臺灣彰化地方法院民事判決 103年度簡上字第65號上 訴 人 陳守灶訴訟代理人 陳振吉律師
林輝明律師複 代理人 林民凱律師被上訴人 紀素米上列當事人間請求拆除違建事件，上訴人對於中華民國103年2月20日本院員林簡易庭第一審判決（103年度員簡字第18號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。又按第二審「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限。」，民事訴訟法第446條第1項亦有明定，此規定依同法第436條之1第3項規定為簡易第二審訴訟程序所準用。查：被上訴人於原審起訴時，原聲明為上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上如附圖一（即民國103年1月17日彰化縣溪湖地政事務所溪地二字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖；原審卷第31、32頁）所示編號A部分面積359平方公尺之鋼架鐵皮建物、B部分面積31平方公尺之鐵皮棚架拆除。嗣於本院審理時，因附圖三（即103年8月28日彰化縣溪湖地政事務所溪地二字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖；本院卷第149、150頁）所示A部分係合法農舍，此亦有彰化縣政府裁處書在卷可按（原審卷第9頁），故被上訴人更正聲明（本院卷第165頁）為上訴人應將坐落系爭土地上如附圖三所示編號A1部分面積259.69平方公尺之鋼架鐵皮建物、B部分面積31平方公尺之鐵皮棚架拆除。核被上訴人所為上揭請求拆除面積減少之更正聲明，屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准許。從而，原審判決就上開減縮部分准許被上訴人之請求，即失依據而應予廢棄，上訴人就此部分應有理由，先予說明。
乙、實體事項：
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣若受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：（見本院卷第159至161頁）除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，另補述：
㈠由彰化縣埔鹽鄉公所103年5月28日鹽鄉建字第0000000000號
函文（下稱系爭函文）可知，本件被上訴人根本沒有向埔鹽鄉公所申請「核發農業用地作農業使用證明」，且因系爭土地已於84年間分別申請農舍各乙棟，是依農業用地興建農舍辦法第9條第2項第6款規定，系爭土地已無法再申請農舍或增建，從而被上訴人起訴根本欠缺權利保護之必要，而應予駁回。
㈡由系爭函文亦可知，因系爭土地上之現況，已於84年間申請
2棟農舍，故無法再申請農舍或增建。從而，本件無法再申請農業用地作農業使用證明之原因，與上訴人於分管之系爭土地上是否有違章建築無涉（何況，被上訴人於系爭土地上之農舍依系爭函文之認定亦屬違章建物），此亦可證被上訴人起訴主張因上訴人在系爭土地上興建之建物係違章建築，且出租他人作為工廠使用，導致被上訴人無法聲請取得系爭土地之農業用地作農業使用證明書，而無法興建農舍云云，實非事實，更無理由。
㈢兩造於83年5月15日訂立之「財產分配契約書」第五條：「
乙方、丙方需要建築房屋時，雙方約定依照個人分配面積建築率申請執照，決不得申請超過面積之約。」明確可知，該第五條是在限制兩造在建築房屋申請建照或使用執照時，不得申請超過個人分配面積。換言之，該第五條是在限制諸如：系爭土地現今地目為養地，僅能申請農舍，故兩造於「一開始、最初」申請農舍時，不得申請超過個人分配面積（本件兩造均無此等情形）；或者，將來系爭土地若變為建地而能興建房屋時，兩造於申請建築執照，其建造之建築面積不得超過個人分配面積，如此而已。換言之，兩造建築房屋，需合法申請建築執照者方受第五條之限制，無需申請者（如違章建築等）則不受第五條之限制。故兩造只要於「一開始、最初」申請農舍（申請執照）時，並無申請超過個人得申請執照之面積，之後，兩造各自於其分管之位置上，欲如何使用（例如：增建違章建築），兩造依分管契約本即得自由使用。據此，本件兩造於84年間，在皆未違反財產分配契約書第五條規定而分別申請興建農舍外（亦即申請時，並無超過個人得申請執照之面積），亦皆有搭蓋違章建築物、被上訴人還於系爭土地挖洞、上訴人於系爭土地置放挖土機，或者於系爭土地種植樹木、花草等，此均未違反該第五條之約定。
㈣兩造於84年間申請興建農舍時，兩造當時申請農舍之建築面
積，均未超過依財產分配契約書個人應分配可得申請建築之面積，此時即無違反財產分配契約第五條之規定。從而，於農舍蓋好後，兩造縱又於農舍旁違章增建，此時無論違章增建之範圍為何，違章增建部份即已與財產分配契約書第五條規定無涉，更無違反該第五條約定之情事，蓋違章增建部份毋庸申請執照，亦與建築率無關，此時應審酌者，僅是此等違章增建位置是否違反諸如財產分配契約第一條之分管位置而已，但與第五條無關。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴人之上訴；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：（見本院卷第166至173頁 ）除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，另補述：
㈠上訴人103年9月17日民事補充上訴理由（三）狀主張被上訴
人根本沒有向埔鹽鄉公所申請「核發農業用地作農業使用證明」云云，顯非事實：被上訴人曾在102年9月間向彰化縣埔鹽鄉公所申請農業用地農業使用證明，惟因系爭土地上存有違章建築，無法核發，故而撤件，此事實並有申請書可資證明。
㈡上訴人103年9月17日民事補充上訴理由（三）狀另主張：「
系爭土地現況已於84年間申請2棟農舍，故無法再申請農舍或增建，從而本件無法再申請農業用地作農業使用證明之原因，乃與上訴人於分管土地上是否有違章建築無涉…」云云等語，絕非事實：
⒈依據系爭土地之土地登記謄本所示，目前系爭土地上僅有○
○段000建號建物乙棟，又依照○○段000建號建物登記謄本記載，所有權人為被上訴人及訴外人陳家和及陳家玉等3人，似無本案系爭函文所載2棟合法建物之事。
⒉退步言之，系爭土地縱有2棟合法農舍，惟依現行農業用地
興建農舍辦法第16條規定及102年7月1日修正施行前規定，並無「同一筆農業用地僅能申請興建一棟農舍」之限制規定。而系爭土地上之合法建物即被上訴人與2位子女陳家禾、陳家玉所有○○段000建號建物，係在101年12月14日前取得直轄市、縣（市）主管機關或其他主管機關依第2條或第3條核定文件之申請興建農舍案件。依農業用地農舍興建辦法第16條規定，於向直轄市、縣（市）主管建築機關申請建造執照時，得適用102年7月1日修正施行前之規定，即不受102年7月1日修正施行後「同一筆農業用地僅能申請興建一棟農舍」規定之限制。
⒊被上訴人所有○○段000建號建物，目前建築面積僅有46.38
平方公尺（見被上證三，見本院卷第120頁）。又被上訴人、訴外人陳家禾等2人所共有土地面積共有1063.21平方公尺（2,174平方公尺×434800分之106321再乘以2），則依農業用地興建農舍辦法第9條第2項第3款規定，被上訴人所得合法申請建築之農舍建築用地面積得為106.321平方公尺。惟目前被上訴人僅使用其中46.38平方公尺，顯然尚得依法申請增建。
⒋被上訴人在系爭土地上存有合法農舍，且該農舍之申請建築
面積依法仍得申請增建，惟因系爭土地上存有上訴人之違章建築，導致無法申請核發農業用地作農業使用證明，致使被上訴人無法就系爭土地依法申請農舍之增建，顯然已嚴重損害被上訴人之權益，應予拆除。
㈢上訴人另主張兩造於85年5月15日所簽訂之財產分配契約書第五條對於違章建築並無限制乙節，顯非事實：
⒈兩造於85年5月15日所簽訂之財產分配契約書，其中第五條
明文規定：「乙方（即被上訴人之被繼承人陳守寶）、丙方（即上訴人陳守灶）需要建築房屋時，雙方約定依照個人分配面積建築率申請執照，決不得申請超過面積之約。」等語。足見兩造雙方於前開契約書已明白約定就本件土地進行建築時，應依法按照個人分配面積建築率申請執照，不得有違法建築之情，亦不得有超越依照個人分配面積建築率之情。⒉上訴人就系爭共有土地所為違章建築，並未依法申請執照，
而係違章建築，此舉業已違反兩造前開85年5月15日財產分配契約書之明文約定。上訴人所舉台灣高等法院94年度上字第980號裁判個案案情與本案案情顯然不同，該案之分管約定並無明文，亦未曾就共有人建築乙節進行任何約定，且該裁判僅係偶一個案見解，並非判例，又該案係在95年間判決，事後民法第820條已於98年1月12日修正，並增訂民法第820條第3項規定，足見本案之判決顯然不受前開台灣高等法院94年度上字第980號裁判之拘束，益見本案原審判決所為認定，並無任何違誤。
⒊被上訴人於系爭土地上並無任何違章建築之存在，此事實並
有原審勘驗現場所為勘驗筆錄可茲證實，惟上訴人竟還主張被上訴人與其皆有搭蓋違章建築物云云，顯非事實；又上訴人主張被上訴人在系爭土地挖洞乙節，亦非事實。
⒋兩造所為前開協議，業已明白約定若有建築房屋之必要時，
應依法按照個人分配面積建築率申請執照，不得有違法建築之情，亦不得有超越依照個人分配面積建築率之情，足見上訴人所為違章建築業已嚴重違反前開協議之約定，應予拆除。
㈣上訴人所有違章建築物既經彰化縣埔鹽鄉公所於101年11月
以鹽鄉建字地0000000000號函查報違章建築，足見被上訴人原得依農業發展條例第39條第1項規定，申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦之權利，均因上訴人之違章建築而無從申請免徵，足見被上訴人之權利業已因上訴人之違章建築而受有嚴重損害。被上訴人並已收到彰化縣地方稅務局通知應繳交土地增值稅，並有彰化縣地方稅務局土地增值稅核覆通知書（見被上證一，本院卷第117頁）為憑，足見被上訴人確因上訴人之違章建築而受有嚴重損失。
㈤因上訴人在系爭土地上搭蓋違章建築，並將該違建物出租於
他人做為工廠使用，導致被上訴人無法聲請取得系爭土地之農業用地作農業使用證明書，以上行為除已嚴重損害被上訴人得援引農業發展條例第18條及第39條第1項等合法權益外，上訴人違章建築之行為，並未依法取得共有人過半數暨應有部分合計過半數之同意，亦已違反兩造85年5月15日簽訂之財產分配契約書第五條建築時應申請執照之規定。
參、本院於103年10月3日行準備程序時，整理兩造爭點如下，兩造均無意見：（見本院卷第165頁反面）
一、被上訴人原審起訴部分係針對要申請核發農業用地農業使用證明來做為農舍增建，經埔鹽鄉公所函文表示即使拆除違建亦無法申請增建，此部分被上訴人欠缺權利保護必要，應予駁回？
二、上訴人搭建如彰化縣溪湖地政事務所鑑測日期103年1月15日土地複丈成果圖（即附圖三，本院卷第150頁）所示A1、B之違建部分，是否妨害被上訴人之共有權利，而符合民法第767條妨害排除請求權，應予拆除？
肆、本院之判斷：
一、上訴人上訴主張：其為系爭土地之共有人，附圖三所示A1及B部分雖係違建，惟上訴人係依據兩造間財產分配契約書之分管協議，對系爭土地為使用收益，縱使被上訴人之權能受到限制，亦不得主張排除上訴人本於上開分管協議而為之使用收益，自應駁回被上訴人於原審之請求等語。被上訴人則以：因上訴人於系爭土地搭建附圖三所示A1及B部分違建，而未將上訴人分管之部分系爭土地作為農業使用，致使被上訴人無法聲請核發農業用地作農業使用證明，而無法再申請增建合法農舍，並導致被上訴人農業發展條例第39條第1項規定申請不課徵土地增值稅等稅賦，而妨害其對系爭土地之共有權利，爰依民法第767條規定請求拆除上開違建等語為辯。兩造間之爭執，本院已列出上開參、部分所示之爭執事項，而為能釐清上開爭點，應探究者乃兩造間之權利義務關係，直言之，應探求被上訴人對系爭土地之共有權利具體範圍為何？即是否因為上訴人搭蓋上開違建之行為，而有造成被上訴人權利受到妨礙或限制？又或者被上訴人之共有權利是否業已受到兩造間分管協議或其他法令限制，而已無得行使之權利可以對上訴人主張？由此，亦足知本案涉及兩造實體上共有權義範圍之爭議，故被上訴人於原審之請求非無權利保護之利益，茲就本案實體事項依序分論如下。
二、依據卷附系爭土地之土地登記謄本記載（原審卷第7、8頁），系爭土地之共有人包括上訴人、被上訴人及訴外人陳紀紳和陳家禾，上訴人之應有部分為217400分之106321，被上訴人之應有部分則為434800分之106321，合先說明。按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例）。在此情況，原則上共有人自得就共有物之全部，而為本於所有權之請求，惟本件上訴人與訴外人陳守寶（被上訴人之被繼承人）、陳守章之間，於85年5月15日簽立財產分配契約書（本院卷第9～10頁），係針對系爭土地使用、收益之分配而為協議，原審認上開財產分配契約書即俗稱之「分管契約」，且認為被上訴人既為陳守寶之繼承人，自應受上開分管契約之拘束，足供參照。從而，兩造間既係依據此財產分配契約書分配系爭土地之權義關係，則兩造間對於系爭土地權義關係之爭執，首應審酌此財產分配契約書之意旨。
三、系爭契約書第2條約定系爭土地如附圖二所示A部分由陳守章管理使用、B部分由陳守寶管理使用、C部分則由上訴人管理使用。依此約定內容比較附圖二與附圖一系爭建物坐落位置，系爭建物係坐落於上訴人管理使用C部分之土地上，並未占用被上訴人或其他共有人管理使用之土地，並無爭議。惟原審依據財產分配契約書第5條約定：乙方、丙方（即上訴人與被上訴人之被繼承人）需要建築房屋時，雙方約定依照各人分配面積建築率申請執照，絕不得申請超過面積之約等語，因認為上訴人於分管之土地上，建築附圖一所示A及B部分之面積分別為359及31平方公尺，已超過其分管使用部分所得建築之面積，並認定上訴人明顯違反該條約定此節，則非無疑。細譯上揭財產分配契約書第五條之約定意旨，應係針對申請執照建築房屋之情況，該條約定並以共有人各自實際分管之土地面積為準，以此作為計算建築房屋面積之最大限度，避免因為其一共有人申請超過其分配面積換算所得建築房屋之面積，因而減少他共有人得申請建屋之面積，造成他共有人共有權利之減損。
四、惟本件上訴人並非申請執照建築房屋之情況，應無申請超過依上開約定換算得建築房屋面積之情事，自與該條約定意旨有間，尚不得逕認為前揭上訴人所為有違該條約定。且由前揭被上訴人之主張可知，被上訴人認為其無法於系爭土地上增建房屋，固係因為上訴人於系爭土地上搭建違建，造成系爭土地並非作為農業使用，使被上訴人無法申請農業用地作農業使用證明，故無法於系爭土地增建房屋，換言之，被上訴人所主張造成其無法於系爭土地增建房屋之原因，係上訴人未將其分管系爭土地部分用作農業使用，此顯與申請執照建屋超過前開約定面積之情形不同，由此益見上訴人於系爭土地搭蓋違建而未作農業使用之行為，並非前揭財產分配契約書第五條約定意旨所指事項，自不得逕依該條約定認上訴人有違約之情事，原審認為上訴人所為已違反上開財產分配契約書第五條約定，核已超越該條約定之文義範疇，而有曲解其意旨之嫌。
五、承上，既然被上訴人主張無法增建房屋之直接原因，係因為上訴人未將分管部分作為農業使用，則本件應予探求者，為前揭財產分配契約針對此一事項如何約定，以明兩造分管系爭土地之權義範圍。惟遍觀前揭財產分配契約書全文，並未針對此一事項而為約定，證人即上開財產分配契約書立約人甲方陳守章到庭證稱：「（上訴人訴訟代理人問：除了這個約定內容外，你們當初有無約定一定要作農業使用？）沒有，當初沒有想那麼多。」及「（上訴人訴訟代理人問：契約書第一條中有約定甲方取得47.58平方公尺，這部分你現在作何使用？）我現在作停車場使用。」等語（本院卷第176頁反面、第177頁），而被上訴人對此點亦當庭表示：「當初我們真的沒有約定要作農業使用。」等語（本院卷第177頁反面），堪認上開財產分配契約書確未將共有人各自分管範圍是否作農業使用之事項納入契約內容，此係因為系爭土地之共有人間未能預見未來情事發生所以致之，而此一事項涉及各共有人就其分管部分得如何使用、收益之範圍，因兩造間就系爭土地產權仍維持共有關係，共有人彼此間之權義難免相互牽涉，為能使共有人間之權義關係範圍明確，依前揭財產分配契約書之契約計畫應針對此一事項予以約定，則該財產分配契約書漏未列入，自屬契約漏洞，而對於契約漏洞，學說上認為應透過任意法規及契約補充解釋加以填補（王澤鑑，債法原理：基本理論、債之發生、契約、無因管理，第244頁，2009年9月出版），本件情況未見有得適用以補充上開契約漏洞之任意規定，自應以補充契約解釋方法，探求假設的當事人意思，以補契約當事人間意思之不備。
六、證人陳守章到庭復證稱：「（法官問：當時將這塊地分成三個部分，而沒有登記為分別所有，原因是因為法律規定的關係？）當初代書說因為法律規定的關係，沒有辦法分割，所以我們才同意登記在母親名下。」、「（法官問：如果法律可以分割登記為單獨所有，你們會將分割的地方登記為自己所有？）是的，既然分了的話就希望這樣。」及「（法官問：你們當初分這塊地是希望自己能夠使用自己分到的地，彼此互不相干？）是的，希望可以個別管理的意思。」等語（本院卷第177頁），復參酌上開財產分配契約書，係使用「分配」用語，而非僅稱分管契約，顯見上揭證人陳守章所述應屬真實，上開財產分配契約書之契約目的，應係為實際上劃分共有人各自之管領範圍，由各自使用收益且互不干涉，故未限定必須將各自分管部分僅作農業使用。惟因受囿於農業發展條例第16條之規定致無法辦理共有物分割登記，因而在法律上維持共有狀態，也因此產生共有人間權義互相牽涉之情形，故在分配契約共有人間之權義關係時，自不得漠視此共有狀態，觀之上開財產分配契約書第五條約定之目的，亦係在處理共有人間權義分配之問題。然而，農業用地興建農舍辦法，係於上開財產分配契約書簽立後於90年4月26日制訂之法規，並迭經92年1月3日、93年6月16日及102年7月1日三次修正，由此益徵簽立上開財產分配契約書時確實無法知悉嗣後將有此法規之制訂與修正，而產生契約漏洞已於前述，為彌補上開契約漏洞，應以當事人契約上所做的價值判斷及利益衡量為出發點，依誠實信用原則並斟酌交易慣例加以認定（王澤鑑，前揭書，第246頁）。
七、而就前揭兩造之陳述觀之，上訴人主張系爭土地並未限定作為農業使用，而應可作為農業以外之其他用途，被上訴人則以系爭土地如未作農業使用，將影響其興建農舍為其訴求，顯然兩造各自之利益在此處產生衝突，且此兩相衝突之利益，亦均為上開財產分配契約書契約目的所尋求之價值利益，因而產生應審酌何一利益在本案情況優於另一利益之問題。就此而論，農地或農業區之編定固係法規將土地之使用分區及用途予以劃分，透過行政法規對於農地之使用予以限制，此係行政法上對於所有權人之管制，如所有權人違反上開管制規定，固應依相關規定負擔行政法上之違規責任，惟上開行政規定並不當然盾入私法成為兩造間之契約內容。復審酌農地之使用功能及方式非僅農用一端，依其作為土地之事物本質可有數種用途，此點實亦不難想見，本可由權利人（本案為共有人就其分管範圍）自行決定使用收益方式，如有違反相關行政法規應負行政責任，亦屬權利人衡量利弊得失所為之決定，亦即本件上訴人於農地上搭蓋違建之行為，並不因此應負私法上之違約責任，故如認為前開財產分配契約書已將系爭土地限定僅得作為農業使用一途，實已將超過前開財產分配契約書對系爭土地使用收益功能之限制，難認為符合當初簽立財產分配契約書各當事人之本意，且被上訴人主張系爭土地應作農用之目的係為增建農舍，然而，興建農舍亦僅屬系爭土地使用功能之一，惟審酌該財產分配契約書全文意旨，尤其是前文所述當事人間確有各自使用互不干涉之分產意思等情，該契約並無將他共有人興建農舍列為使用系爭土地最優先利益之價值判斷，即無從認定上訴人對系爭土地之使用權益，應在他共有人興建農舍時讓步，換言之，兩造間之私法關係未限制系爭土地僅得作為農用，應符合上開財產分配契約書之假設當事人意思，堪認上訴人於其分管部分搭蓋違建而未作農業使用，並未違反上開財產分配契約書之意旨。
八、更何況，被上訴人所提出之農業用地作農業使用證明申請書、彰化縣埔鹽鄉公所核發農業用地作農業使用證明書審查表及彰化縣埔鹽鄉公所農業用地作農業使用會勘紀錄表（本院卷第78～80頁），並未見相關會辦及權責單位有任何收件或准駁之批示，核與卷附彰化縣埔鹽鄉公所103年5月28日鹽鄉建字第0000000000號函說明二㈠所示：「經查本○○○鄉○○段○○○○○號100年1月1日迄103年5月19日並無向本所申請核發『農業用地作農業使用證明』，本所無從辦理准駁」等語相符（本院卷第97頁），顯見被上訴人並無將上開申請書向彰化縣埔鹽鄉公所提出申請後遭駁回之情事，則被上訴人主張其興建農舍之共有權利遭受妨礙乙節，亦屬可疑。且依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第6條規定：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：...六、共有農業用地有違反使用管制規定之情形，其違規面積未大於違規使用共有人之應有部分面積，其他未違規使用共有人之應有部分，經檢具第八條之文件。」，故於本案情況，上訴人違反使用管制面積既未超出依據其應有部分而計出之附圖二所示分管面積，實難認被上訴人無法依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法相關規定申請農用證明，由此益見被上訴人指稱因上訴人搭蓋違建致其無法申請農用證明等節，應無理由，更遑論被上訴人有因上訴人搭蓋違建導致其申請增建農舍遭受駁回之情事，則被上訴人所舉事證尚無以證明其共有權利有遭上訴人妨礙之情況。
九、再參以上揭彰化縣埔鹽鄉公所103年5月28日鹽鄉建字第0000000000號函說明二㈡另指出：「依農業用地興建農舍辦法第九條第二項第六款規定：『同一筆農業用地僅能申請興建一棟農舍，---』，兩造當事人於84年分別於○○段0000地號（下爭系爭土地）申請農舍各乙棟，共2棟建物。經查系爭土地經本所於101年11月以鹽建字第0000000000號函查報違章建築，面積約256平方公尺。不論違章建築是否拆除，現況亦已違反前開辦法，故無法再申請增建。」等語（本院卷第97頁），益證被上訴人無法在系爭土地分管部分增建農舍之原因，應非上訴人搭蓋違建之行為，被上訴人雖另空言指稱其得適用102年7月1日修正施行前之規定，即不受102年7月1日修正施行後「同一筆農業用地僅能申請興建一棟農舍」規定之限制等語，惟既然被上訴人並無申請農用證明遭駁回已於前述，被上訴人自亦無從藉上開不適用新法之陳述，即得證明上訴人搭蓋違建有何妨害其共有權利致其無法增建農舍之情事。準此以言，被上訴人於原審主張上訴人在系爭土地分管範圍搭蓋違建而未作為農業使用，致其無法申請農業用地作為農業使用證明及增建農舍等情，實無理由。且既然前揭財產分配契約書未限定共有人需將分管部分僅得作為農業使用、被上訴人亦無申請農用證明遭駁回、以及被上訴人實非不得依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法相關規定申請農用證明等節，均業於前述，則被上訴人未能依據農業發展條例第39條第1項規定申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦，實亦難證明係上訴人搭建違建行為所致，自不足認為上訴人搭蓋違建有妨害被上訴人共有權利之情事。
十、按民法第765條、第767條規定對於所有物之使用、收益、處分與排除侵害等權利，雖均為所有權之權能內涵，惟此等完整權能因用益或擔保物權之設定，或所有權人與他人間成立契約，使他人能就其所有物為使用、收益，甚或處分其所有物者（例如實行抵押權之拍賣），其所有權人所享之權能固仍存在，惟已受到所設定其他物權或契約之限制而不得實行，此為所有權之彈性原則。因此，共有人間倘已成立分管協議者，共有人本於分管協議而就共有物特定部分為使用、收益者，即使因此致其他共有人權能受到限制，除非該分管協議已因其他原因而不存在，其他共有人亦不得依民法第767條規定，主張排除該共有人本於分管協議而就共有物特定部分所為之占有、使用行為。被上訴人在如原判決附圖二所示丙區土地上興建或因繼承取得如原判決附圖一編號Ｆ、Ｇ、
Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ等地上物，既係依據分管協議而使用系爭土地，即屬有權占有；縱令上訴人主張上述地上物之存在與農業用地之性質不符，或為違章建築而未能取得核發農業使用證明書之情屬實，究屬行政機關是否認定違章建築而應予以拆除之問題。上訴人基於分管協議之拘束，自不能依民法第767條規定，請求排除被上訴人之上開占有行為，亦不得請求被上訴人給付其等使用系爭土地所受相當於租金之不當得利（臺灣高等法院94年度上字第980號民事判決，足供本案參酌）。綜上所述，本件上訴人於系爭土地分管部分搭蓋違建，既未違反兩造間之分管協議，即屬有權占有，則被上訴人循民事審判途徑尋求救濟，並非正當，縱然上訴人所為違反違章建築處理辦法第5條之行政規定，惟此要屬上訴人之行政責任問題，應由權責行政機關依法拆除。而上訴人既未違反前揭財產分配契約書意旨，被上訴人復無以證明上訴人所為有妨害其共有權利，即難認上訴人應負違反上開財產分配契約及妨害被上訴人共有權利之民事責任，則被上訴人依據民法第767條第1項等規定，請求拆除附圖三所示A1及B部分之違建，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，容有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院爰予廢棄改判如主文所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 王鏡明
法 官 吳芙如法 官 林于人以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
書記官 吳曉玟