臺灣彰化地方法院民事判決 103年度簡上字第177號上 訴 人 李王麗美訴訟代理人 李鎮福被 上訴 人 胡壽得
王惠美邱瑋琳廖靜婷上 一 人訴訟代理人 林世祿律師被 上訴 人 吳順正
謝秀真詹淑媛莊育奇魏文成朱江弘江哲源江茗鋐上列當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國103年10月16日本院員林簡易庭第一審判決（103年度員簡字第139號）提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，同段254、255、256、257、258、259、26
1、262、263、264、265、266、267地號土地則為被上訴人所有，被上訴人所有上開土地為袋地。被上訴人未經上訴人同意即自行於系爭土地上，如原審判決附圖所示A2、B2部分鋪設柏油通行使用。惟一般汽車寬度約1.9公尺，被上訴人僅需3公尺寬之道路即足以通行，實無通行A2、B2部分土地之必要與權利。爰依民法第787條規定，請求確認被上訴人對原審判決附圖所示A2、B2部分土地之通行權不存在。
二、上訴人上訴理由略以：本件訴訟標的是依民法第787條主張通行以必要範圍為限，超過必要範圍3公尺部分，請求確認通行權不存在；上訴人沒有起訴請求確認約定通行權不存在。就上訴人主張部分，原審裁判脫漏，爰請求廢棄原審判決發回員林簡易庭等語。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前開之判決，並得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。又上開各條項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。
四、次按法定通行權（鄰地通行權、袋地通行權）係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅；然鄰地所有人間所訂立之約定通行權契約（約定通行權、契約通行權），僅於當事人間發生債之效力。此二者不同，且非不能併存。經查，本件上訴人於原審係依民法第787條規定，請求確認被上訴人對原審判決附圖所示A2、B2部分土地之「法定通行權」不存在，業經其於本院準備程序時陳述甚明。原審未就法定通行權部分裁判，該部分自不得提起上訴，即無從繫屬於本院。至於約定通行權部分，被上訴人於原審雖就被上訴人抗辯之約定通行權是否存在為辯論，惟其並未追加起訴，請求確認約定通行權不存在，原審法院未行使闡明權，命上訴人為敘明或補足，即逕自就上訴人未請求裁判之約定通行權裁判其存在，自係就被上訴人未聲明之事項予以判決，違反民事訴訟法第388條規定，顯屬訴外裁判，所踐行之訴訟程序即有重大瑕疵。上訴人指摘原審訴訟程序違法，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，以昭適法。
五、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第四庭 審判長法官 蘇清恭
法官 洪志賢法官 施錫揮以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 黃明慧