，並不足認定被告廖志祥先人廖木與訴外人祠廟三官大帝間，於日據時期就系爭345地號土地存有不定期限之租地建屋關係，蓋依日據時期不動產登記法第106條第4款規定，縱然土地與建物所有權人不同，則申請建物所有權保存登記，並不需要土地所有權人出具同意書，亦無須提供建物屬有權占用之證明，只要能夠提出如政府機關、公務單位之書面資料包含市區村里長之證明書證明為建物所有權人，即可為建物所有權保存登記。因此，原為廖木所有之系爭A建物雖於日據時期經建物保存登記在案，但亦不足以認定被告廖志祥先人廖木與訴外人祠廟三官大帝間，於日據時期就系爭A建物所坐落之系爭345地號土地存有不定期限之租地建屋關係。況被告廖志祥亦未舉證證明廖木49年5月22日死亡前，就系爭A建物占有使用之土地，曾支付何項對價予訴外人祠廟三官大帝，或代為繳納官租（地價稅），因此被告廖志祥主張有不定期限之租地建屋關係云云，顯無足採。又被告廖志祥所提『壹部杜賣盡根契字』書面，亦不足推認系爭A建物係基於不定期限之租地建屋關係而占用系爭345地號土地，此因該『壹部杜賣盡根契字』僅係被告廖志祥之先人廖木將個人所有依據日據時期『不動產登記法』第106條第4款為保存登記建物之一半出售於訴外人廖卻之書面，其上並未有任何代表訴外人祠廟三官大帝之文義，因此不論該『壹部杜賣盡根契字』之內容為何，均無法據此推認訴外人祠廟三官大帝就系爭A建物曾與廖木間存有不定期限之租地建屋關係。
２、系爭A建物雖於民國38年1月1日為光復後建物第一次保存登記（即彰化市○○段○○○段000○號、594建號），但此保存登記亦不足證明系爭A建物有權占用系爭345地號土地。蓋依據內政部所編印之『臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧』一書中有關第五章臺灣光復初期之土地總登記，其中於該章第三節「建物情形填報及繕發權利證明」已對於光復初期之建物第一次登記如何辦理加以說明，亦即在土地與建物非屬同一人之情形下，無須出具土地所有權人之同意書或其他有權占有之證明仍可向縣市地政機關申請建物第一次登記。又依據被告廖志祥所提『建物保護法』可知，並非客觀上存有已登記之建物即認對坐落之土地存有租借權利存在，是被告廖志祥所提日本國之『建物保護法』規定，亦不能證明就系爭345地號土地存有不定期限租地建屋之關係甚明。
３、另被告廖志祥所有占用系爭345地號土地之未保存登記之系爭B建物以及占用系爭347-2地號土地之未保存登記之系爭A-1、B-1、C、D建物，均屬無權占用，理由均同前有關被告廖文煜部分，因此，被告廖志祥辯稱：「依據建物保護法主張對占用之土地為有權占用」、「因時效取得系爭345、347-2地號土地之地上權」、「原告權利濫用，有違民法第148條」云云，均屬無據。
４、此外，被告等二人均辯稱：有長年繳納系爭345、347-2地號土地之借地料（及租金），因此就系爭345、347-2地號土地存有不定期限租地建屋之關係云云，惟原告否認之，且被告等亦未提出任何繳付租金之證明。
參、被告等則以：
一、系爭345、347-2地號土地，原所有人係訴外人祠廟三官大帝。於100年10月28日以買賣為原因，移轉登記於原告。而該買賣契約上載明系爭345、374-2地號土地上有被告等經保存登記（附圖編號A、B）及未保存登記（附圖編號A-1、B-1、C、D、E、F、G）之租地建物存在。上開編號A、B建物為被告等之先祖父廖木於日據時代本於「借地法」之規定，向訴外人祠廟三官大帝當時之管理人廖木及鄭阿鼠承租繳付借地料（即租金）後，本於借地權之權利（含地上權與租賃權），於昭和3年（民國17年）在系爭345地號土地上建屋（附圖編號A、B），並於昭和6年4月7日持申請書副本壹通、建物圖面壹通及建物証明願壹通、就系爭土地上建物向台中地方法院彰化出張所辦理系爭建物保存登記在卷，嗣於昭和14年2月10日被告廖志祥之先祖父廖木將其所興建建物北畔之1/2房屋數之所有權出售予其女兒廖却，並辦畢所有權登記，嗣由廖却與當時之祠廟三官大帝之管理人廖木、鄭阿鼠等人協商借地料（即類似租金），並經廖木及鄭阿鼠之同意後，將系爭建物辦畢保存登記在卷，並約定由先祖父廖木及廖却各繳納借用範圍內之土地之1/2之官租及分攤祭祀三官大帝（每年農曆10月15日）聖誕之費用，並備妥三牲、酒禮、菜碗敬獻三官大帝，及擲茭輪流擔任三官大帝神明會之頭家、爐主等費用為借地料（即類似租金），該支付借地料，借地建屋案並經鄭阿鼠（即原祠廟三官大帝之另一管理人於民國34年間死亡）及廖木之同意後，辦妥保存登記在卷。此有祠廟三官大帝當時之管理人廖木出具之建物所有權保存登記申請書、建物登記簿壹部、杜賣盡根契字及系爭建物保存登記資料等在卷可稽，嗣系爭建物A、B於39年間台灣光復後，復經我國政府辦畢系爭建物保存總登記。據上足徵被告廖志祥之先祖父廖木與訴外人祠廟三官大帝間自昭和6年（即民國20年）起與訴外人祠廟三官大帝間確有借地建屋之租賃關係及地上權設定關係存在。嗣廖木將其所有系爭房屋門牌號碼彰化市○○路○○○號房屋部分移轉予其女兒廖却，並由廖却向彰化市公所及彰化縣政府辦理局部改建、屋頂修補、室內修繕、變更等，另將系爭278號之部分房屋出售予李成傳，而李成傳則於54年2月23日將之出售予廖却。另廖木之繼承廖清圳、廖來發將系爭南瑤路278號另一部分建物所有權於76年8月4日移轉予黃再發，黃再發再將系爭南瑤路278號全部建物（含廖却部分、李成傳、廖清圳、廖來發部分）移轉予被告廖志祥，而系爭彰化市○○路○○○○○○○號建物所有權人廖却則將上揭建物贈與其子黃秀年，而其子黃秀年則將之出售轉讓與被告廖志祥。本件被告廖志祥及被告廖志祥之前手均依被告廖志祥之先祖父廖木與訴外人祠廟三官大帝之約定繳納上開承租系爭土地面積之官租及分攤相關祭祠三官大帝之費用，及輪值擔任祠廟三官大帝神明會之頭家、爐主等費用為租金迄今，足證二者間確存有不定期之租賃關係。
二、又廖木在昭和14年將系爭建物北半部之2分之1出售予其女黃廖却之杜賣盡根契約亦明白記載「一、批明前記賣渡之家產…自廳之中心作界，以北之建地敷地，亦歸買受人為借地之權利者，後日其借地料，買受人亦應支出貳分之壹…」，另依日本建築物保護法第1條規定，以建築物之所有為目的之地上權或土地租賃權，該土地上存有地上權人或土地承租人已登記之建築物時，地上權或土地租賃權即使未登記，亦得對抗第三人。黃廖却亦自日據時期即設籍於坐落在系爭土地上之同號房屋等情，亦有戶籍謄本可佐，而上開彰化市○○路○○○號房屋（建物門牌原為民族路78號、後整編門牌號碼為彰化市鎮○里○○路○○○號，建號為彰化市○○段○○○段000號）於39年8月1日即已登記為被告廖志祥祖父廖木所有、而彰化市○○路○○○號房屋（建物門牌原為民族路78號、後整編為彰化市鎮○里○○路○○○號，建號為彰化市○○段○○○段000號）亦於39年8月1日登記為被告廖志祥之姑母黃廖却所有等情，此有台灣光復時已辦保存登記之491、594地號之建物登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本等在卷為證，是依民法第759之1條規定，堪認該二棟建物均屬合法建物，且依一般常情判斷，若廖木於17年間與祠廟三官大帝間之契約並非租地或（借地）建屋契約，則承租人（或借地人）未受有較一般土地租賃契約較高之保障，應不至於甘冒出資興建房屋後遭出租人（或出借人）終止租約致血本無歸之危險，在系爭土地上興建房屋居住使用之可能，再參以系爭278號房屋之前所有權人兼土地使用權利人廖清圳在本案訴訟中作證證實，已將系爭房屋及對系爭土地之使用權利，讓與黃再發（黃廖却之配偶）等情，自堪信被告廖志祥抗辯系爭房屋與土地間有不定期限之租地或（借地）建屋之關係為真正。再查，系爭契約係開始於日據時代，當時為農業社會，故以借地料為租金之給付方式並不違反當時社會之習慣，及當時借地法之規定，是本件尚難以係支付借地料而非租金之理由，而推斷系爭契約無租地建屋之關係。被告及廖木已給付借地料或有繳交租金予祠廟三官大帝，原告否認之，核有嚴重之誤會。按有關彰化市○○路○○○號房屋占有系爭土地之地價稅於訴外人廖清圳占有期間至其將系爭房屋及土地使用權利讓渡與黃再發之前，均由廖清圳繳納，而黃再發將系爭彰化市○○路○○○號房屋，黃秀年將系爭彰化市○○路○○○○○○○號房屋讓渡予廖志祥之前，系爭借地料均由黃再發及黃秀年繳納，嗣黃再發及黃秀年將系爭房屋讓渡予被告廖志祥以後，該部分之地價稅及租金（借地料）則全由被告廖志祥所繳納，是原告指摘被告廖志祥未繳納地價稅或租金（借地料）乙節，即有誤會。
三、另系爭347-2地號土地上，門牌號碼彰化縣彰化市○○路○○○○○號之建物（附圖E、F、G），及其相鄰之磚造平房（附圖A-1、B-1、C、D），亦是本於日據時代「借地法」由被告等之先祖父廖木向三官大帝神明會以借地建屋之方式租地，並於民國39年興建完成而原始取得者，致租地之範圍變為如附圖所示被告等占用之情形。上開建物並於每年農曆10月15日三官大帝誕辰期間，提供作為附近神明會及其會員子孫祭祀之地點，此有門牌號碼彰化縣○○市○○路○○○○○號之建物之戶籍謄本及三官大帝之會員或信徒等足証。本件被告廖文煜、廖志祥占有之上開未經保存建物既係其祖父廖木本於日據時代借地權之法律關係而向祠廟三官大帝租地興建者，則被告廖文煜、廖志祥支付使用系爭土地之對價，繼續占有系爭建物使用系爭土地，顯屬適法，且有正當權源。
四、原告買受系爭土地時，早已知悉系爭土地上有被告等祖父廖木租地建屋之事實，且其中部分建物並已辦妥保存登記在卷，矧原告於101年12月日猶委任陳坤男先生與被告等協商相關租地建屋之爭議事宜。是本件兩造前手若無租地建屋之租賃關係存在，原告及系爭土地之前手祠廟三官大帝神明會豈有可能坐視被告及被告之祖父、父親憑白占據系爭土地建屋使用長達80餘年之可能。況系爭土地原為訴外祠廟三官大帝所有，而被告為繼受系爭土地上建物之所有權人，並為繼受系爭土地之承租人地位，且祠廟三官大帝歷來之地價稅、田賦等，確由居住於系爭土地上之原始創使後代子孫共同分擔繳清，而前管理員陳勝森於管理權訴訟期間，業要求住戶分擔95至100年11月底之地價稅，被告等應付之租金業經被告繳清在卷，並有建物登記簿謄本、擔任三官大帝神明會頭家、爐主之紀錄資料及已完納之地價稅繳款書多紙可稽，亦證被告等就系爭土地確有基地租賃關係存在。本件被告廖志祥已向訴外人祠廟三官大帝表示，願依其售與原告張鴻圖之同樣條件優先承買系爭345地號，如附圖所示編號A、B面積共192平方公尺之土地及系爭347-2地號，如附圖所示編號A-1、B-1、C、D面積共161平方公尺之土地之意思表示，是本件被告廖志祥與祠廟三官大帝間就系爭345、3472地號土地如附圖所示編號A、B、A-1、B-1、C、D等土地之買賣契約業已成立。
五、被告廖文煜占有系爭土地已具備時效取得地上權之要件，且被告廖文煜已向該管地政機關聲請時效取得地上權之公告、登記，並經地政機關受理在卷。本件被告之祖父廖木於占有系爭土地之始，即有於系爭土地上建造房屋而使用系爭土地之意思，且於占有後確有興建房屋之情事，是被告之祖父廖木於占有之始，即以行使地上權之意思占有系爭土地，至為灼然。本件被告廖文煜及被告之父廖銀漢、被告之祖父廖木以行使地上權之意思，公然、和平繼續占有系爭土地已達55年以上，是被告廖文煜業已因時效取得地上權。
六、陳勝森擔任訴外人祠廟三官大帝管理人期間，就系爭345、347-2地號及其他地號土地歷年來之地價稅，均由廖木、廖銀漢、廖志祥及其他租地建屋人所共同繳納乙事，知之甚祥。甚至其就系爭345、347-2地號土地95年度至100年11月之地價稅，猶要求承租人給付地價稅（即使用系爭土地之對價）之事實，亦知之甚詳。且依原地主祠廟三官大帝與原告於100年10月5日所訂立之土地買賣所有權移轉契約所示，原告就系爭345及347-2地號土地上，有被告等人本於租地建屋之關係，所興建房屋存在等情，知之甚詳。是本件原告於買受系爭土地時，明知被告等占有系爭土地與祠廟三官大帝間確屬有權占有，詎渠等為圖妨害被告等有權占有之行使，故意以讓與系爭土地所有權之方式，再由受讓人依民法第76 7條之規定，請求被告等拆屋還地，核渠等所為之讓與及請求，顯係以損害他人權利為主要目的之請求，自為法所不許。
七、退萬步而言，如被告前述抗辯無理由時，則原告主張之租金數額及相當於租金之不當得利係以申報地價百分之10為計算基準，惟查系爭土地屬袋地，且與公路並無適當聯絡，出入不便，交通困難，應以百分之5計算較為公允。
八、綜上，被告等確有給付使用系爭土地之對價（即借地料、官租及地價稅），然因未以字據訂立租賃契約，因此應視為不定期限之租賃。又如認被告等與祠廟三官大帝間不存有借地建屋之關係，被告等亦已占有超過55年，且以取得地上權之意思占有系爭土地、建築房屋，自已因時效取得地上權。此外，原告與祠廟三官大帝於100年10月5日訂立買賣契約時，就被告等於系爭土地上有租地建屋之建物，知之甚詳，其請求拆屋還地自係以損害他人為主要目的，為權利濫用，而為法所不許。是被告等並非無權占有系爭土地，原告亦不得請求被告等給付相當租金之損害賠償及遲延利息等語。並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。３、如受不利益判決，被告等願供擔保，請准免為假執行之宣告。
肆、以下之事實為兩造所不爭執（見本院卷㈤第109頁背面及110頁），本院採為判決基礎：
一、系爭345地號土地及347-2地號土地，原為訴外人祠廟三官大帝所有，原告於100年10月28日登記取得系爭345、347-2地號土地所有權。
二、系爭347-2地號土地上如附圖所示編號E面積127平方公尺之部分遮雨棚、部分磚造平房、編號F面積133平方公尺之鐵架遮雨棚、編號G面積6平方公尺之磚造平房等未經保存登記之建物，於原告取得系爭347-2地號土地前，系爭E、F、G建物即為被告廖文煜占有使用中，並對系爭E、F、G建物具事實上處分權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同意見。
三、系爭345地號土地上如附圖所示編號A面積184平方公尺之部分遮雨棚、部分磚造平房，於原告取得系爭345地號土地前，系爭A建物即為被告廖志祥占有使用中，並對系爭A建物具事實上處分權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同意見。另系爭A建物有為建物第一次保存登記即彰化市○○段○○○段000○號及594建號。
四、系爭345地號土地上如附圖所示編號B面積8平方公尺之2層鐵皮屋，於原告取得系爭345地號土地前，系爭B建物即為被告廖志祥占有使用中，並對系爭B建物具事實上處分權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同意見。
五、系爭347-2地號土地上如附圖所示編號A-1面積5平方公尺之部分遮雨棚、部分磚造平房、編號B-1面積89平方公尺之2層鐵皮屋、編號C面積30平方公尺之磚造平房、編號D面積37平方公尺之磚造平房等未經保存登記之建物，於原告取得系爭347-2地號土地前，系爭A-1、B-1、C、D建物即為被告廖志祥占有使用中，並對系爭A-1、B-1、C、D建物具事實上處分權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同意見。
六、系爭345地號土地於99年1月、102年1月之申報地價依序為每平方公尺17,774.4元、17,924元。（見本院卷㈠第90頁）。
七、系爭347-2地號土地於99年1月、102年1月之申報地價依序為每平方公尺9058元、9156元（見本院卷㈠第89頁）。
八、訴外人祠廟三官大帝之前任管理人鄭阿鼠、廖木分別於34年12月26日、49年5月22日死亡，廖木死亡後，祠廟三官大帝於90年2月25日選任新管理人即陳勝森之前，未有合法管理人。100年10月28日原告取得所有權之前，三官大帝的歷任管理人並沒有對被告等提起拆屋還地訴訟。
九、系爭345、347-2地號土地於日據時期土地謄本上並無租賃權的登記。
伍、法院得心證理由：原告起訴主張為系爭345、347-2地號土地之所有權人，被告等無權占用系爭345、347-2地號土地，爰依民法第767條、同法第179條前段、同法第184條第1項前段等規定，請求被告二人拆屋還地並請求給付相當於租金之損害暨法定遲延利息，惟被告廖文煜、廖志祥均辯稱系爭A、B、A-1、B-1、C、D、E、F、G建物，與祠廟三官大帝間存有不定期限之租地建屋關係或已時效取得地上權，非無權占用，且原告提起本訴係權利濫用云云，是本件所應探究者即為上開建物占用原告之系爭土地是否有正當合法權源？原告請求被告等拆屋還地有無權利濫用？被告等應否給付原告相當於租金之不當得利或損害賠償金？數額為何？茲論述如下：
一、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。經查：
㈠、被告廖志祥之前手廖木及廖却所有曾辦理建物第一次所有權登記（總登記）之491、594號建物（即被告等所稱附圖編號
A、B之建物）無論是否業已滅失，其存在尚不足以認定被告廖志祥之前手廖木與祠廟三官大帝間，於日據時期就345號土地有租地建屋之基地租賃關係：
１、被告廖志祥主張其祖父廖木及姑母廖却所有坐落在系爭345地號土地上之491、594號建物，於39年8月1日辦理建物第一次所有權登記（總登記）等事實，為原告所不爭執，並有建物登記謄本（本院卷一地119、120頁）證，自可信屬真正。
２、被告廖志祥雖主張其祖父廖木係於日據時期昭和3年依借地法之規定，向祠廟三官大帝當時之管理人鄭阿鼠承租345地號土地建屋，並為上開地上建物之保存登記，而認其等間存有不定期租地建屋之法律關係等語，然為原告所否認，被告等就此雖提出廖木於日治時期即已設籍在系爭345地號土地之戶籍謄本、建物所有權保存登記申請書、壹部杜賣盡根契字、彰化市○○段○○○段00000000號建物登記謄本、門牌整編資料（見本院卷㈣第203頁至第309頁）及日本國之借地法及建築物保護法（含中文翻譯，見本院卷四第第93頁、第126、127頁）為證，惟查：
⑴、設籍何處與設籍該處之建物以及門牌整編資料與門牌號碼所
指之建物是否有權占用該建物所坐落之土地，本屬二事，是尚無從上開設籍資料及門牌整編資料遽認被告廖志祥之前手廖木所有上開建物係有權占用系爭345地號之土地。
⑵、被告廖志祥雖提出日據時期系爭建物所有權保存登記書（見
本院卷㈠第111至112頁）為證，惟該建物所有權保存登記申請書內未見有當時系爭345地號土地之所有權人即訴外人祠廟三官大帝當時管理人廖木、鄭阿鼠以祠廟三官大帝管理人名義於書面上簽名或蓋章，亦未記載祠廟三官大帝與廖木間存有何種法律關係。再者，依該申請書「申請條項」欄所載可知，日據時期關於建物登記係依據『不動產登記法』為之，且廖木係依據『不動產登記法』第106條第4款提出保存登記申請（該法之日文條文暨中譯本，見本院卷㈣第23頁至30頁）。該款規定：「凡能依據判決或其他政府機關、公務單位書面資料證明個人所有權者」（見本院卷㈣第24頁、第28頁）均可申請建物保存登記。是日據時期，縱然土地與建物所有權人不同，則申請建物所有權保存登記，並不需要土地所有權人出具同意書，亦無須提供建物屬有權占用之證明，只要能夠提出如政府機關、公務單位之書面資料包含市區村里長之證明書證明為建物所有權人，即可為建物所有權保存登記。故原為廖木所有之系爭Ａ建物雖於日據時期經建物保存登記在案，然此亦不足以認定被告廖志祥先人廖木與訴外人祠廟三官大帝間，於日據時期就系爭A建物所坐落之系爭345地號土地存有不定期限之租地建屋關係。是被告廖志祥以此主張其先人廖木與訴外人祠廟三官大帝存有不定期限之租地建屋關係云云，顯未舉證以實其說。
⑶、又被告廖志祥所提『壹部杜賣盡根契字』（見本院卷㈠第
114頁至第118頁），僅係被告廖志祥之先人廖木將個人所有依據日據時期『不動產登記法』第106條第4款為保存登記建物之一半出售於訴外人廖卻之書面，其上並未有任何代表訴外人祠廟三官大帝之人於其上簽名或蓋章，確認廖木與訴外人祠廟三官大帝間有租地建屋關係，是尚無法據此書面推認訴外人祠廟三官大帝就系爭Ａ建物曾與廖木間存有不定期限之租地建屋關係。
⑷、系爭Ａ建物雖於民國39年8月1日為光復後建物第一次保存登
記（即彰化市○○段○○○段000○號、594建號），被告廖志祥並主張其先人廖木係於日據時期依「借地法」規定向訴外人祠廟三官大帝當時之管理人鄭阿鼠承租系爭345土地建屋，而為上開地上建物之保存登記云云，然為原告所否認，被告廖志祥就此雖提出學者史尚寬著作「物權法論」關於借地權之見解，及日本國之「借地法」（含中文翻譯）為證（大正10年四月8日公布，昭和41年及46年修正，平成3年10月4日廢止，見本院卷㈣第42頁至51頁），惟上開書證僅能證明有該法律規定及依該規定之權利內容，尚不足以證明上開特定建物於日據時期係依當時施行之借地法取得土地之使用權利而有所謂租地建屋之基地租賃關係或地上權關係存在。又依據內政部所編印之『臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧』一書中有關第五章臺灣光復初期之土地總登記，其中於該章第三節「建物情形填報及繕發權利證明」已對於光復初期之建物第一次登記如何辦理加以說明，亦即僅需提供①、建物情形填報表；②、平面圖及位置圖；③、產權憑證；④、他項權利登記申請書；⑤保證書等（見本院卷㈤第103頁），即可提出建物第一次登記，亦即在土地與建物非屬同一人之情形下，無須出具土地所有權人之同意書或其他有權占有之證明仍可向縣市地政機關申請建物第一次登記。再者，其中關於他項權利登記申請書部分，建物土地所有權非屬同一人者，須由土地所有權人蓋章證明，同時申請地上權登記（見本院卷㈤第）。觀諸系爭345號土地及347-2號土地登記謄本均無地上權之設定，如被告廖志祥之先人廖木所有491、594號建物對345號土地有所謂日本國「借地法」規定所設定之借地權，應無不併為申請地上權登記或留存相關書證之理，顯見被告廖志祥此項主張，尚屬無據。
⑸、再者，依據被告廖志祥所提日本國「建物保護法」（明治42
年5月1日公布，昭和41年修正，平成4年8月1日廢止，見本院卷㈣第126至127頁）第1條係規定，以建築物之所有為目的之地上權或土地租賃權，該土地上存有地上權人或土地承租人已登記之建築物時，地上權或土地租賃權即使未登記，亦得對抗第三人。核其內容僅係指以建築物之所有為目的之地上權或土地租賃權，若其建築物已登記，縱地上權或土地租賃權未為登記，亦得對抗第三人。而非如被告廖志祥所主張只要客觀上存有已登記之建物即可依該法對坐落之土地取得地上權或土地租賃權，是被告廖志祥所提日本國之「建物保護法」規定，亦不能證明就系爭345地號土地存有不定期限租地建屋之關係甚明。
３、綜上，被告廖志祥之先人廖木所有之491、594號建物，固有經第一次建物所有權登記（總登記），惟其占有使用系爭345地號土地之可能原因甚夥，被告廖志祥主張係租地建屋之基地租賃關係，然為原告所否認，而被告廖志祥所舉上開事證，均不足以認定廖木與祠廟三官大帝之間，於日據時期就345號土地有租地建屋之基地租賃關係，則無論該491、594號建物現在是否已滅失，被告廖志祥所主張基地租賃之事實，尚無可採信。
㈡、被告廖文煜占有系爭E、F、G建物及被告廖志祥占有系爭A-1、B-1、C、D建物與原出賣人祠廟三官大帝間，就系爭347-2地號土地亦無租地建屋之租賃關係存在：
１，被告等主張上開系爭建物，亦是本於日據時代「借地法」由
被告等之先祖父廖木向三官大帝神明會以借地建屋之方式租地，並於民國39年興建完成而原始取得者，致租地之範圍變為如附圖所示被告等上開占用之情形，並約定以繳納承租範圍內土地之官租（地價稅）及分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，並於祭杞時，須負責準備三牲、酒禮、菜碗等敬獻三官大帝及擲筊輪流擔任三官大帝神明會之頭家、爐主為租金，伊非無權占有云云，然為被告所否認。經查：
⑴、被告等雖提出其前手廖清圳、黃再發、廖銀漢及其本身之地
價稅繳納證明（見本院卷㈡第162頁至214頁），惟民法第421條第1項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立。尚難單憑代繳租稅一端，即認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在（最高法院71年度台上字第68號、86年度台上字第791號及86台上字第3181號判決要旨參照）。又地價稅向土地所有權人徵收之；土地或土地所有權人具有下列情形之一者，以土地使用人為代繳義務人，就其所使用之土地，代為繳納其地價稅：
⑴、土地所有權人行蹤不明者。⑵、土地權屬不明者。⑶、土地無人管理者。57年2月12日修正實施都市平均地權條例第14條第1項前段、第15條第1項定有明文。上開規範為因應土地稅立法體制之完整，於66年7月14日土地稅法制定時，改列於該法第3條、第4條，其中第4條第1項明定土地有下列情形之一者，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅或田賦：⑴、納稅義務人行蹤不明者。⑵、權屬不明者。⑶、無人管理者。⑷、土地所有權人申請由占有人代繳者。是上開代繳地價稅之相關書證，僅能證明被告等於66年至100年間，均係因土地使用人而代為繳納依占有土地面積所課徵之地價稅等事實，核屬公法上稅捐之課徵對象及繳納之情形，無從證明被告等與祠廟三官大帝間曾約定由被告等繳納使用土地之官租（地價稅）為租金之意思表示一致；亦不能證明被告等就系爭土地之使用，與祠廟三官大帝存有租地建屋之基地租賃關係。此外，依據彰化縣地方稅務局102年10月30日彰稅地字第1020027301號函覆內容（見本院卷㈤第106頁）業於說明項下載明：『…二、根據本局地價稅總歸戶冊記載，旨揭地段345地號於67年上期即已課徵地價稅，347-2地號係自76年上期課徵地價稅。』等語，足證被告等占用系爭345、347-2地號土地，均係被告先人廖木死亡（49年5月22日）超過十多年後始課徵地價稅，是既然系爭345、347-2地號土地於廖木生前並無所謂繳納官租（即地價稅）之情事，則訴外人祠廟三官大帝又豈會與被告等先人廖木約定以繳納官租為使用系爭345、347-2地號土地之對價。
⑵、被告等雖另主張建屋居住在祠廟三官大帝所有土地者，有義
務分攤祭祀三官大帝聖誕，備妥三牲、酒禮、菜碗敬獻三官大帝，及擲茭輪流擔任三官大帝神明會之頭家、爐主等費用，作為使用系爭土地之租金，惟參諸擔任頭家、爐主，象徵帶領信眾向神明祭祀，可獲得該神明之特別保護，其有意擔任者應甚踴躍，方以擲筊方式選出，被告等主張係居住使用土地者之輪值義務，顯與常情有違，自難採信。況參以民間信仰之習俗，信徒出資贊助廟會活動，所在多見，目的通常在所謂積功德、求福報，當無以自己本應負擔之租金義務，充作神明千秋祭典活動之贊助費用。是縱有贊助（分攤祭祀費用），性質核屬一般信徒贊助廟會活動之捐款，尚難作為被告等或其父（叔）廖銀漢、其祖父廖木支付土地租金予祠廟三官大帝之證明。
２、綜上，被告等之上開舉證，均不足以證明被告等之先人廖木與祠廟三官大帝早於日據時代就系爭347-2地號土地，有成立租地建屋租賃關係；亦不能證明被告等或被告之前手就系爭土地與祠廟三官大帝間有何租賃關係存在，自難為有利於被告等之認定。是被告等主張其就系爭土地對祠廟三官大帝之後手即原告存有基地租賃關係之事實，當無可採。
㈢、被告廖文煜復抗辯：被告廖文煜及其父親廖銀漢、祖父廖木均以行使地上權之之意思，公然、合平繼續占有系爭347-2地號土地已達55年以上，被告廖文煜業已因時效取得地上權云云。惟依最高法院64年台上字第2552號判例意旨及86年度台上字第930號、87年度台上字第1284號判決要旨可知，主張時效取得地上權，若無行使地上權之意思者，則取得時效不能開始進行。本件被告廖文煜既係主張伊之先祖父廖木建屋之初係依不定期租賃之法律關係占有使用系爭347-2地號土地土地，伊之父親及伊並繼承該法律關係，則被告廖文煜並非以取得地上權之意思占有系爭347-2地號土地，被告廖文煜又未能舉證證明其係自何時起變更以行使地上權之意思為占有，自不符時效取得地上權之要件，被告廖文煜此部分所辯，即無足採。
㈣、被告等另辯稱：原告就系爭土地上有被告等本於租地建屋之建物，知之甚詳，其提起本件訴訟，係以損害他人權利為主要目的，為權利濫用云云。但查，被告等與祠廟三官大帝間就系爭土地並無不定期之租賃關係存在，已如上述；原告購買系爭土地後，提起本訴請求被告等拆屋還地，係其所有權之正當行使，自非以損害他人權利為主要目的而構成權利濫用，亦無違誠信原則，被告等此部分所辯，自不可採。
二、末按，無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會之通念。是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並已致土地所有權人權利受侵害，則土地所有權人自得依不當得利返還請求權，請求無權占有人給付相當於租金之利益及損害賠償。被告等因無權占用系爭345、347-2地號土地而受有利益，並致原告受有損害，則原告依不當得利返還請求權，請求被告等應自原告登記為系爭土地所有權人之日（100年10月28日）起至被告等將附圖所示編號A、B、A-1、B-1、C、D、E、F、G之建物拆除，並返還該部分土地之日止，給付原告相當於租金之損害金，即屬有據。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。且此規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明定。而其基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額。查系爭345地號土地於99年1月、102年1月之申報地價依序為每平方公尺17,774.4元、17,924元；系爭347-2地號土地於99年1月、102年1月之申報地價依序為每平方公尺9,058元、9,156元，有土地登記第二類謄本在卷可按。茲斟酌系爭土地面臨彰化市○○路，附近商店林立，生活機能尚屬良好，有勘驗筆錄及現場略圖在卷可稽（見本院卷㈠第27頁、29頁），原告所請求自100年11月1日起至返還該土地之日止，所受相當於租金之損害及利益，應以該土地申報總價之10%作為計算之標準，被告等主張依申報地價10%計算損害金，顯然過高等語，為本院所不採。依此計算，則原告依不當得利返還請求權，分別請求被告廖文煜、廖志祥給付如下之金額，即屬正當。
㈠、被告廖文煜部分：被告廖文煜自承系爭347-2地號土地上如附圖所示系爭E、F、G建物（合計266平方公尺）由其占用，又原告係於100年10月28日取得系爭土地之所有權，故原告自得請求被告廖文煜給付自100年11月至102年3月間合計1年5個月相當於租金之損害金共341,343元（按系爭347-2地號土地雖102年1月起之申報地價已調高為9,156元/平方公尺，但原告願僅以調高之前每平方公尺9,058元之申報地價請求）【計算式：9,058（元/平方公尺，申報地價）×266（平方公尺）×lO%12（月）＝20,079元（四捨五入）。20,079×17（月）＝341,343元。】及自102年8月8日更正聲明暨追加被告狀繕本送達翌日（102年8月17日）起至給付之日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息；並應自102年4月1日起至返還上開土地之日止，按月於每月1日給付原告11,332元【計算式：9,156（元/平方公尺，申報地價）×266）平方公尺)×lO%12（月）=11,332元（四捨五入）】，暨自按月應給付（次月之每月1日，第一期為102年5月1日）之翌日起（2日起即負遲延責任）至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息。
㈡、被告廖志祥部分：被告廖志祥自承占用原告所有系爭345、347-2地號土地，其中系爭345地號土地合計占用192平方公尺（系爭A建物占用184平方公尺，系爭B建物占用8平方公尺）、系爭347-2地號土地合計占用161平方公尺（系爭A-1建物占用5平方公尺，系爭B-1建物占用89平方公尺，系爭C建物占用30平方公尺，系爭D建物占用37平方公尺）。又原告係於100年10月28日取得系爭土地之所有權，故原告自得請求被告廖志祥給付自100年11月至102年3月間合計1年5個月相當於租金之損害金共691,174元【計算式：系爭345地號土地：100年11月至101年12月底，17,774.4（元/平方公尺，申報地價）×l92(平方公尺)×lO%12(月)＝28,439元/月。28,439（元）×l4（月）=398,146元；102年1月至102年3月底，17,924（元/平方公尺，申報地價）×l92（平方公尺）×lO%12（月）＝28,678元/月。28,678（元）×3（月）＝86,034元。
系爭347-2地號土地：100年11月至101年12月時，9,058（元/平方公尺，申報地價）×l61（平方公尺）×lO%12（月）＝12,153元/月。12153（元）×14（月）＝170,142元；102年1月至102年3月時，9,156（元/平方公尺，申報地價）×l61（平方公尺）×lO%12(月)＝12,284/月。12,284（元）×3（月）＝36,852元。398,146元+86,034元+170,142元+36,852元＝691,174元】，及自102年8月8日更正聲明暨追加被告狀繕本送達翌日（102年8月17日）起至給付之日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息；並應自102年4月1日起至返還上開土地之日止，按月於每月1日給付原告40,962元【計算式：系爭345地號土地部分：17,924（元/平方公尺，申報地價）×l92(平方公尺)×lO%12（月）＝28,678元；系爭347-2地號土地：9156（元/平方公尺，申報地價)×l61（平方公尺）×lO%12(月)＝12,284；28,678元+12,284元＝40,962元】，暨自按月應給付（次月之每月1日，第一期為102年5月1日）之翌日起（2日起即負遲延責任）至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息。
三、綜上所述，原告依民法第767條及第179條之規定，請求被告廖志祥應拆除如附圖所示編號Ａ、B、Ａ-1、B-1、C、D之建物；被告廖文煜應拆除如附圖所示編號E、F、G之建物及各返還所占用之土地，暨被告廖文煜、廖志祥應分別給付原告341,343、691,174元之本息，並應自102年4月1日起至返還上開占用之土地予原告之日止，按月於次月每月1日給付原告11,332、40,962元及自按月應給付之翌日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
陸、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
柒、本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項後段、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
民事第四庭 法 官 康弼周（如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費）以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
書記官 張西武