臺灣彰化地方法院民事判決 103年度簡上字第159號上 訴 人 陳永狀
陳柏全被 上訴 人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章訴訟代理人 張釗深上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國103年8月28日本院員林簡易庭103年度員簡字第196號第一審判決提起上訴，本院於民國104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分民事訴訟法第398條第1項規定「判決，於上訴期間屆滿時確定
。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定」，第400條第1項規定「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」。關於前者，參照最高法院96年度第6次民事庭會議決議意旨，第一審判決既經當事人於上訴期間內提起合法之上訴，依上開規定，即阻其確定，其訴訟並因而繫屬於第二審法院；嗣當事人於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第一審判決應於撤回上訴生效時始確定。是終局判決確定後，就經裁判之訴訟標的，有既判力，則原告於終局判決確定後始撤回起訴者，應不生撤回起訴之效力，於既判力亦無影響。關於後者，參照最高法院19年上字第278號判例意旨，訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言；其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定終局判決之既判力所拘束。經查：本院員林簡易庭102年度員簡字第112號事件（下稱前案），其原告為訴外人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行），被告為本件上訴人。前案第一審於判決後，上訴人不服提起上訴，嗣於民國102年9月24日撤回上訴，台新銀行再於102年9月26日撤回起訴，此經本院調取前案卷宗查核無誤（前案第二審卷第25、32頁）。依上說明，前案判決應於102年9月24日即上訴人撤回上訴時確定，並於台新銀行與上訴人間有既判力；至於台新銀行於102年9月26日所為撤回起訴，因不生效力，於前案之既判力自無影響。又前案之原告與本件被上訴人不同，是被上訴人提起本件訴訟，並無違反一事不再理之原則，且前案判決於本件無既判力。
民事訴訟法第247條第1項前段規定「確認法律關係之訴，非原
告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查：本件被上訴人主張其為上訴人陳永狀之債權人，而其債權得否滿足，端視得否強制執行上訴人陳永狀之財產受償而定，故上訴人間就原登記為上訴人陳永狀所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地應有部分3分之1、同段995地號土地應有部分12分之1、同段996之4地號土地應有部分3分之1（下合稱系爭土地）之買賣關係（指買賣之債權契約及所有權移轉登記之物權契約）存否，即影響被上訴人得否受償之可能，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，依上揭說明，應認被上訴人起訴請求確認上訴人間就系爭土地之買賣關係不存在，有確認利益。
貳、實體部分被上訴人起訴主張：
㈠上訴人陳永狀迄至95年12月15日止，尚積欠被上訴人信用卡消費款債務本金及利息，合計新臺幣（下同）146,006元。
㈡詎上訴人陳永狀為達脫產以逃避強制執行之目的，竟於94年
11月20日將其所有之系爭土地，與其兄即上訴人陳柏全通謀虛偽買賣，並於94年12月28日辦畢所有權移轉登記。前案判決，已就上情為相同之認定，上訴人如否認通謀虛偽買賣，依民事訴訟法第277條規定及最高法院42年台上字第170號判例，應就買賣之真正負舉證責任。
㈢上訴人間之買賣，既係通謀虛偽所為意思表示，應屬無效，
其所有權移轉登記亦應塗銷。上訴人陳永狀怠於回復原狀，被上訴人為其債權人，並得代位請求上訴人陳柏全塗銷所有權移轉登記。爰依民法第113條、第242條、第767條規定，提起本件訴訟。
㈣聲明：確認上訴人間就系爭土地之買賣關係不存在，上訴人陳柏全應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷。
上訴人辯稱：
㈠上訴人陳永狀因經營小生意，常向上訴人陳柏全借款，而上
訴人陳柏全經營美髮美容業，常用現金交易，基於親兄弟情誼，乃貸與上訴人陳永狀若干萬元之現金多次，均未要求立據或簽發票據。於94年11月間，上訴人陳永狀欲再借款，因當時借款金額已累積約達45萬元，雙方乃約定以系爭土地作價42萬元，由上訴人陳永狀出賣予上訴人陳柏全，並口頭約定以借貸金額抵付買賣價金，另土地增值稅等稅捐10餘萬元由上訴人陳柏全繳納，總計上訴人陳柏全取得系爭土地之對價為50餘萬元，又系爭土地之所有權移轉登記辦畢後，已由上訴人陳柏全取得使用收益之權利，並無通謀虛偽買賣可言。系爭土地之買賣關係存在於上訴人之間，而非兩造之間，最高法院42年台上字第170號判例所根據之原因事實與本件不同，被上訴人既主張買賣關係不存在，應就該利己事實負舉證責任。
㈡上訴人陳永狀於前案積欠台新銀行債務部分，因上訴人之母
尚居住坐落在系爭土地之房屋，遂由上訴人陳柏全出資代為清償44萬元，而與台新銀行和解，上訴人乃撤回上訴，前案判決始告確定，迄今上訴人陳永狀仍積欠上訴人陳柏全50餘萬元，足以抵銷系爭土地之買賣價金。
㈢被上訴人為金融業者，理應於95年12月間起，開始向上訴人
陳永狀追索債務，並知悉上訴人間買賣之事實，其遲至103年間始提起本件訴訟，已逾民法第245條規定之1年除斥期間。
㈣前案之當事人與本件不同，於本件並無爭點效，又前案判決
既認上訴人所為買賣性質上屬於讓與擔保，依民法第87條第2項及最高法院70年台上字第104號判例，上訴人間自無通謀虛偽意思表示，不能認為買賣無效。
原審對於被上訴人之請求，判決全部勝訴。上訴人全部聲明不
服，提起上訴，其上訴聲明求為原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回之判決；被上訴人則聲明駁回上訴。
兩造不爭執事項：
㈠上訴人陳永狀積欠被上訴人信用卡消費款債務（原審卷第7至15頁）。
㈡系爭土地原為上訴人陳永狀所有，於94年12月28日以買賣為
原因，移轉登記為其兄即上訴人陳柏全所有；彰化縣溪湖地政事務所受理土地登記留存之買賣契約約定價金為412,740元，土地增值稅繳款書所繳稅額合計100,079元（前案第一審卷第50至54頁、原審卷第18至33頁）。
㈢前案第一審判決後，上訴人提起上訴，嗣由上訴人陳柏全為
上訴人陳永狀代償44萬元，與台新銀行和解，上訴人因而撤回上訴（前案第二審卷第25、32頁，原審卷第62至64頁）。
本件主要爭點：
㈠被上訴人提起本件訴訟，應否適用除斥期間之規定？㈡被上訴人主張上訴人通謀虛偽買賣系爭土地之事實，應由何
人負舉證責任？㈢上訴人是否通謀虛偽買賣系爭土地？㈣如上訴人通謀虛偽買賣系爭土地，被上訴人得否代位上訴人
陳永狀，請求上訴人陳柏全塗銷所有權移轉登記？民法第87條第1項前段規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意
思表示者，其意思表示無效」，第244條第2項規定「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」，第245條規定「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅」。依最高法院26年上字第609號判例，「民法第二百四十四條所稱債務人所為之無償行為或有償行為，均係真正成立之行為，不過因其行為有害於債權人之權利，許債權人於具備同條所定要件時聲請法院撤銷，若債務人與他人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第八十七條第一項之規定，其意思表示當然無效。此種行為有害於債權人之權利者，債權人祇須主張其無效，以保全自己之權利，無聲請撤銷之必要」。經查：被上訴人於本件並非聲請法院撤銷上訴人之買賣關係，尚無民法第245條規定之適用，上訴人辯稱其起訴已逾該條規定之除斥期間云云，自非可採。
民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就
其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」。依最高法院48年台上字第29號判例，「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」。經查：
㈠被上訴人主張上訴人通謀虛偽買賣系爭土地，依前揭說明，自應由被上訴人負舉證責任。
㈡被上訴人雖引最高法院42年台上字第170號判例，主張應由上訴人負舉證責任，然而：
1.最高法院42年台上字第170號判例謂，「確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張其法律關係存在時，應由上訴人負舉證責任」，其判決理由認為，「本件上訴人前因對被上訴人吳閩享有債權，請求強制執行，旋被上訴人王新科認彼對吳閩亦有抵押債權，並經成立調解，請求參加分配，依強制執行法第三十六條之規定，王新科如認其債權為存在，固應由王新科起訴，然上訴人既以王新科之債權關係為不存在，提起訴訟，依上說明，仍應由王新科證明其法律關係存在，原判謂上訴人未能證明其主張，認其應負舉證證明，被上訴人間債權債務不存在之責任，於法已有未合」，並未針對一造當事人主張他造當事人間通謀虛偽意思表示之舉證責任有所立論，核與本件之訴訟標的及原因事實有別，自難引為本件之舉證責任分配依據。
2.最高法院48年台上字第29號判例，其判決理由認為，「原判決謂被上訴人以上訴人間就系爭土地設定抵押權之時間、方法，與洪林昭容與案外人李錦增間虛設抵押權情形並無二致，顯屬上訴人間通謀而為虛偽之意思表示。上訴人則主張確有借貸新臺幣一萬元之事實，並提出臺中地方法院檢察官不起訴處分書抄本一件為證云云。是兩造情詞各執，原審雖認定上訴人提出之不起訴處分書不足為上訴人有利之證明，又上訴人所舉證人李樹枝、李春風之證言亦不足採信。但查第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，則已就一造當事人主張他造當事人間通謀虛偽意思表示，明確指出其舉證責任，核與本件之訴訟標的及原因事實相類，自應予以採用。
3.是被上訴人主張上訴人通謀虛偽買賣系爭土地之事實，應由被上訴人負舉證責任。被上訴人謂應由上訴人負舉證責任云云，尚非可取。
最高法院17年上字第917號判例揭示，「民事訴訟如係由被上
訴人主張權利者，應先由被上訴人負舉證之責，若被上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求」。本件被上訴人主張上訴人通謀虛偽買賣系爭土地之事實，係以前案判決結果為其論據。經核該判決事實及理由欄㈡略以，上訴人未能提出借貸、買賣之文書證據，並表明買賣之價金多寡，且上訴人陳永狀既以債作價出賣系爭土地，自無陸續還款之必要，又上訴人彼此約定清償借款，同意將系爭土地回復登記為上訴人陳永狀所有，可見系爭土地之所有權移轉登記僅用於擔保借款債務，而無買賣之真意等情，為其判斷之基礎（原審卷第35頁反面至第36頁正面），固非無見。然查：
㈠前案判決於本件無既判力可言，前已敘明，本院自不受其拘束。
㈡被上訴人上開主張，既應由其負舉證責任，則上訴人不必證
明買賣為真，亦無庸提出借貸、買賣之文書證據或表明買賣價金之多寡；另彰化縣溪湖地政事務所受理土地登記留存之買賣契約約定價金為412,740元，此為兩造所不爭，並與上訴人所辯系爭土地作價42萬元一節出入甚微，自無價金多寡不明之情事。其次，系爭土地因買賣所繳土地增值稅合計100,079元，又上訴人陳柏全於前案復為上訴人陳永狀代償44萬元等情，亦為兩造所不爭，則上訴人所稱「以債作價」，無非指上訴人陳柏全得於其債權範圍內抵銷買賣價金，至於超過該範圍以外，包含前揭土地增值稅及代償債務，上訴人陳永狀仍負清償之責，並非當然全部消滅，則其嗣後陸續還款，與事理無違，自不能因系爭土地未回復登記為上訴人陳永狀所有，認定無買賣之真意。再者，買賣當事人間非不得依民法第379條第1項規定，約定出賣人保留買回之權利，返還其所受領之價金，而買回其標的物。買賣當事人間為買回之約定，既為法之所許，自不能逕指買賣為通謀虛偽意思表示。前案判決僅因上訴人自認曾約定於上訴人陳永狀清償借款後，將系爭土地回復登記為其所有一節，遂謂系爭土地之所有權移轉登記僅用於擔保借款債務，而無買賣之真意等語，漏未斟酌上揭買回之規定，尚非允洽。是前案判決所為論斷，難認已符舉證責任分配法則，且與卷內事證未合，本院不採。
綜上所述，被上訴人主張上訴人通謀虛偽買賣系爭土地之事實
，應由其負舉證責任，然被上訴人既未盡其舉證責任，依最高法院17年上字第917號判例，自應駁回其請求。是被上訴人請求確認上訴人間就系爭土地之買賣關係不存在，並代位上訴人陳永狀請求上訴人陳柏全塗銷所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人全部勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2項所示。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，不另論述。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 詹秀錦法 官 廖政勝以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
書記官 陳美敏