臺灣彰化地方法院民事判決 103年度簡上字第120號上 訴 人 李慶雄
李金榮李東元許木火李青森上五人共同訴訟代理人 盧兆民律師複 代理人 劉怡君被上訴人 李進興上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國103年5月30日本院彰化簡易庭102年度彰簡字第181號第一審判決提起上訴，本院於103年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟陸佰陸拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠ 坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地原屬被上訴人與上訴人許木火（登記於其子許健圳）、李青森及訴外人李守河分別共有，各取得所有權應有部分4分之1，因各共有人在上揭共有土地上均有建物或地上物存在，佔用土地之面積不一，致共有人間就如何按各自所有權應有部分比例使用共有土地有所爭執，嗣民國（下同）91年間共有人全體經彰化縣鹿港鎮調解委員會吳毓昌，就共有人間使用共有土地等事項，在當時鹿港鎮市民代表會主席施性鍾服務處成立調解，此有被上訴人與上訴人許木火、李青森及訴外人李守河簽章之調解書（下稱系爭調解書）可稽。系爭調解成立之內容略為：「一、李守河、許木火、李青森與被上訴人共有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，李守河等三人同意無條件移轉所有權登記予被上訴人。二、被上訴人管理使用坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○○○○○號土地，其上有祭祀無祀祠一座，雙方同意遷移重修，費用已不超過新台幣(下同)30萬元為限，由被上訴人與李守河平均分擔。三、上開1647、1647之1地號土地，除前述之無祀祠用地之外，被上訴人同意依土地面積計算2分之1讓由李守河管理使用，李守河並給付1萬元予被上訴人作為補償；許火木、李青森拋棄對此2筆土地之使用管理。四、雙方同意於91年4月3日前，拆除共有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之建物、地上物，拆除費用平均分擔。」。查同段1648地號土地上之建物已經拆除，惟訴外人李守河及上訴人李青森、許木火竟拒不履行移轉系爭土地所有權予被上訴人。延宕多年之後，被上訴人持系爭調解書正本欲聲請強制執行，經人提醒始發現此調解書作成後沒有記載日期，鹿港鎮調解委員會並未用印，而擔任調解並製作本件調解書之調解委員會吳毓昌亦未簽名及蓋章。更莫明所以者，被上訴人向鹿港鎮調解委員會查詢系爭調解書有無存檔及用印，所獲答覆竟以該調解書之內容無效，故未用印亦無存檔，也沒有送法院核定，至於何以無效？則語焉不詳。系爭調解書雖無調解委員會用印，亦未送本院核定，然其內容係被上訴人與上訴人李青森、許木火及訴外人李守河4人意思表示合致所成立之和解契約，洵至明確，是以既具有和解契約效力，被上訴人自得依契約而為本件請求。
㈡ 又查訴外人李守河已於91年間不幸亡故，其所有權應有部分由其繼承人即上訴人李金榮、李慶雄、李東元繼承，各取得所有權12分之1。查訴外人李守河所應負履行契約之義務，由上訴人李金榮、李慶雄、李東元繼承，爰依上開契約關係及民法第1148條規定，請求上訴人李慶雄、李金榮、李東元應將系爭土地所有權應有部分各12分之1移轉登記為被上訴人所有。另就上訴人李青森部分，爰依契約關係，請求上訴人李青森應將系爭土地所有權應有部分4分之1移轉登記為被上訴人所有。
㈢ 另查，訴外人許健圳是上訴人許木火的兒子，被上訴人主張簽立系爭調解書時，縱使不是系爭土地所有權人，依照契約關係，上訴人許木火應負履行移轉系爭土地所有權應有部分4分之1予被上訴人之義務，是本件請求其移轉所有權應有部分，如其給付不能，則依民法第226條第1項之規定，請求其能賠償損害，按系爭土地公告現值計算，以每平方公尺13,000元計算，系爭土地全部面積11平方公尺合計143,000元，以所有權應有部分4分之1，為35,750元。
爰依契約關係，請求上訴人許木火應將系爭土地所有權應有部分4分之1移轉登記予被上訴人，如不能移轉登記，上訴人許木火應給付被上訴人35,750元及遲延利息。
㈣ 再查，系爭土地原登記面積為11平方公尺，於本件訴訟中，經本院囑託彰化縣鹿港地政事務所測量、鑑界，測量結果，系爭土地之面積依地籍圖核算為21平方公尺，上開地政事務所函覆說明此係重劃時地籍圖面積計算謬誤所致，須由土地所有權人提出申請更正面積，再報請彰化縣政府核准後更正，而於辦理所有權移轉時應一併辦理面積更正；至於系爭土地較原登記面積增加之10平方公尺，依公告現值計算由共有人繳交差額地價。因系爭土地將來如依確定判決憑以辦理所有權移轉登記，依地政機關上揭函覆說明，須一併辦理面積更正，而辦理面積更正，經上訴人詢問之地政機關，答覆須由系爭土地現在全體共有人一同提出申請始合於法規規定，共有人中有任何一人不為申請，則無從受理。查系爭土地現在共有人中，訴外人許健圳並非本件訴訟當事人，其未簽立系爭調解書，亦非契約當事人，被上訴人無論依契約抑或法律規定，均無從訴請訴外人許健圳協同辦理系爭土地面積更正，而未辦理更正面積，即不能辦理對上訴人李青森、李慶雄、李金榮、李東元等人之系爭土地所有權應有部分之移轉登記。倘係不能更正面積而不能為所有權應有部分之移轉登記，本件對上訴人李青森、李慶雄、李東元、李金榮等人之請求，性質上即屬嗣後給付不能，被上訴人僅能依民法第226條第1項規定請求損害賠償，依系爭土地公告現值每平方公尺13,000元計算，全部土地面積11平方公尺，價值143,000元。查上訴人李青森應移轉所有權應有部分4分之1；如不能履行即請求李青森給付被上訴人35,750元，對上訴人李慶雄、李金榮、李東元各請求給付11,916元（小數點以下捨去）。
㈤ 依證人吳毓昌即書寫系爭調解書之鹿港鎮調解委員，於本院102年5月7日審理時，已當庭證述，就被上訴人與上訴人李青森、許木火及訴外人李守河等四人所簽立之系爭調解書，係「依照調解書所記載，調解內容應該是就是他們所約定之事項，當時調解都是雙方親自簽名、蓋章，調解內容大家都有傳閱，我猜想內容應該是這幾個參加調解人跟協同人施性鍾談過很多次，因為這種事情不可能短時間就馬上調解完成」、「調解書上寫的這幾筆土地的內容都是根據之前他們已經協調好的意思去寫的。」。足證系爭調解書之內容，確實係由被上訴人與上訴人李青森、許木火與訴外人李守河等人經過協議後成立之契約，且當事人均已閱讀內容並親筆簽名於其上，其內容乃當事人之意思表示合致所成立，洵至明確。上訴人李青森之訴訟代理人李施未治雖辯稱「我們不知道為什麼調解書會多寫一個1643之4地號在裡面」、「知道有調解這件事情，但是都是我先生在處理的，我所了解的就是處理1647、1647之1及1648地號土地」云云。事實上，系爭調解書既已由簽訂之四位當事人當場傳閱，應已完全瞭解內容，倘有超出協議範圍，例如多寫一個1643之4地號土地，衡諸常情，上訴人李青森當然不會簽名，而且事涉其他當事人李守河、許木火，渠等亦不會簽名，顯然系爭1643之4地號土地確屬列入調解之內容無疑，上訴人李青森訴訟代理人李施未治亦承認是項調解事宜都是其配偶即上訴人李青森在處理，李施未治既非當事人，亦未參與調解過程，如何能確定調解之內容有排除1643之4地號土地，純係其自己臆測之詞，其主張應無可採。
㈥ 鈞院於102年5月21日審理本件時，證人施性鍾曾提出雙方之前有洽談和解之方案，惟當時係上訴人意見不一，終未成立和解，被上訴人迫於無奈，只得提起本件訴訟。而迄今，上訴人等又於訴訟中，主張系爭調解書中原未約定之「1643之4地號土地如臨近李青森房屋門前，其不同意移轉所有權應有部分予被上訴人」應列入和解條件，被上訴人無法同意，足見上訴人等人既無意履行契約，亦不願與被上訴人和解。況且，就系爭1643之4地號土地有無臨近上訴人李青森房屋門前，及是否因此即不願移轉所有權應有部分之登記予被上訴人，業據證人施性鍾於102年5月21日在本院證述以上訴人李青森於作成調解書之同時，並未就此為任何表示，顯見系爭調解書之內容，當事人成立調解之意思表示，不包括此一範圍。同段1648地號土地已經賣掉，共有人已分配價金，被上訴人只有使用同段1647、1647之1地號土地西邊，並沒有占有全部，土地上的建物（鐵皮屋、雜物等）是被上訴人父親與姐姐所蓋，裡面的東西都搬光，要拆隨時可以拆，被上訴人從60幾年就開始繳稅金，調解那天突然說上開1647、1647之1地號土地要一半給李守河，無人祭祀的祠堂現在還在，現在還好好的，尚未重修。
㈦ 系爭1643之4地號土地共有人之一許健圳是上訴人許木火的兒子，上訴人許木火在簽立系爭調解書之前就把該土地應有部分移轉登記給訴外人許健圳，訴外人許健圳沒有簽立調解書，因此也沒有辦法要求訴外人許健圳一同辦理面積更正，也無法辦理過戶，因此被上訴人請求替代給付，用公告現值來算。
㈧ 上訴人主張之同段1647、1647之1地號土地附圖，事實上兩部分面積並不是相等，本院在102年6月13日勘測現場時雙方已經同意依照鹿港地政事務所收件日期文號102年7月4日字1073號土地複丈成果圖所示來分管，上訴人主張圖跟當時本院在現場兩造同意按照平均地政機關測出的點並不相符；上開土地上北側鐵皮圍籬是被上訴人所圍，鐵皮圍籬外面現在面臨道路，土地前方還有同段9037之28地號土地是縣政府所有，土地南側圍牆也是被上訴人所圍，這兩筆土地還是被上訴人在使用，因為被上訴人之房屋在同段1647、1647之1地號土地上，房屋從68年起就有有稅籍並占用到現在；請求之金額沒有扣差額地價，是按重測之前沒有增加的權狀面積去計算，依102年的公告現值，此金額與地政機關命補繳之差額地價相符，差額地價也是用公告現值來計算；土地為訴外人許約所有，被上訴人沒有經過訴外人許約的同意蓋房子，是訴外人許約已經死了之後被上訴人才蓋房子，所以使用權是訴外人許約，只有訴外人許約及其親人才有權利要求被上訴人拆除。
㈨ 為此，被上訴人爰依兩造調解契約之法律關係訴請：⒈上訴人李慶雄、李金榮、李東元等三人應將系爭土地所有
權應有部分各12分之1，移轉登記為被上訴人所有；如不能移轉登記，上訴人李慶雄、李金榮、李東元應各給付被上訴人11,916元，及自變更聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉上訴人李青森應將系爭土地所有權應有部分4分之1，移轉
登記為被上訴人所有；如不能移轉登記，上訴人李青森應給付被上訴人35,750元，及自變更聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊上訴人許木火應將系爭土地所有權應有部分4分之1，移轉
登記為被上訴人所有；如不能移轉登記，上訴人許木火應給付被上訴人35,750元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、對上訴人抗辯之陳述：
㈠ 關於每房補貼12,000元是起訴前協調提出的事。當時被上訴人親自到證人施性鍾府上拜託其幫忙協調，結果上訴人不同意還說：「要告你去告」，在迫於無奈下，被上訴人才提起訴訟，所以並無如上訴人所說開庭後被上訴人有跟上訴人協調，說被上訴人願意接受補貼上訴人三房各12,000 元，因為進行訴訟後被上訴人就不再談過，所以這一切非事實。嗣後訴訟中，證人施性鍾告訴被上訴人金額再加一點，要跟上訴人協調，被上訴人說沒有辦法同意，因為本案已起訴，訴訟費用及精神損失都已花下去。被上訴人否認證人施性鍾在原審中證述，後來其有跟上訴人協調，且上訴人都已接受補貼每房12,000元等事實。因為原審被上訴人有請律師，被上訴人有兩三次沒有出庭，律師不知道這件事情，之後上訴人請證人施性鍾來作證，施性鍾在原審中證述所說的，被上訴人不知情，且施性鍾說上訴人已接受補貼每房12,000元等事情並沒有告訴被上訴人。
㈡ 關於系爭同段1647、1647之1地號土地，現都是被上訴人在使用，而土地上的房子是從被上訴人父親生前、被上訴人結婚、養育子女，在60年都市計畫公佈前就有的舊房子。調解當日，突然說上開1647、1647之1地號土地要一半給訴外人李守河。因為這兩筆土地所有權人是訴外人許約（已歿），所以被上訴人也無權利答應上訴人，也只有訴外人許約或其親人才有權利要求拆除。訴外人許約與被上訴人無親屬關係，許約是被上訴人以前的鄰居，她死亡後無繼承人。
㈢ 系爭同段1647、1647之1地號土地，被上訴人父親於63 年間將這兩筆土地交給被上訴人及其兄弟管理、繳稅，但被上訴人之兄弟都不同意，最後被上訴人父親決定，既然被上訴人兄弟放棄，則由被上訴人負責管理、使用並繳納稅金，至今已數十年。訴外人李守河未通知被上訴人即獨自至稅捐處辦理過戶同段1647、1647之1地號土地應有部分2分之1至訴外人李守河名下。被上訴人嗣後接到公文向稅捐處詢問因而得知，任何人都可申請為這兩筆系爭土地繳稅，因訴外人李守河僅是繳稅，而土地上要有房屋才有權利買。又承上開所述，這兩筆土地所有權人是訴外人許約所有，訴外人李守河在數年前就放棄對這兩筆土地之管理，且其僅為納稅人，非所有權人，故無權拆被上訴人之房屋。另訴外人李守河生前有告訴被上訴人這兩塊土地訴外人李守河不敢要，如被上訴人要就給被上訴人等語。
㈣ 被上訴人找證人施性鍾兩次，第一次被上訴人去找證人施性鍾時，是還未提起訴訟之前，被上訴人有同意要給上訴人補貼12,000元，但因三房不同意補貼，所以被上訴人就提起訴訟。嗣後原審傳喚證人施性鍾出庭作證，所以第二次被上訴人去找證人施性鍾請證人作證時，證人施性鍾要被上訴人多少再補貼一點，要再和上訴人談，但被上訴人因已支出訴訟費及律師費，故不願意再補貼，就無再與上訴人和證人施性鍾見面。並聲明：上訴駁回。
貳、上訴人於原審及上訴審抗辯：
一、按依民法第99條第1項之規定及最高法院40年台上字第1682號判例意旨，簽立系爭調解書當時，上訴人許木火並非系爭土地所有權人之一，系爭土地所有權人之一為訴外人許健圳，此一事實為兩造所不爭執，且系爭調解書第1條記載：「兩造所有坐○○○鄉○○段1643之4土地乙筆面積壹拾壹平方公尺，聲請人及對造人許木火、李青森同意無條件辦理轉移登記於李進興名下，其稅金及費用，由對造人李進興全部負擔。」等內容觀之，被上訴人及上訴人許木火、李青森、訴外人李守河等人之約定，係指將來由上訴人許木火取得系爭土地所有權應有部分4分之1，始同意無條件辦理轉移登記於被上訴人名下。換言之，上訴人許木火取得系爭土地應有部分4分之1，即為系爭調解書第1條約定之停止條件，而訴外人許健圳係於79年7月18日因買賣而取得系爭土地應有部分4分之1迄今，尚未移轉該部分所有權予上訴人許木火，則被上訴人與上訴人許木火、李青森、訴外人李守河等人之約定條件均未成就，揆諸上開法條、最高法院判例意旨，被上訴人起訴主張上訴人等人移轉系爭土地所有權云云，顯屬無據。又被上訴人及上訴人許木火、李青森、訴外人李守河等人之約定條件既未成就，該系爭調解書之約定即尚未發生效力，從而被上訴人主張上訴人許木火應依民法第226條第1項給付不能之規定，請求賠償被上訴人35,750元云云，洵屬無稽。
二、次按民法第264條第1項之規定及最高法院71年台上字第82號判例意旨，查系爭調解書乃因兄弟間因繼承數筆土地形成共有關係，因該數筆共有土地使用發生糾紛，遂在91年間當時鹿港鎮市民代表會主席施性鍾服務處進行調解，縱令系爭土地如調解書第1條所載：「兩造所有坐○○○鄉○○段1643之4土地乙筆面積壹拾壹平方公尺，聲請人及對造人許木火、李青森同意無條件辦理轉移登記於李進興名下，其稅金及費用，由對造人李進興全部負擔。」等內容，但當時訴外人李守河、上訴人許木火、李青森、被上訴人等人調解範圍尚包括同段1647、1647之1、1648地號土地使用之糾紛，此觀該調解書第2條、第3條分別記載：
「由對造人李進興所管理使用之坐○○○鄉○○段地號1647及1647之1土地兩筆內原祭祀無嗣祠乙座，兩造同意遷移重修（佔地以不超過十坪為限，其費用以不超過新台幣參拾萬為限）該費用由李守河、李進興二人平均分擔。」、「由對造人李進興所管理使用之坐○○○鄉○○段地號1647及1647之1土地二筆除供前述無嗣祠用地外，李進興同意依面積計算二分之一讓渡由李守河管理使用，李守河同意彌補李進興新台幣壹萬元正，並於調解成立時當場以現金如數乙次付清並交由李進興點收無誤。該兩筆土地之西邊由李進興管理使用，東邊由李守河管理使用（如附件），對造人許木火、李青森同意拋棄該兩筆土地之使用管理權。地上物於民國91年4月3日前拆除。」等內容，即可明知。換言之，就系爭和解契約被上訴人負有：㈠坐落同段1647及1647之1等二筆土地之原祭祀無嗣祠乙座應協同李守河遷移重修，遷移面積以10坪為限，遷移費用以30萬元為限；㈡將被上訴人原管理使用之同段1647及1647之1等二筆土地，以南北向切分面積二分之一為分管線，由李守河管理使用東邊，被上訴人管理使用西邊等義務，而該被上訴人負擔之義務與李守河、上訴人許木火、李青森同意移轉系爭土地應有部分予被上訴人，有對待給付之關聯。再參酌證人施性鍾於本院102年5月21日具結證稱：「…被上訴人有說願意再補貼他們3房，每1房補貼12,000元，現在我跟他們說，他們都接受了…」等語，被上訴人同意給付每1房12,000元亦與李守河、上訴人許木火、李青森同意移轉系爭土地應有部分予被上訴人之約定，有對待給付之關聯，但被上訴人對於上開義務均未履行，依上開民法第264條第1項本文規定、最高法院71年台上字第82號判例意旨，上訴人主張同時履行抗辯權，自得拒絕移轉系爭土地所有權之應有部分予被上訴人。
三、另被上訴人於102年6月13日勘驗時主張以同段1647地號土地西邊地籍線往東平行推移2分之1面積，做為同段1647及1647之1等二筆土地之分管線云云，彰化縣鹿港地政事務所並以此主張劃出土地複丈成果圖，惟上訴人反對該主張分管線位置。蓋因依系爭調解書第3條記載：「…該兩筆土地之西邊由李進興管理使用，東邊由李守河管理使用（如附件）…」等語，顯見調解當時被上訴人與李守河、上訴人許木火、李青森已將同段1647及1647之1等二筆土地之分管線確認無訛，詳細確認分管線位置應以附件為準（按：上訴人等人均無該調解書，亦無該調解書之附件），被上訴人既提出調解書做為訴訟之依據，理應有該調解書之附件，但本件審理至今，均未見被上訴人提出該附件做為訴訟資料，空言主張「以1647地號土地西邊地籍線往東平行推移2分之1面積，做為1647及1647之1等二筆土地之分管線」云云，上訴人不能同意，請被上訴人提出該調解書之附件，做為「以1647地號土地西邊地籍線往東平行推移2分之1面積，做為1647及1647之1等二筆土地之分管線」之依據，以實其說。被上訴人若不能提出該調解書之附件，上訴人主張「取1647及1647之1等二筆土地南方地籍線中點A，並取1647之1土地北方地籍線中點B，連結A、B兩點使東西兩邊面積相當」，較為公平。
四、上訴人李慶雄、李東元、李金榮父親李守河有在系爭調解書上簽名與蓋章，同段1648地號土地談好之內容就像系爭調解書所寫，是父親李守河去談的，實際情況上訴人不清楚，無祀祠的土地後面、前面被上訴人都圍起來，系爭1643之4地號土地是畸零地，現在為共有。系爭調解書沒有經過調解委員與法院的核定用章。1647、1647之1地號土地李守河有補償1萬元稅金給被上訴人，系爭調解書1643之4地號土地是記載11平方公尺，這次測量變成21平方公尺，多出來10平方公尺，不知道中間是不是有什麼變化，所以調解委員會才沒有送法院核定。上訴人許木火有在系爭調解書上簽名與蓋章，同段1648地號土地談好之內容就像系爭調解書上面寫的；上訴人李青森有在系爭調解書上簽名與蓋章，當初是只要調解同段1647、1647之1、1648地號土地，同段1647、1647之1地號土地上面有被上訴人建築的工廠，被上訴人在使用，土地是別人的，被上訴人蓋房屋在那邊使用，1648地號土地已經處理好，並沒有調解系爭1643之3地號土地。鈞院102年6月13日的勘驗筆錄只有上訴人訴代李施未治即李青森訴訟代理人說同段1647、1647之1地號土地跟上訴人李青森無關，無論是102年6月13日或同年8月8日的勘驗筆錄上都沒有記載上訴人全部同意依該分管線來分管，複丈成果圖的分管線上訴人李慶雄、李東元、李金榮都不同意，上訴人同意的分管線是依照103年3月18日書狀附圖之說明以南北兩界線的中點來取面積一半做分管。
五、對原判決之意見：
㈠ 就系爭和解契約被上訴人負有：⒈坐落1647及1647之1等二筆土地之原祭祀無嗣祠乙座應協同李守河遷移重修，遷移面積以10坪為限，遷移費用以30萬元為限；⒉將被上訴人原管理使用之1647及1647之1等二筆土地，以南北向切分面積二分之一為分管線，由李守河管理使用東邊，被上訴人管理使用西邊等義務，而該被上訴人負擔之義務與李守河、上訴人許木火、李青森同意移轉1643-4土地應有部分予被上訴人，有對待給付之關聯，否則李守河、上訴人許木火、李青森根本不可能平白無故讓被上訴人取得1643-4土地應有部分所有權。
㈡ 又證人施性鐘於鈞院102年5月21日具結證稱：「…被上訴人有說願意再補貼他們3房，每1房補貼12,000元，現在我跟他們說，他們都接受了…」等語，被上訴人同意給付每1房12,000元亦與李守河、上訴人許木火、李青森同意移轉1643-4土地應有部分予被上訴人之約定，屬於調解內容之補充約定，自有對待給付之關聯，但被上訴人對於上開義務均未履行，上訴人自得主張同時履行抗辯權。
㈢ 依上開民法第264條第1項本文規定、最高法院71年台上字第82號判例意旨，上訴人主張同時履行抗辯權，自得拒絕移轉1643-4土地所有權之應有部分予被上訴人，應屬有理由，詎原判決竟謂上開調解內容均可單獨履行，相互間並非立於互為對待給付之關係，且被上訴人表示補貼上訴人每房12,000元一事係於鈞院審理中經證人與雙方所協調，並非91年調解當時所為之約定，自不得以嗣後再協調之補貼內容，作為同時履行調解契約第1條之抗辯事由，自不發生同時履行抗辯問題云云，認事用法均有違誤。
六、上訴人認為被上訴人於上訴審之言詞辯論中否認證人施性鍾在原審中證述，後來其有跟上訴人協調，且上訴人都已接受補貼每房12,000元等事實。因原審被上訴人有請律師，被上訴人有兩三次沒有出庭，律師不知道這件事情，之後上訴人請證人施性鍾來作證，施性鍾在原審中證述所說的，被上訴人不知情，另施性鍾說上訴人已接受補貼每房12,000元等事情並沒有告訴被上訴人云云，與證人在原審所述不符，應以證人施性鍾所述較為可採。上訴人主張被上訴人要給上訴人12,000元契約是成立的，成立的時間、地點為施性鍾於原審說上次開庭之後（即102年5月7日），證人有再幫兩造協調。1647、1647-1的土地是訴外人許約的，後來許約過世之後無繼承人，系爭兩筆土地就由兩造的父親來管理，後來出現爭執，才定下系爭調解書。依證人施性鍾所述，當證人施性鍾向被上訴人表明給證人施性鍾再次機會遊說上訴人，而上訴人並沒有反對的意思，故當上訴人同意每房補貼12,000元的條件時，雙方的意思表示合致。
七、綜上所述，原判決認事用法顯有違誤並上訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分駁回被上訴人第一審之訴。
參、兩造不爭執之事項：
一、坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地、地目田、登記面積11平方公尺，原為被上訴人、訴外人李守河、許健圳及上訴人李青森分別共有，應有部分各4分之1，嗣訴外人李守河之應有部分於93年8月經繼承分割登記為上訴人李金榮、李慶雄、李東元分別共有，應有部分各12分之1；坐落同地段1647、1647之1地號土地登記為訴外人許約（已死亡）所有；同地段1648地號、地目建、面積540平方公尺土地，原為被上訴人、訴外人李守河、許健圳及上訴人李青森分別共有，應有部分各4分之1，嗣訴外人李守河之應有部分於93年8月經繼承分割登記為上訴人李金榮、李慶雄、李東元分別共有，至100年7月全部共有人即被上訴人、上訴人李青森、李金榮、李慶雄、李東元及訴外人許健圳，將應有部分以買賣為由全部移轉予訴外人馬志維、周春滿。
二、91年間被上訴人、訴外人李守河及上訴人許木火、李青森在鹿港鎮鎮民代表施性鍾服務處調解，被上訴人、訴外人李守河及上訴人許木火、李青森在調解書上簽名、蓋章，調解書內容為：兩造（即李守河、許木火、李青森與被上訴人）共同所有坐○○○鄉○○段地號1648土地乙筆，因不能按其各權利持分四分之一平均使用發生糾紛，經調解成立，條件如下：
㈠兩造所有坐○○○鄉○○段○○○○○○○號土地乙筆、面
積11平方公尺，李守河、許木火、李青森同意無條件移轉登記於被上訴人名下，其稅金及費用由被上訴人全部負擔。
㈡由被上訴人所管理使用之坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○
○○○○○○○○號土地兩筆內原祭祀無祀祠一座，兩造同意遷移重修（佔地以不超過十坪為限，其費用以不超過30萬元為限），該費用由被上訴人與李守河二人平均分擔。
㈢由被上訴人所管理使用之坐○○○鄉○○段1647、1647
之1土地二筆，除供前述無祀祠用地外，被上訴人同意依面積計算2分之1讓渡由李守河管理使用，李守河同意彌補被上訴人1萬元，並於調解成立時當場以現金如數乙次付清並交由被上訴人點收無誤，該兩筆土地之西邊由被上訴人管理使用，東邊由李守河管理使用（如附件），對造人許木火、李青森同意拋棄該兩筆土地之使用管理權，地上物於91年4月3日前拆除；許火木、李青森拋棄對此2筆土地之使用管理。
㈣兩造同意共有坐○○○鄉○○段1648土地乙筆原有各人
使用之建築物於91年4月3日前全部拆除，費用由四人共同平均分擔，若於約定日未拆除之任何地上物視同廢棄物處理，遺留者不得異議。
㈤兩造同意拋棄有關本案其他一切之民事請求權，並同意由本會吳毓昌委員一人獨任調解。
上開調解條件第1、2、3條內容均尚未履行。
三、系爭1643之4地號土地登記面積為11平方公尺，核算地籍圖面積為21平方公尺，為農地重劃時地圖面積計算誤謬所造成，面積更正須由土地所有權人提出申請後，再由彰化縣鹿港地政事務所報請彰化縣政府核准後辦理更正，鹿港地政事務所未主動辦理更正；又辦理所有權移轉登記時應一併辦理面積更正，上開土地為重劃區內參加交換分配之土地，辦理面積更正時其超出之面積應繳納差額地價；有關圖簿面積不符辦理更正，以發現當期（102年）公告現值辦理差額地價（繳）領，上開土地所有權人李青森、李進興、許健圳各應繳納32,500元，李金榮應繳10,834元，李慶雄、李東元各應繳10,833元。
肆、上訴人上訴後兩造之爭點：
一、系爭調解書第2、3點與第1點間有無對待給付之關係？上訴人得否主張同時履行抗辯？
二、被上訴人就同意給付上訴人每1房12,000元部分，兩造是否意思表示合致？上訴人得否主張同時履行抗辯？
伍、得心證之理由：
一、查如第參點所示之三項事實，有被上訴人於原審提出之調解書、土地登記謄本、土地登記簿謄本、土地異動索引、地籍圖為證，且有原審彰化縣鹿港地政事務所102年11月14日函、102年11月27日函、103年1月14日函附卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信屬實。
二、關於系爭調解書未經法院核定之效力：查依被上訴人及訴外人李守河、上訴人許木火、上訴人李青森於91年簽立之前開調解書，雖因未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第27條第2項規定之與民事確定判決有同一之效力，惟渠等四人均於調解書上簽名蓋章，仍應認為具有私法上債權契約之效力，且上訴人李慶雄、李東元、李金榮為訴外人李守河之繼承人，自應繼承李守河就上開調解契約之一切權利義務，應予敘明。
三、上訴人李青森於原審雖曾辯稱：調解當時並未包括系爭1643之4地號土地在內云云，然經原審依據證人吳毓昌到庭之證詞，認系爭調解書內關於1643之4地號土地部分確屬為真，且上訴人李清森上訴後已不再爭執此部分，並主張調解書第2、3點與第1點有同時履行抗辯關係，顯已承認系爭調解書第1條之約定，故本院認此部分已不再係兩造之爭點，自毋庸再予論述。
四、上訴人於原審曾經抗辯調解契約第1條為附停止條件之約定部分，經原審認定「系爭調解契約第1條約定訴外人李守河、上訴人許木火及上訴人李青森應將系爭1643之4地號土地乙筆、面積11平方公尺無條件移轉登記所有權於被上訴人名下之內容，並無任何停止條件存在，於調解當時上訴人許木火雖無上開土地之應有部分，惟其可先取得該物之所有權，然後移轉於被上訴人，或使共有人之一即其子許健圳逕將應有部分之所有權移轉於被上訴人，以履行其債務，如上訴人許火木不履行所有權移轉之義務，則被上訴人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，縱上訴人許木火並無土地所有權，並不影響調解債權契約之有效成立，故上訴人辯稱上訴人許火木取得系爭土地之應有部分為調解契約第1條之停止條件顯屬無稽」等語，本院認原審上開認定並無違誤，且上訴人上訴後對此並未再予爭執，就此部分自毋庸再予著墨論述。
五、關於系爭調解書第2、3點與第1點間並無對待給付之關係，上訴人不得主張同時履行抗辯：
查系爭調解書第1點之履行債務人為訴外人李守河及上訴人許木火、李青森，彼等應負之債務為1643之4地號土地移轉登記之問題；系爭調解書第2點之履行債務人為被上訴人及李守河，涉及之土地為系爭1647、1647之1地號土地；系爭調解書第3點之履行債務人亦為被上訴人，債權人則為訴外人李守河，且上訴人許火木、李青森拋棄對系爭1647、1647之1地號土地之使用管理權，故系爭調解書第2點及第3點與上訴人許木火、李青森根本無涉，實難想像為何被上訴人未履行系爭調解書第2點及第3點時，上訴人許木火、李青森即可不用履行系爭調解書第1點之移轉登記義務。又系爭調解書第2、3點部分，雖和訴外人李守河及被上訴人有關，惟查，系爭調解書第1點，訴外人李守河當初應移轉之土地為系爭1643-4地號所有權應有部分1/4，依卷附土地謄本觀之，1643-4地號土地之面積為11平方公尺，則訴外人李守河應移轉之土地僅2.75平方公尺，而系爭1647地號土地面積為58平方公尺，系爭1647-1地號土地面積為281平方公尺，被上訴人應交出上開2筆土地之1/2計169.5平方公尺予李守河管理使用，並遷移無祀祠一座，則調解書第1點之內容及第2、3點之內容相互間顯非立於互為對待給付之關係，均可單獨履行，自不發生同時履行抗辯問題，上訴人主張同時履行抗辯洵屬無據。
六、被上訴人就同意給付上訴人每1房12,000元部分，兩造契約並不合致，上訴人不得主張同時履行抗辯：
上訴人主張被上訴人有同意補貼上訴人每房12,000元，此部分與調解書第1點有對待給付關係等語，被上訴人則否認有與上訴人就補貼上訴人每房12,000元部分達成意思表示合致，主張關於每房補貼12,000元是起訴前協調提出的事。當時被上訴人親自到證人施性鍾府上拜託其幫忙協調，結果上訴人不同意還說：「要告你去告」，因為進行訴訟後被上訴人就不再談過，嗣後訴訟中證人施性鍾告訴被上訴人金額再加一點，被上訴人說沒有辦法同意，因為本案已起訴，訴訟費用及精神損失都已花下去等語。經查，證人施性鍾於102年5月21日本院審理時雖到庭證稱：「上次開庭（即102年5月7日）之後我有跟兩造說我願意再幫他們協調，被上訴人有說願意再補貼他們3房，每1房補貼12,000元，現在我跟他們說，他們都接受了，這塊土地是在李進興前面，如果跑過來李青森這邊，一定要分割給李青森，我可以當場畫圖，1646之3地號土地有李青森的房子，1646之4地號土地上有李進興的房子，1643之4地號土地就是面臨道路，在李進興房子的前面，當時沒有鑑界，如果鑑界下去，如果1643之4地號土地有一部分在李青森房子的前面，就要切割兩塊，一部分要給李進興，一部分給李青森，如果鑑界沒有，就補貼他們每1房12,000元，費用由李進興全部負擔，以上這些內容可能已經在調解的時候沒有表達出來，所以調解委員在調解書上沒有寫到這點，現在我要替他們協調的內容就是剛剛我講的情形，但是這些點之前李青森是有這樣的意思，只是沒有表達出來，所以調解委員沒有在調解書上寫到」等語。並於二審中到庭證稱：「(問：你當時來法院作證，李進興願意補償每房12000元，是在起訴之前講的還是起訴之後講的？（提示原審102年5月21日證人筆錄）一開始我勸他補償，李進興願意補償每房12000元，但是有三房子女不接受，這是起訴前或起訴後的事我已經忘記了，後來他們走到法院，李進興要我出庭作證，我說再給我一次機會我去勸另外三房接受，後來另外三房也同意，我有去跟李進興講，但是後來李進興或他老婆我忘了是誰，他們說已經花了律師費，不願意再補償。」、「我沒有說再補貼一點，我只有說再給我一次機會讓我去遊說不同意的人。第一次他叫我去作證，我說我再去遊說，我就沒有作證，後來我去遊說成功後，他當場就拒絕補貼，因為他已經花費律師費、訴訟費，不願意再補貼。」等語。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。要約經拒絕者，失其拘束力；將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，民法第153條第1項、第155條、第160條第2項分別定有明文。經查，依證人之證詞，被上訴人於起訴前雖提出願意補償每房12000元之條件，但有三房子女不接受，顯見雙方之意思表示並未合致。又證人施性鍾於訴訟中雖向被上訴人提及讓他再去勸另外三房接受，並稱另外三房後來也同意等語，然查，本院觀諸原審103年3月18日之言詞辯論筆錄，被上訴人在原審曾經讓步，並提出和解條件即就1647、1647之1之分管線同意依上訴人在原審答辯狀所示之附圖變更，本件差額地價由被上訴人繳納，再補貼每房12000元，惟上訴人之訴訟代理人於原審並未承諾，僅說被上訴人提出之條件回去會轉達予上訴人，而事後於原審103年5月6日開庭審理時，上訴人除對於被上訴人原審提出之條件外，另外主張被上訴人應再履行調解書內容第2、3條之義務，此為被上訴人所不同意，兩造因而未和解成立，故本院認縱被上訴人於證人施性鍾說要再去遊說其他三房時未為反對之意思表示而可認為要約，然上訴人於原審經證人施性鍾再度遊說後，同意接受由被上訴人補貼每房12000元，惟上訴人在此同時，又增加其他條件始願與被上訴人和解，依民法第第160條第2項規定，上訴人實係將要約擴張而承諾，視為拒絕原要約而為新要約，然被上訴人對此新要約並未承諾，故本院認兩造就每房應由被上訴人再補貼12000元之意思表示並未合致，上訴人主張兩造此部分契約已經成立，自難採信，故上訴人自無權利主張同時履行抗辯。
七、按債之關係以不能之給付為標的者，無論其不能之事由如何，債權人均不能請求債務人為原定之給付，此觀於民法第225條及第226條之規定自明。而給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果。故民法第226條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能（最高法院85年台上字第1389號判決參照）。查上訴人許木火並非系爭1643之4地號土地之共有人，其約定無條件將該土地應有部分所有權移轉登記予被上訴人，迄今仍不能給付，被上訴人自不能請求上訴人許木火依原定給付履行，是被上訴人聲明請求上訴人許木火應將系爭1643之4地號土地應有部分4分之1所有權移轉登記予被上訴人，即無理由；另系爭1643之4地號土地，其登記面積11平方公尺與地籍圖面積21平方公尺不符，如欲辦理所有權移轉登記即應一併辦理面積更正，辦理面積更正則應由全體土地所有權人提出，惟成立調解契約者為被上訴人、李守河、上訴人許火木及李青森，並無共有人之一即訴外人許健圳，被上訴人於本件不得將許健圳列為上訴人，要求其協同辦理面積更正，然如未辦理面積更正即無法辦理系爭1643之4地號土地應有部分所有權之移轉登記，在此障礙未除去以前，給付尚屬不能，因此被上訴人於本件請求上訴人李青森應移轉登記1643之4地號土地應有部分4分之1所有權予被上訴人，上訴人李慶雄、李東元、李金榮應各移轉登記1643之4地號土地應有部分各12分之1所有權予被上訴人，亦屬不能之給付，被上訴人此部分之請求亦於法無據。
八、末按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的，其損害賠償之方法當應給付金錢，自無應適用民法第213條第1項所定回復原狀之問題（最高法院85年度台上字第859號判決要旨參照）。查上訴人許木火無法移轉登記1643之4地號土地應有部分4分之1所有權予被上訴人，係因其無法自共有人許健圳取得所有權或使許健圳逕將應有部分登記予被上訴人，而上訴人李青森無法移轉登記1643之4地號土地應有部分4分之1所有權予被上訴人，及上訴人李慶雄、李東元、李金榮無法將1643之4地號土地應有部分各12分之1移轉登記予被上訴人，則係因無法使共有人許健圳協同辦理面積更正，均係屬可歸責於債務人之事由所致之給付不能，依上開規定被上訴人得請求上訴人許木火、李青森、李慶雄、李東元、李金榮賠償因給付不能所生之損害，依調解書約定上訴人應移轉之1643之4地號土地面積為11平方公尺，依卷附土地登記謄本，起訴時公告現值每平方公尺13,000元計算，為143,000元，故上訴人許木火、李青森應各賠償被上訴人35,750元，上訴人李慶雄、李東元、李金榮應各賠償被上訴人11,916元。
九、綜上所述，被上訴人依調解書之法律關係及民法第226條第1項、第1148條規定，請求上訴人李青森、許火木應將1643之4地號土地應有部分各4分之1所有權移轉登記予被上訴人，上訴人李慶雄、李東元、李金榮應各移轉登記1643之4地號土地應有部分各12分之1所有權予被上訴人，因給付不能，其請求為無理由；惟給付不能係屬可歸責於上訴人之事由所致，因此被上訴人請求上訴人許木火、李青森各賠償35,750元，上訴人李慶雄、李東元、李金榮應各賠償11,916元，及法定遲延利息則於法有據。故原審判命上訴人許木火、李青森應各給付被上訴人35,750元、上訴人李慶雄、李東元、李金榮應各給付被上訴人11,916元，及上訴人許木火部分自起訴狀繕本送達翌日即102年4月11日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。其餘上訴人均自訴之變更書狀繕本送達翌日即103年3月19日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並將被上訴人逾此部分之訴駁回。另依民事訴訟法第389條第1項第3款規定就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，及就被上訴人勝訴部分，准予上訴人供擔保宣告免假執行，並駁回被上訴人其餘假執行之聲請，依法並無違誤。上訴意旨執陳詞指摘原判決不當，求予原判決關於不利上訴人部分廢棄。上開廢棄部分駁回被上訴人第一審之訴，為無理由，應予上訴駁回。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 沙小雯法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
書記官 黃國源