臺灣彰化地方法院民事判決 103年度建字第3號原 告 百達營造有限公司法定代理人 陳薏文訴訟代理人 陳盈光律師複 代理 人 洪蕙茹律師被 告 彰化縣政府法定代理人 魏明谷訴訟代理人 何志揚律師複 代理 人 賴麗卿上列當事人間請求返還違約金等事件，本院於民國104年7月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾貳萬陸仟肆佰貳拾元，及自民國103年2月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮部分除外），由被告負擔七分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新台幣肆拾貳萬陸仟肆佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件訴訟於原告起訴後，被告之法定代理人由卓伯源變更為魏明谷，嗣具狀聲明承受訴訟，核與前開規定相符，自應許其承受並續行訴訟，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求被告給付新台幣（下同）4,857,490元及法定遲延利息，嗣變更為請求被告給付497,490元及法定遲延利息。上開變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國101年7月9日簽訂「永興養殖區2號水門進排水改
善工程（三）」之承攬契約（下稱系爭工程），業已竣工，並經被告於102年6月20日驗收合格。系爭工程總逾期天數為120天，經被告扣除變更設計不計違約金天數66天、新增工項而展延工期12天後，被告以原告有逾期42天情形，扣除逾期違約金497,490元。
㈡然系爭工程契約第7條第7項第4、5款約定：「因下列原因或
因甲方之影響（且非可歸責於乙方），致影響進度，致影響進度網圖要徑作業進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7日內通知甲方，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。…（四）因辦理變更設計或增加工程數量。（五）甲方應辦事項未及時辦妥。…」、第9條第21項約定：「…該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於乙方所致者外，由甲方負責；其地上（下）物之清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」㈢查原告於101年7月19日報請開工後，於系爭工程第1段護岸
工程施工範圍內發現混凝土結構物，需進行破碎後始得施工，故於101年8月17日以百達（101）營第0817號函陳報被告停工，惟被告遲至101年9月21日始辦理現場會勘作出擋土牆障礙需打除的結論並變更工程設計，故此段無法施工期間（101年7月19日至101年9月21日）依系爭工程契約第9條第21項約定，應屬非可歸責原告之原因，自得展延工期64天。退步言，自原告於101年8月17日函文通知被告後，至101年9月21日現場開挖會堪為止，共計36天，可依約不計工期。另一般施工廠商發現施工障礙之合理期間為7天，加計後應可不計工期43天。
㈣又系爭工程屬土方平衡（就地平衡不外運），故原告採取多
土區回填至低窪區之施工方法，並依系爭工程之設計、工地現場之地形面貌，原告將系爭工程之施作順序分為3階段：第1階段0+000~0+225為前段，土堤寬且廣○○○區○○○○段0+225~0+245為箱涵改建及護岸連接；第3階段0+245~0+400為北岸，土堤狹窄低窪○○○區○○○○段多土區在被告未盡其定作人之協力義務變更設計排除該混凝土結構物障礙前，不能強令原告在不合理之困難中開始施工。假若原告自無爭議的第2、3段排水護岸工程施作，必須先行購買大量土方做為排水護岸之回填方，此非原告契約義務，則被告謂可就第2、3段排水護岸工程先行施作，為無理由。
㈤綜上，原告並無履約逾期情事，被告科處逾期違約金，顯無
法律上之原因而受利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還遭扣除之工程款。爰依民法第179條規定提起本訴，並聲明：被告應給付原告497,490元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠原告自101年7月19日報請開工後至101年8月17日均未進場施
工。嗣於101年8月17日發函被告，提出現場與設計圖說部分不符須辦理變更設計（即第1段護岸施作處發現有既有混凝土結構物），以及未編列箱涵改建所需打除費用。監造單位亦於101年8月21日現勘後函原告及被告，建請就箱涵改建所需打除費用辦理變更（即須新增「打除鋼筋混凝土」及「廢棄物處理」等2項費用），並請原告就無影響之護岸工程進行施工。由於原告施工進度大幅落後，被告於101年9月12日召開施工進度控管會議，會議結論第2點：「相關打除疑慮，待施工便道完成後打設鋼板樁前報請主辦及監造單位會勘」。之後原告遲至101年9月19日始函文辦理現場開挖會勘，經101年9月21日現場會勘開挖後，確認第1段護岸施作處存在既有混凝土結構物（結構物長度232.19公尺），須辦理變更設計（即再新增「打除混凝土」項目費用）。
㈡依系爭工程契約第21條第2項第1款：「履約爭議發生後，履
約事項之處理原則如下：(一)與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。…」系爭工程第1-3段排水護岸施作均設有施工便道可供作業，為獨立施作之工作面，該爭議部分並無影響本案整體工程之施工要徑，第2段及第3段排水護岸履約項目仍可施作。原告既係承攬契約全部項目，依上揭契約條款規定，即使就第1段排水護岸是否辦理變更設計之項目存有爭議，仍應就與爭議無關且無影響之第2段及第3段排水護岸項目繼續履約。而被告及監造單位均已以多次書面告知原告就契約圖說無疑義之項目儘速施作，惟原告均無進場施作，造成自開工後至101年9月21日止，施工進度落後約達40％。
故被告及監造單位均認原告要求全部停工且不計工期並不合理，亦與兩造契約規範不符。
㈢原告主張本工程之土方應由多土區回填○○○區○○○○○段
排水護岸施作有先後順序等，純係為原告為節省成本自行解釋認定之施工方式，非為契約、圖說之規定或設計之原意，自難以原告自行認定之施工程序及工法，而謂其要求全部停工且不計工期之主張為合理。
㈣原告自101年7月19日申報開工，依契約約定應於101年12月
16日完工，惟原告於102年4月15日始竣工，故總逾期天數120天。其間原告於102年2月8日完成履約項目可施作部分，因變更設計相關程序未完成，被告同意自102年2月8日至102年4月15日辦理停工，不計違約金天數66天，另被告同意原告新增工項而展延工期12天，因此原告實際逾期天數為42天（000-00-00=42）。依兩造工程契約第17條第1項規定，應計違約金497,490元（00000000/1000*42=497,490）等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保請准於免於假執行之宣告。
三、法院之判斷：㈠原告主張其向被告承攬系爭工程，於101年7月19日報請開工
，101年8月17日以百達（101）營第0817號函，以「發現有原混凝土牆需碎碎為之，又箱涵橋拆除亦應破碎打除」為由報請停工，嗣兩造於101年9月21日辦理現場會勘，確認第1段護岸施作處存在既有混凝土結構物，須辦理變更設計打除之事實，業據原告提出系爭工程契約、101年8月17日百達（101）營第0817號函為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡經查，系爭工程契約第9條第21項約定：本契約使用的土地
，由甲方（即被告）於開工前提供，…，該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於乙方所致者外，由甲方負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理。被告亦承認系爭工程第1段護岸施作處存在既有混凝土結構物，須辦理變更設計打除之事實，是足認系爭工程就第1段護岸工程發包項目確有設計錯誤，需變更設計新增工程項目及費用，則原告函文請求停工，依系爭工程契約第7條第7項之約定，應屬有據。
㈢被告既於101年8月17日以百達（101）營第0817號函文，向
被告陳明「經整地及退潮後，施工位置非『土堤』，而是『混凝土堤』，非原約『挖方』所能施作」、「以上為施工之第一步驟，請儘速辦理會勘，並停工不計工期」，有上開函文在卷可稽，則原告主張自101年8月17日起不計工期部分，應為有理由。兩造雖遲至101年9月21日始辦理會勘，惟施工用地之提供及地下物之清除，依上開契約條文，為被告之責任，原告並無「先行開挖提出無法施工證明」或「催促辦理會勘」之義務，是不計工期之始迄應自101年8月17日至9月21日，共計36日。本院委請台灣省水利技師公會鑑定結果，雖認原告於101年9月3日函文被告發現前期堤坊為有基礎之混凝土漿砌卵石，要求辦理變更設計，爾後被告於101年9月21日辦理工程會勘，確認存在既有混凝土構造物，考慮公文往返期間及遲延責任非屬原告，可不計違約金天數18天。惟原告早於101年8月17日即函知被告上情，鑑定證人高忠人雖到庭證稱因原告未作開挖動作，被告無法立即因應，故認自101年9月3日起不計工期為合理。惟上開鑑定結論，與本院前開認定不符，為本院所不採，附此敘明。
㈣原告另主張一般施工廠商發現施工障礙之合理期間為7天，
可不計工期云云，並提出其自行委託台灣省土木技師公會之鑑定報告為據。惟此為被告所否認，且原告自行委託台灣省土木技師公會所為之鑑定報告，並無證據能力，非為可採。原告主張一般施工廠商發現施工障礙之合理期間為7天，尚無所據，本院送請台灣省水利技師公會鑑定結果，亦認7日發現施工障礙之合理期間，與契約約定採日歷天計算之規定不符，如現況有與契約或圖說不同時，應立即反應並依契約約定申請停工，方為合理之作法，有鑑定報告可稽。再者，原告前並未以「發現施工障礙之合理期間為7天」為由，向被告申請不計入工期，其主張加計7日發現施工障礙之合理期間，與系爭工程契約有違，不應准許。
㈤被告另抗辯依系爭工程契約第21條第2項第1款約定：履約爭
議發生後，履約事項之處理原則如下：(一)與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。系爭工程第1段排水護岸施作爭議部分，並無影響整體工程之施工要徑，第2段及第3段排水護岸履約項目仍可施作，原告停工之申請不應准許云云。惟查，系爭工程監造監造設計人容泰工程顧問有限公司於101年8月21日函被告，被告乃以101年8月27日府農漁字第0000000000號函通知被告不同意停工，其理由則為「有關既有箱涵改建部分辦理變更設計之研議，經監造單位評估，無影響本案護岸新建工程之進行，本府歉難同意辦理停工」，並未就原告所申請第1段排水護岸施作爭議部分，作出是否同意停工之准駁，有被告101年8月27日上開函文可稽。嗣原告再於101年9月3日以百達營(101)字第0903-4號函請被告「請速辦理變更設計拆除整地後發現之有基楚底座之混凝土漿砌卵石堤坊，俾利復工」，被告則於101年9月10日以府農漁字第0000000000號函文要求原告進行機具開挖以釐清實際狀況，嗣兩造始於101年9月21日辦理現場開挖會勘，此有被告所提出上開函文及工程督導紀錄、施工進度控管會議紀錄等影本在卷可稽。查系爭工程第1段護岸工程部分，確需辦理變更設計，已如前述。而系爭工程為一整體性工程，工程總價於契約已有限定，並非實作實算。則於上開變更設計兩造未達合意前，兩造就第1段護岸工程之爭議，實讓整體護岸工程之履行處於不能狀態，第2、3段護岸工程之施作應非「與爭議無關或不受影響之部分」。況被告於兩造上開爭議期間，亦未要求原告就第2、3段護岸工程先行施作，並作出不同意停工之決定，其臨訟始抗辯原告就第2、3段護岸工程得先行施作，違反契約約定及精神，委無可採。
㈥綜上所述，系爭工程因第1段護岸施作處存在既有混凝土結
構物，須辦理變更設計，可不計工期之天數為36日。因此原告實際逾期天數為6日（000-00-00-00）。被告以原告逾期42日為由，扣除違約金497,490元，自有不當得利。從而，原告請求被告返還不當得利，於426,420元（000000×36÷42），及自起訴狀繕本送達翌日即103年2月20日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
至逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。
四、本判決原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，於原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
民事第四庭 法 官 施錫揮以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書記官 黃明慧