臺灣彰化地方法院民事判決 103年度家訴字第67號原 告 李Ｏ海訴訟代理人 蔡譯智律師被 告 李Ｏ斌訴訟代理人 劉嘉堯律師複 代理 人 楊讀義被 告 李Ｏ菱上列當事人間分割遺產事件，本院於民國105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之被繼承人李Ｏ炳所遺如附表一編號1至5、附表二編號4至5遺產，由兩造每人按應繼分比例各三分之一，分割為分別共有；附表二編號1至3遺產，由原告取得；附表二編號6至8遺產，由被告李Ｏ斌取得；附表三編號1至3、編號5①遺產，由被告李Ｏ菱取得；被告李Ｏ斌應補償原告新臺幣柒萬陸仟肆佰柒拾柒元及補償被告李Ｏ菱新臺幣壹拾參萬捌仟零肆拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造每人各負擔三分之一。
理 由被告李Ｏ菱（下稱被告妹）經合法通知，未於最後言詞辯論期
日到場，核無家事事件法第51條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
原告聲明：兩造之被繼承人李Ｏ炳（下稱兩造父）所遺如附表
一編號1至5、附表二編號1至8、附表三編號1及附表四編號1遺產，按兩造應繼分比例予以分割。陳述：
㈠兩造父於民國102年4月9日死亡，其遺產包含附表一編號1至
5、附表2編號1至8、附表三編號1及附表四編號1，繼承人為兩造，就兩造父之遺產應繼分比例各為3分之1。上開遺產並無不能分割之情事，兩造父亦未以遺囑禁止分割，兩造復未以契約約定不分割，惟兩造迄今無法協議分割，爰依民法第1164條規定，請求分割。
㈡附表一編號1至5、附表二編號1至8、附表三編號1及附表四編號1應列入遺產：
1.附表一編號1至5、附表二編號1至8及附表三編號1應列入遺產，兩造均不爭執。
2.附表四編號1為現金，金額原為新臺幣（下同）153,000元，係由被告李Ｏ斌（下稱被告弟）領取。依農民健康保險條例第40條規定，農民保險喪葬津貼（下稱喪葬津貼）應由支出殯葬費之人領取，又殯葬費性質上為繼承費用，則喪葬津貼應列入遺產。兩造父之殯葬費為344,000元，係由原告與被告妹平均墊付予殯葬業者，被告弟應負擔其中114,666元，其自應以喪葬津貼返還原告與被告妹。
㈢附表一編號6至7、附表二編號9、附表三編號2至6及附表四編號2不應列入遺產：
1.附表一編號6至7：兩造父向訴外人羅Ｏ奇承租坐落臺中市○○區○○段○○○○段000地號土地（下稱甲地），及向訴外人劉Ｏ欽承租○○○區○○段○○○○號土地（下稱乙地），並分別起造附表一編號6至7即附圖一至二所示香菇寮。因租賃契約約定，於租期屆滿時，由出租人各自取得香菇寮之所有權，則香菇寮不應列入遺產。被告弟既謂兩造父死亡後業已退租，益見香菇寮並非遺產，否則原告與被告李Ｏ菱（下稱被告妹）實無否認為遺產之必要，況出租人於租期屆滿時，既得本於所有權人之地位請求拆屋還地，被告弟辯稱香菇寮屬於遺產云云，毫無實益。
2.附表二編號9：該車為被告妹分期給付價金購買而取得所有權，又其交車日期為102年3月7日，兩造父旋於翌日中風，於102年4月9日死亡，該車僅借用兩造父名義登記為車主而已，依臺灣臺中地方法院104年度簡上字第458號民事確定判決，亦為相同之認定。不能僅憑被告妹之配偶吳Ｏ銘曾因過失撞毀兩造父先前所購之另輛老舊汽車（下稱前案舊車），遂認附表二編號9汽車係用以賠償損害而屬兩造父所有。
3.附表三編號2至3：兩造父向羅Ｏ奇、劉Ｏ欽分別承租甲地、乙地而溢繳之租金（下稱溢繳租金），分別為12萬元、6萬元，合計18萬元，係由羅Ｏ奇、劉Ｏ欽退還被告妹，再由被告妹給付兩造父之債權人，以清償李Ｏ炳生前積欠之債務。
4.附表三編號4：兩造父因在甲地種植香菇，有自他筆土地接管汲水使用之需，乃按期向他筆土地所有權人給付汲水費，此乃兩造父支出之費用，而非其得請求訴外人返還之債權。
5.附表三編號5：否認有該項債權存在，縱然有之，亦應分配予原告。
6.附表三編號6：兩造父並無該項收入，被告弟生性錙銖必較，衡諸經驗法則，不可能於兩造父死亡甚久後，臨訟始為該項抗辯。
7.附表四編號2：兩造父治喪期間收取之奠儀，原告已無書面紀錄可查，又奠儀屬於親友間對於繼承人之贈與，兩造均已依親友關係之遠近疏密，各自取回奠儀收入，兩造復未約定將奠儀用於殯葬費之支出，不應列入遺產。
㈣原告就附表一編號1至5、附表2編號1至8、附表三編號1及附表四編號1遺產之分割方案如下：
1.附表一編號1至5為不動產，應由兩造按應繼分比例，分割為分別共有。
2.附表二編號1至5為動產，現由原告占有使用，應分歸原告取得，再找補其餘繼承人。
3.附表二編號6至8為動產，已由被告弟出賣得款，應分歸被告弟取得，再找補其餘繼承人。
4.附表三編號1為存款，應由兩造每人各取得3分之1。
5.附表四編號1之餘額為現金，應由被告弟補償原告及被告妹，且不應由被告弟已可分配之動產價額中扣除。
被告弟聲明：原告之訴駁回。陳述：
㈠附表四編號1不應列入遺產：兩造父出殯後，兩造已在原告
之住所結算殯葬費完畢，並由被告給付應分擔之金額，否則不可能單獨取得喪葬津貼，該項津貼不應列入遺產。
㈡附表一編號6至7、附表二編號9、附表三編號2至6及附表四編號2應列入遺產：
1.附表一編號6至7：兩造父承租土地之租期尚未屆滿，香菇寮仍由原告經營，應列入遺產。原告及被告妹提出之租賃契約，其當事人為兩造父與羅Ｏ奇，其租期僅至97年10月1日；被告妹提出之代耕契約，其當事人為其配偶吳Ｏ銘與羅Ｏ奇，其租期係至106年9月30日。如租期屆滿時，香菇寮歸出租人所有，則其後吳Ｏ銘續訂租約時，其標的物除土地外尚含香菇寮，租金理應更高。
2.附表二編號9：被告妹之配偶吳Ｏ銘曾因過失撞毀兩造父所有之前案舊車，乃購買附表二編號9汽車，於102年3月6日登記兩造父為車主，於102年3月7日由出賣人交付兩造父，以賠償損害，該車屬兩造父所有，應列入遺產，不能僅因價金係由被告妹分期給付，遂謂該車為被告妹所有。
3.附表三編號2至3：兩造父向羅Ｏ奇、劉Ｏ欽分別承租甲地、乙地之溢繳租金，分別為128,000元、86,000元，合計214,000元。被告妹擅自將出租人退還之溢繳租金給付兩造父之債權人，依民法第828條第3項、第831條、第1158條規定，對其餘繼承人不生效力，仍應列入遺產。
4.附表三編號4：兩造父因種植香菇有汲水之需，向訴外人給付汲水費，以取得汲水權。兩造父死亡後，如繼承人欲續行汲水，仍需再給付汲水費，始能取得汲水權。是附表三編號4乃兩造父所遺之債權，並非伊應給付予訴外人之費用。
5.附表三編號5：依羅Ｏ奇與兩造父於91年9月16日訂立之契約書（下稱91年租約），及羅Ｏ奇與吳Ｏ銘102年12月8日訂立之代耕契約（下稱102年租約），甲地之押租金金額均為43,000元，羅Ｏ奇於兩造父死亡後，本應將押租金返還兩造，卻未經兩造同意，逕將押租金移作吳Ｏ銘續租之用，而吳Ｏ銘無法律上原因獲有押租金利益，致兩造受損害，應返還其不當得利，則羅Ｏ奇與吳Ｏ銘對於兩造成立不真正連帶債務，應列入遺產。
6.附表三編號6：兩造父遺有附表二編號1所示烘菇機3臺，原告經營之香菇場共約6分地，每年生產6百包香菇，需使用烘菇機150次，每次費用3千元，合計45萬元，兩造父得依租賃或不當得利關係向原告收取。
7.附表四編號2：兩造父治喪期間之奠儀，包含親屬、兩造父之友人、被告弟之同學三部分，親屬部分由原告收取，兩造父之友人部分由被告妹收取，被告弟之同學部分由被告弟收取。原告與被告妹支出之殯葬費344,000元，自應先以奠儀支付，如奠儀尚有賸餘，再由兩造平均分配。
㈢附表一為不動產，應由兩造按應繼分比例分割為分別共有；其餘遺產應予變賣，以價金按應繼分比例分配於兩造。
被告妹被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為聲明：原告之訴駁回。陳述：
㈠遺產範圍同原告所述。
㈡附表二編號1應分配予原告，編號2至5應分配予被告妹，其餘遺產分割方法同原告所述。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造父於102年4月9日死亡，繼承人為兩造，就兩造父之遺產應繼分比例各為3分之1（本院卷一第4至15頁）。
㈡附表一編號1至5、附表二編號1至8、附表三編號1應列入遺
產（本院卷一第16至21、112至115、136至138頁，卷二第3頁）。
㈢附表一編號6至7即附圖一至二所示香菇寮，為兩造父向羅Ｏ
奇承租甲地及向劉Ｏ欽承租乙地所分別起造（本院卷二第24至25、38至39、63頁）。
㈣羅Ｏ奇與兩造父就甲地訂立之91年租約約定，「租金：雙
方議定租金每年新台幣捌萬陸仟貳佰元整，於每年拾月壹日前給付。押金新台幣肆萬參仟元整，於租期屆滿交還時，由甲方退還乙方。租期：自民國九十一年十月一日起至民國九十七年十月一日止，計六年。期滿另經雙方議定是否續約？（乙方有優先議價承租權）。乙方於租期內違約（不續租）或租期屆滿時，乙方之原施加設施及設備（但香菇籃子及水塔除外），不得要求任一補償，且全部所有權歸甲方所有。有關本標示土地之水、電費由乙方負擔（乙方負擔水電期間僅香菇採收期間）」（本院卷一第97頁，甲方為羅Ｏ奇，乙方為兩造父）。
㈤羅Ｏ奇與被告妹之配偶吳Ｏ銘就甲地訂立之102年租約約定
，「租金：雙方議定租金每年新台幣壹拾貳萬元整，雙方約定乙方應於每年10月1日前給付租金予甲方，自103年10月1日起議定租金每年新台幣壹拾參萬元整。租期：自民國102年10月1日起至民國106年9月30日止，計4年。期滿經雙方議定是否續約。有關本標示土地之水、電費由乙方負擔（乙方負擔水電期間僅香菇採收期間）。押金：肆萬參仟元整。租約期滿後，甲方有權要求乙方拆除所建棚架設施等，恢復土地原狀交還，不得要求任何地上物之拆遷補償，若甲方確認後則押金無息退還乙方；若如甲方自行處置地上物所建棚架相關設施，則押金歸甲方所有」（本院卷二第85至
86、100至101頁，甲方為羅Ｏ奇，乙方為吳Ｏ銘）。㈥附表二編號9汽車於102年3月6日以兩造父名義登記為車主，
於102年3月7日由出賣人交車，交車確認表記載之訂約人為被告妹，交車確認事項（包含「證件點交」、「車子內外檢查及配件清點」、「交車重要事項說明」、「新車預約回廠」）及購車費用清單欄，係由被告妹簽章，分期給付價金之收據亦由被告妹收執（本院卷一第78至87、124頁）。㈦被告妹之配偶吳Ｏ銘於102年1月31日，曾因過失撞毀兩造父所有之前案舊車（本院卷二第137至168頁）。
㈧羅Ｏ奇、劉Ｏ欽於兩造父死亡後，就甲地、乙地租約所應退
還之溢繳租金，係交付被告妹，再由被告妹給付兩造父之債權人，以清償兩造父生前積欠之債務（本院卷一第125至127頁、卷二第185至186頁）。
㈨依羅Ｏ奇與兩造父訂立之91年租約，及羅Ｏ奇與吳Ｏ銘訂立
之102年租約，甲地之押租金金額均為43,000元；羅Ｏ奇於兩造父死亡後，未依約將押租金返還兩造，且未經兩造同意，逕將押租金移作吳Ｏ銘續租之押租金（本院卷一第97頁，卷二第68、85至86、188頁）。
㈩兩造父死亡後，喪葬津貼153,000元係由被告弟領取（本院卷一第131頁、卷二第4頁）。
兩造父之殯葬費為344,000元，係由原告與被告妹給付予殯
葬業者，應由被告弟分擔其中3分之1即114,666元（本院卷一第98至99頁、卷二第4頁、卷三第3頁）。
民法第1138條第1款規定「遺產繼承人，除配偶外，依左列順
序定之：一、直系血親卑親屬」，第1141條規定「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限」。被繼承人之子女共同繼承時，每人之應繼分均等。經查：兩造父於102年4月9日死亡，繼承人為兩造之事實，為兩造所不爭執。是原告主張兩造父死亡後，兩造就其遺產之應繼分比例各為3分之1，應屬有據。兩造主要爭點在於：
㈠兩造父之遺產是否包含附表一編號6至7、附表二編號9、附
表三編號2至6及附表四編號1至2？㈡兩造父之遺產應如何分割始屬正當？遺產範圍之判斷：
㈠附表一編號6部分：
1.附表一編號6即附圖一所示香菇寮，為兩造父向羅Ｏ奇承租甲地後起造之事實，固為兩造所不爭執。然91年租約第4條約定，「乙方於租期內違約（不續租）或租期屆滿時，乙方之原施加設施及設備（但香菇籃子及水塔除外），不得要求任一補償，且全部所有權歸甲方所有」，依其文義解釋，兩造父於租期屆滿時，除香菇籃及水塔外，其在甲地所起造之香菇寮，自應歸屬羅Ｏ奇所有；證人羅Ｏ奇於本院亦結證稱，97年10月1日租期屆滿後，香菇寮歸證人所有，嗣雖再續約，惟續約期間較短，且該次續約租期屆滿之日已不復記憶，兩造父死亡後約一段期間，證人始再與吳Ｏ銘訂立102年租約等語（本院卷二第66至68頁），經核與91年租約之約定尚無不合，自難認附表一編號6應列入遺產。
2.被告弟辯稱該香菇寮為遺產，雖據其提出光碟及譯文為證（本院卷一第157、159頁），並聲請調查證人林Ｏ玲（本院卷二第104至106頁）。然依該光碟及譯文，證人羅Ｏ奇係謂，甲地現由吳Ｏ銘承租，伊不便提供租約書面等語，核與91年租約之約定並無矛盾；又證人林Ｏ玲於本院雖結證稱，香菇寮為兩造父起造，起造後歸兩造父所有云云，然該證人並非91年租約之當事人，此部分證述復與租約之約定內容不符，容屬證人之個人意見，自難採取。至於羅Ｏ奇與吳Ｏ銘訂立之102年租約內容，與91年租約終止後香菇寮所有權之歸屬，並無必然關連。被告徒以香菇寮市價約160萬元，不可能於租期屆滿後無條件歸出租人所有為由，辯稱附表一編號6應列入遺產，尚非有據。
㈡附表一編號7部分：
1.附表一編號7即附圖二所示香菇寮，為兩造父向劉Ｏ欽承租乙地後起造之事實，固為兩造所不爭執。然證人劉Ｏ欽於本院結證稱，乙地租期已經屆滿，契約約定內容均已履行，租約書面未再留存，香菇寮於租期屆滿時歸證人所有，現由證人占有使用，原告係因暫未覓得固定住所，始徵得證人同意，借用一隅供奉其祖先牌位等語（本院卷二第77至78頁），自難認附表一編號7應列入遺產。
2.被告弟辯稱該香菇寮為遺產，雖據其提出光碟及譯文為證（本院卷一第155至156、158至159頁），並聲請調查證人林Ｏ玲（本院卷二第104至106頁）。然依該光碟及譯文，證人劉Ｏ欽係謂，原告向其承租以供奉祖先牌位，兩造父生前向其承租3分地，每年8萬6千元，當時之租金係被告妹與其接洽給付等語，惟原告如確有向證人承租標的物以供奉祖先牌位，衡情當係承租建物，而非土地，自不能徒憑證人片斷之陳述，逕認香菇寮為遺產；又證人林Ｏ玲於本院雖結證稱，香菇寮為兩造父起造並歸兩造父所有云云，然劉Ｏ欽與兩造父訂立之租約書面既不存在，其內容已無從查證，該證人又非租約當事人，所述容屬證人之個人意見，自難採取。被告徒以香菇寮市價約120萬元，不可能於租期屆滿後無條件歸出租人所有為由，辯稱附表一編號7應列入遺產，尚非有據。
㈢附表二編號9部分：
1.民法第761條第1項規定「動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力」。動產物權以占有為公示方法，汽車權利變動過戶登記，僅為行政管理措施，尚不得僅憑該項登記認定所有權之歸屬。
2.附表二編號9汽車於102年3月6日以兩造父名義登記為車主，於102年3月7日由出賣人交車，交車確認表記載之訂約人為被告妹，交車確認事項（包含「證件點交」、「車子內外檢查及配件清點」、「交車重要事項說明」、「新車預約回廠」）及購車費用清單欄，係由被告妹簽章，分期給付價金之收據亦由被告妹收執之事實，為兩造所不爭執。是該車係由出賣人交付被告妹即買受人，並由被告妹分期給付價金，依前開說明，該車以被告妹為所有權人之可能性較高，以兩造父為所有權人之可能性較低。兩造就被告妹之配偶吳Ｏ銘於102年1月31日，曾因過失撞毀兩造父所有前案舊車之事實，雖不爭執，然被告弟就被告妹或吳Ｏ銘曾否因此與兩造父約定，由其等購買附表二編號9汽車，交付兩造父並移轉所有權一節，未據其舉證，自難捨上述交車事實不取，僅因兩造父名義登記為該車車主及吳Ｏ銘曾撞毀前案舊車，遂謂該車為兩造父所有。被告弟辯稱附表二編號9應列入遺產，尚非有據。至原告提出之臺灣臺中地方法院104年度簡上字第458號民事確定判決，其兩造為被告弟與吳Ｏ銘，主要訟爭之標的物為前案舊車，於本件無既判力或爭點效，本院不受拘束，附此敘明。
㈣附表三編號2至3部分：
1.羅Ｏ奇就甲地與兩造父訂立91年租約，再與被告妹之配偶吳Ｏ銘訂立102年租約之事實，為兩造所不爭執。證人羅Ｏ奇雖於本院結證稱，其於兩造父死亡後，未曾將甲地之溢繳租金退還予原告或被告妹（本院卷2第67頁），然證人劉Ｏ欽於本院結證稱，甲地、乙地退還之溢繳租金分別為12萬元、6萬元，合計18萬元（本院卷2第79頁）。兩造就羅Ｏ奇、劉Ｏ欽曾退還兩造父溢繳之租金一節，並未爭執，僅金額多寡尚有異見，而依上開證人之證述，所得認定之金額合計18萬元，與原告、被告妹之主張相同，被告弟辯稱為214,000元之事實，除其聲請調查之證人林Ｏ玲於本院結證所述外（本院卷2第105頁），並無其他證據，尚難遽信，自應認定為18萬元。
2.民法第828條第3項規定「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」，第1151條規定「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」。繼承人中之一人，未得全體繼承人之同意，自不得將被繼承人所遺金錢予以處分。兩造就羅Ｏ奇、劉Ｏ欽於兩造父死亡後所應退還之溢繳租金，係交付被告妹，再由被告妹給付兩造父之債權人，以清償兩造父生前積欠之債務之事實，並不爭執，被告妹對兩造父之債權人所為清償，被告弟不受其拘束，則原告主張附表三編號2至3應列入遺產，應屬有據。
㈤附表三編號4部分：被告弟辯稱附表三編號4為兩造父因種植香菇向訴外人給付之汲水權利金，為原告及被告妹所否認。
被告弟聲請調查之證人羅Ｏ奇於本院結證稱，證人之父曾在甲地開設水源，該水源係以管路銜接另筆土地之水井，兩造父在附圖一香菇寮內自行裝設用水設備連接前開管路，用水產生之電費按年結算，惟無被告弟所謂汲水權利金6萬元存在（本院卷2第67至68頁）；被告弟聲請調查之證人劉Ｏ欽於本院結證稱，乙地已有用水設備，兩造父是否需要另行加裝，係由兩造父自行決定（本院卷2第79頁）。是上開證人均未證明有汲水權利金6萬元存在，則被告辯稱附表三編號4應列入遺產，尚非可採。
㈥附表三編號5部分：依羅Ｏ奇與兩造父訂立之91年租約，及
羅Ｏ奇與吳Ｏ銘訂立之102年租約，甲地之押租金金額均為43,000元，又羅Ｏ奇於兩造父死亡後，未依約將押租金返還兩造，且未經兩造同意，逕將押租金移作吳Ｏ銘續租之押租金之事實，為兩造所不爭執。羅Ｏ奇於兩造父死亡後，未得兩造全體同意，逕將兩造父交付之押租金43,000元移作吳Ｏ銘續租之押租金，不能拘束兩造，是兩造父向羅Ｏ奇承租甲地之押租金返還請求權，依然存在。被告辯稱該項押租金返還請求權應列入遺產，自屬可採。又羅Ｏ奇將押租金移用之事實，係發生於兩造父死亡後，且不能拘束兩造，則兩造父對於吳Ｏ銘而言，自無被告弟所謂不當得利返還請求權可言，且與押租金返還請求權亦不具不真正連帶債權之關係，被告此部分所辯，尚屬無憑。
㈦附表三編號6部分：被告弟辯稱原告使用兩造父之烘菇機，
每次費用3千元，合計45萬元，兩造父得依租賃或不當得利關係向原告收取之事實，為原告所否認。被告弟聲請調查之證人林Ｏ玲於本院雖結證稱，香菇寮內之烘菇設備除由兩造父使用外，被告妹與吳Ｏ銘亦需付費使用（本院卷2第106頁），然未證明原告亦有使用該設備之事實。又原告縱曾使用，其與兩造父間有何租賃或不當得利關係，被告亦未舉證證明，自難認兩造父因原告使用其烘菇設備，而有45萬元之金錢返還請求權，則被告辯稱附表三編號6應列入遺產，尚非可採。
㈧附表四編號1部分：農民健康保險條例第40條規定「被保險
人死亡時，按其當月投保金額，給與喪葬津貼十五個月。前項喪葬津貼，由支出殯葬費之人領取之」，該項喪葬津貼係基於農民健康保險契約而為之給付，自非被保險人之遺產。
兩造父死亡後，喪葬津貼153,000元係由被告弟領取之事實，為兩造所不爭執。被告弟既得單獨領取喪葬津貼，衡情應係已得原告與被告妹之同意，尤難認屬於兩造父之遺產。
㈨附表四編號2部分：民法第1148條第1項前段規定「繼承人自
繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」，所謂遺產者，應指被繼承人財產上之權利。遺產之收益，則係基於前項財產上權利所得之天然或法定孳息。苟非前開權利或收益，而係被繼承人死亡後繼承人所另行取得之財產上權利，自非屬遺產或遺產之收益。基於我國慎終追遠之傳統，民間葬禮習俗上，被繼承人或繼承人之親友為向死者表示追思或敬悼之念，每每有按其與繼承人親疏遠近之差異，對主辦喪葬之繼承人（喪家）為不同程度之物品或金錢餽贈，此項物品或金錢之餽贈，即民間俗稱之奠儀，於繼承發生時並不存在，非屬被繼承人所遺財產，或基於所遺財產所生之收益，核其性質，要屬親友間對於繼承人之無償贈與。且辦理喪禮時，親友之所以致贈奠儀禮金，或係基於其與特定人（應含與被繼承人、繼承人或前二者之親友）間之親誼關係，抑或係基以往己身受贈而所為回贈，衡諸常情，接受奠儀之繼承人將來如遇致贈奠儀之人家中辦理喜喪事宜時，亦會憑此而回贈奠儀或禮金，故奠儀不應列入遺產。被告弟辯稱附表四編號2奠儀應列入遺產，為原告所否認，依上開說明，亦不應列入，其所辯自非可採。
㈩綜上所述：兩造父之遺產，應為附表一編號1至5、附表二編
號1至8、附表三編號1至3與編號5①，不含各該附表其餘部分。
分割方法之判斷：
㈠民法第1150條規定「關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用
，由遺產中支付之。但因繼承人之過失而支付者，不在此限」，被繼承人之殯葬費性質上為繼承之費用，自應由遺產中支付。其次，民法第1164條規定「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限」，第1151條規定「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」，第830條第2項規定「公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定」，第824條第2項至第4項規定「分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有」，是數繼承人分割遺產，應準用前開分割方法之規定，而裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，究依何種方式為適當，法院有自由裁量之權，應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決之，不受當事人聲明之拘束。
㈡原告主張兩造父之遺產並無不能分割之情事，兩造父亦未以
遺囑禁止分割，兩造復未以契約約定不分割，惟兩造迄今無法協議分割之事實，為兩造所不爭執，則其請求裁判分割兩造父之遺產，就附表一編號1至5、附表二編號1至8、附表三編號1與編號5①部分，合於民法第1164條前段規定，應予准許；就附表四編號1部分，尚屬無據，應予駁回。
㈢兩造父之殯葬費為344,000元，係由原告與被告妹給付予殯
葬業者，應由被告弟分擔其中3分之1即114,666元之事實，為兩造所不爭執。本件之奠儀不應列入遺產，已如前述，尚無從以奠儀支付殯葬費，則被告弟自應返還原告、被告妹各57,333元（計算式：114,666元÷2＝57,333元），而於分割遺產時，先予扣除。
㈣附表二編號1至3價額合計29萬元，現由原告占有使用，附表
二編號6至8價額合計409,000元，已由被告弟出賣得款，附表三編號1存款金額為5,433元，附表三編號2至3溢繳租金18萬元已由被告妹給付兩造父之債權人，附表三編號5①金額為43,000元，係被告妹之配偶吳Ｏ銘現在承租之甲地押租金等事實，為兩造所不爭執；又被告弟應返還原告、被告妹先行支付之殯葬費各57,333元，亦如前述。本院認附表二編號1至3、6至8及附表三編號1至3、5①遺產，應依現實占有及處分之結果統合考量後分割，較為簡便，而將附表二編號1至3分配予原告，附表二編號6至8分配予被告弟，附表三編號1至3、5①分配予被告妹，並由被告弟以金錢補償原告76,477元，及補償被告妹138,045元為適當（計算式：①兩造每人平均應受分配之遺產價額：290,000元+409,000元+5,433元+180,000元+43,000元＝927,433元，927,433元÷3≒309,144元（元以下四捨五入），由原告及被告弟各受分配309,144元，被告妹受分配309,145元。②被告弟應補償原告、被告妹先行支付之殯葬費：各57,333元。③被告弟受分配價額409,000元，與平均受分配價額309,144元相較，多99,856元。④原告受分配價額290,000元，與平均受分配價額309,144元相較，少19,144元，由被告弟補償19,144元，加計補償殯葬費57,333元，合計補償76,477元。⑤被告妹受分配價額228,433元，與平均受分配價額309,145元相較，少80,712元，由被告弟補償80,712元，加計補償殯葬費57,333元，合計補償138,045元）。
㈤附表二編號4至5現由原告占有使用之事實，為兩造所不爭執
。兩造雖爭執其價額多寡，惟皆未以聲請鑑定或其他證據方法證明各自之主張，本院無從認定，其分割方法以由兩造按應繼分比例分割為分別共有為適當。
㈥附表一編號1至5為不動產，依其性質、經濟效用及全體共有
人之利益、意願等情事，認分割方法以由兩造按應繼分比例分割為分別共有為適當。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第80條之1、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
家事法庭 法 官 廖政勝上列為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數提出繕本，及繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 潘佳欣附表一（不動產）┌──┬───────────┬───────────┐│編號│標的 │兩造爭執及本院判斷 │├──┼───────────┼───────────┤│ 1 │坐落臺南市○區○○段30│兩造不爭執。 ││ │99之26地號土地應有部分│本院判斷：列入遺產。││ │10分之1 │ │├──┼───────────┼───────────┤│ 2 │坐落臺南市○區○○段13│兩造不爭執。 ││ │647建號建物（門牌號碼 │本院判斷：列入遺產。││ │臺南市○區○○路○○巷24│ ││ │號） │ │├──┼───────────┼───────────┤│ 3 │坐落彰化縣○○鎮○○段│兩造不爭執。 ││ │429地號土地 │本院判斷：列入遺產。││ │ │ │├──┼───────────┼───────────┤│ 4 │坐落彰化縣○○鎮○○段│兩造不爭執。 ││ │520地號土地應有部分518│本院判斷：列入遺產。││ │分之9 │ │├──┼───────────┼───────────┤│ 5 │坐落彰化縣○○鎮○○段│兩造不爭執。 ││ │521地號土地應有部分518│本院判斷：列入遺產。││ │分之9 │ │├──┼───────────┼───────────┤│ 6 │坐落甲地如附圖1所示面 │兩造爭執：應否列入遺││ │積3,870平方公尺香菇寮 │ 產（原告及被告妹：不││ │ │ 列入，被告弟： ││ │ │ 應列入）。 ││ │ │本院判斷：不列入遺產││ │ │ 。 │├──┼───────────┼───────────┤│ 7 │坐落乙地如附圖2所示面 │兩造爭執：應否列入遺││ │積2,250.09平方公尺香菇│ 產（原告及被告妹：不││ │寮 │ 列入，被告弟： ││ │ │ 應列入）。 ││ │ │本院判斷：不列入遺產││ │ │ 。 │├──┴───────────┴───────────┤│備註：門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○號建物已經滅失，兩││ 造合意不列入遺產。 │└──────────────────────────┘附表二（動產）┌──┬───────────┬───────────┐│編號│標的 │兩造爭執及本院判斷 │├──┼───────────┼───────────┤│ 1 │烘菇機3臺（價額24萬元 │兩造不爭執。 ││ │） │本院判斷：列入遺產。│├──┼───────────┼───────────┤│ 2 │冰箱1臺（價額3萬元） │兩造不爭執。 ││ │ │本院判斷：列入遺產。│├──┼───────────┼───────────┤│ 3 │濾菇器1臺（價額2萬元）│兩造不爭執。 ││ │ │本院判斷：列入遺產。│├──┼───────────┼───────────┤│ 4 │白鐵桶及鋁桶（大型儲水│兩造爭執：價額若干（││ │桶）共3只 │ 原告及被告妹：1萬5千││ │ │ 元，被告弟：6萬元） ││ │ │ 。 ││ │ │本院判斷：列入遺產。│├──┼───────────┼───────────┤│ 5 │大型電子秤1具 │兩造爭執：價額若干（││ │ │ 原告及被告妹：5千元 ││ │ │ ，被告弟：8千元）。 ││ │ │本院判斷：列入遺產。│├──┼───────────┼───────────┤│ 6 │香菇抬原料16,000只（價│兩造不爭執。 ││ │額32萬元，已由被告弟出│本院判斷：列入遺產。││ │賣得款） │ │├──┼───────────┼───────────┤│ 7 │香菇抬半料8,000只（價 │兩造不爭執。 ││ │額8萬元，已由被告弟出 │本院判斷：列入遺產。││ │賣得款） │ │├──┼───────────┼───────────┤│ 8 │裝濕菇抬180只（價額9千│兩造不爭執。 ││ │元，已由被告弟出賣得款│本院判斷：列入遺產。││ │） │ │├──┼───────────┼───────────┤│ 9 │車牌號碼000-0000號汽車│兩造爭執：應否列入遺││ │（價額20萬元） │ 產（原告及被告妹：不││ │ │ 列入，被告弟：應列入││ │ │ ）。 ││ │ │本院判斷：不列入遺產││ │ │ 。 │└──┴───────────┴───────────┘附表三（債權）┌──┬───────────┬───────────┐│編號│標的 │兩造爭執及本院判斷 │├──┼───────────┼───────────┤│ 1 │銀行存款5,433元（包含 │兩造不爭執。 ││ │台中商業銀行東勢分行11│本院判斷：列入遺產。││ │19125帳號存款4,121元及│ ││ │0000000帳號存款35元、 │ ││ │華南商業銀行0000000000│ ││ │58帳號存款1,277元，兩 │ ││ │造合意依現存餘額列入遺│ ││ │產） │ │├──┼───────────┼───────────┤│ 2 │兩造父對於羅Ｏ奇之債權│兩造爭執：金額若干（││ │（兩造父向羅Ｏ奇承租甲│ 原告及被告妹：12萬元││ │地溢繳之租金返還請求權│ ，被告弟：128,000元 ││ │） │ ）。 ││ │ │本院判斷：其中12萬元││ │ │ 列入遺產。 │├──┼───────────┼───────────┤│ 3 │兩造父對於劉Ｏ欽之債權│兩造爭執：金額若干（││ │（兩造父向劉Ｏ欽承租乙│ 原告及被告妹：6萬元 ││ │地溢繳之租金返還請求權│ ，被告弟：86,000元）││ │） │ 。 ││ │ │本院判斷：其中6萬元 ││ │ │ 列入遺產。 │├──┼───────────┼───────────┤│ 4 │兩造父對於羅Ｏ奇之債權│兩造爭執：應否列入遺││ │6萬元（兩造父就甲地用 │ 產（原告及被告妹：該││ │水之權利金返還請求權）│ 債權不存在，被告弟：││ │ │ 該債權存在）。 ││ │ │本院判斷：不列入遺產││ │ │ 。 │├──┼───────────┼───────────┤│ 5 │兩造父對於羅Ｏ奇、吳Ｏ│兩造爭執：應否列入遺││ │銘之不真正連帶債權43,0│ 產（原告及被告妹：該││ │00元（①兩造父向羅Ｏ奇│ 債權不存在，被告弟：││ │承租甲地之押租金返還請│ 該債權存在）。 ││ │求權，及②因羅Ｏ奇逕將│本院判斷：編號①列入││ │押租金移作吳Ｏ銘續租之│ 遺產，編號②不列入遺││ │押租金，而得對吳Ｏ銘主│ 產。 ││ │張之不當得利返還請求權│ ││ │） │ │├──┼───────────┼───────────┤│ 6 │兩造父對於原告之債權45│兩造爭執：應否列入遺││ │萬元（兩造父因原告使用│ 產（原告及被告妹：該││ │其烘菇設備所得主張之金│ 債權不存在，被告弟：││ │錢返還請求權） │ 該債權存在）。 ││ │ │本院判斷：不列入遺產││ │ │ 。 │└──┴───────────┴───────────┘附表四（現金）┌──┬───────────┬───────────┐│編號│標的 │兩造爭執及本院判斷 │├──┼───────────┼───────────┤│ 1 │被告弟領取之喪葬津貼 │兩造爭執：應否列入遺││ │ │ 產及其金額若干（原告││ │ │ 及被告妹：該項津貼金││ │ │ 額為153,000元，應由 ││ │ │ 被告弟以之平均負擔原││ │ │ 告及被告妹預納之殯葬││ │ │ 費344,000元，餘額再 ││ │ │ 由被告弟補償原告及被││ │ │ 告妹；被告弟：不列入││ │ │ ）。 ││ │ │本院判斷：不列入遺產││ │ │ 。 │├──┼───────────┼───────────┤│ 2 │奠儀 │兩造爭執：應否列入遺││ │ │ 產及其金額若干（原告││ │ │ 及被告妹：不列入，被││ │ │ 告弟：應列入）。 ││ │ │本院判斷：不列入遺產││ │ │ 。 │└──┴───────────┴───────────┘