臺灣彰化地方法院民事判決 103年度建字第4號原 告 國立彰化生活美學館法定代理人 劉玄詠訴訟代理人 李淑女律師被 告 義和營造工程股份有限公司法定代理人 林清利上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國103年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣144,018元，及自民國103年5月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告百分之2，餘由原告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣144,018元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴略以：
一、被告義和營造工程股份有限公司前於民國98年10月間，標得原告之「國立彰化生活美學館遷建新館接續工程」（下稱系爭工程），雙方於98年10月29日簽訂「國立彰化生活美學館遷建新館接續工程」之工程採購契約（以下稱系爭契約），工程總價合計新臺幣（下同）1億1,000萬元整，約定限期完工，依系爭契約第7條第1項規定，被告應於決標日之次日起5日內申報開工，並於99年6月20日以前全部完工。然被告於履約過程中，因未依系爭工程水土保持核定計劃之設計及規格等內容施作滯洪池，致原告兩度遭彰化縣政府裁罰，共處以60萬元罰鍰，並致系爭工程延至100年3月14日，始完成全案施工，且遲至100年3月31日，始取得水土保持完工證明書。又被告自100年3月底起爆發財務危機，自承無力針對初驗之缺失進行改善，雙方委由原告接手管理及另行僱工完成後續修復改善工程，其中屬於被告缺失改善金額則由未請領工程款或履約保證金扣除。原告不得已，遂重新辦理發包，始完成系爭工程驗收缺失應改善項目，終於101年12月17日完成驗收。
二、按系爭契約第20條第2項約定對於工程初驗或驗收之瑕疵，廠商應在機關前項第1次指定期限內修改或處理，並於期限屆滿之次日辦理複驗。如複驗仍不合格時，自該複驗完成之次日起計算至瑕疵改善完成之日止，均以逾期論，每日應按結算總價千分之1計算違約金，併懲罰性違約金之約定計罰之。系爭契約第27條第1項約定，逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額百分之1（註：應為千分之1之誤繕）計算違約金。又依系爭契約第11條及雙方約定為系爭契約條款之施工廠商品質管制規定第2條及第19條之規定，工程組織表、各項計劃、自主檢查表或施工日誌等文書應遵期送審，工程人員應避免變動並建立差勤記錄以供查核，違者每次處以工程品管費之千分之5至千分之30不等懲罰性違約金；再依系爭契約第18條第2項規定「…初驗合格後20日內派員辦理驗收，惟廠商應依「各機關辦理公有建築物作業手冊」之規定於驗收前取得使用執照…」。查系爭工程因被告未依水土保持核定計劃施作，兩度遭主管機關裁罰並因而變更設計延誤完工期限，甚因此遲至100年6月14日始取得建築使用執照，是認系爭工程自取得水土保持完工證明書隔日起即100年4月1日至100年6月13日止，履約延誤共計74日，可歸責於被告，此逾期日數業於100年8月17日驗收會議經被告確認。又被告於履約過程，迭有工程人員組織異動及各項計劃、施工文件未遵期送審，並有逾期取得使用執照等違約情形。再依系爭契約第22條第5項第1款規定，廠商為履行保固責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之1之保固保證金。本件茲將原告得向被告請求之逾期違約金、懲罰性違約金及保固保證金分述如下：
㈠被告逾期取得使用執照致遲延履約，依系爭契約第27條規定
，原告所得請求之逾期違約金計為814萬元（下稱：系爭逾期違約金）：
此部分依系爭契約第27條請求。系爭工程雖於100年3月31日已取得彰化縣政府核發之水土保持完工證明書，惟竟遲至100年6月14日始取得建築使用執照憑辦驗收，是被告履約逾期日數應自100年4月1日至100年6月13日止計算，合計74日，又契約總價為1億1,000萬元，依系爭契約第27條關於遲延履約之約定計算，每日罰款為11萬元整，故被告之逾期履約違約金計為814萬元（110,000×74＝8,140,000）。
㈡被告因工程人員組織異動、未建立差勤記錄以供查驗及計劃
表單未遵期送審等，原告依系爭契約第11條及施工廠商品質管制規定第19條之規定，所得請求之懲罰性違約金合計為257萬4,260元（下稱：系爭懲罰性違約金），分述如下：
1.按系爭契約第11條約定：廠商應於契約生效次日起10日內，提出工程人員組織表送監造單位審查，並須於20日內送審完成；另人員組織表須於契約生效日起20日內送審完成，違反時，每日每人次扣罰廠商「工程品管費」千分之5。
查系爭契約之生效日為98年10月23日，自生效日起算20日為98年11月12日，惟被告遲未送審，其違約日數如附件一項次1所示，故原告依該約定請求被告給付之懲罰性違約金，合計46萬4,814元（計算方式如附件一項次1所示。附件一係監造單位蔡博維建築師事務所製作之各項懲罰性違約金之計算表）
2.按系爭契約第11條約定：工地主任、品管工程師、勞安衛生人員每異動一次，均需另扣罰「工程品管費」千分之30。查系爭工程履約期間，被告聘任之工地主任、品管工程師及勞安衛生人員等人員共異動5次，各人員異動次數及情形如附件二及附件一項次2所示，故被告本項依該約定請求被告給付之懲罰性違約金，合計11萬7,180元（計算方式詳如附件一項次2所示）。
3.按兩造約定列入系爭契約條款之施工廠商品質管制規定第2條及第19條罰則（一）規定：查核金額以上工程，其整體施工計畫、整體品質計畫及整體作業安全衛生管理計畫，廠商應於簽約日後20日曆天內函報監造單位審核；本工程規定須訂定之計畫書，廠商至遲應在規定期限內提出，逾期每1日曆天扣罰廠商延遲懲罰性違約金「工程品管費」千分之5。查系爭工程總工程價金共計1億1,000萬元，屬工程採購金額超過5,000萬元之查核金額以上工程，又系爭契約簽約日為98年10月29日，惟被告之整體施工計劃、整體品質計劃及整體作業安全衛生管理計畫，竟均未於簽約日後20日曆天內（即98年11月18日前）送審，各計畫逾期天數如附件一項次3所示，故被告本項依該約定請求被告給付之逾期扣罰之延遲懲罰性違約金，合計24萬2,172元（計算方式詳如附件一項次3所示）。
4.復按施工廠商品質管制規定第19條第5項：自主檢查表或施工日誌，未依規定按時提送監造單位，每逾一日各罰100元整。查被告所製作之99年7月9日至同年月28日、99年8月1日至同年月9日之日報表原應提送日分別如附件三、四所示，竟分別遲延至99年7月29日及99年9月17日始提報（詳如附件一項次4所示），各日報表逾期提報日數分別如附件三、四及附件一項次4所示，故被告本項得依該約定請求被告給付之逾期懲罰性違約金扣罰金額，合計為5萬8,800元（計算方式詳如附件一項次4所示）。
5.末按系爭契約第11條：廠商送審之工程組織人員須於契約有效期間應建立差勤記錄，機關得隨時查證，若有成員未依約定擔任時，機關需暫停核發估驗款至廠商改善為止（廠商送審之工程組織人員每日上下班均須簽到證明，否則須提請假單，並向監造單位說明。）違反時每日每人次扣罰廠商「工程品管費」千分之五。查被告聘任之各工程組織人員迭有未依約到職、擔任或未簽到之違約情形（情形如附件二及附件一項次5所示），故被告本項依該約定請求違失之懲罰性違約金，合計為169萬1,294元（計算方式詳如附件一項次5所示）。
6.以上1.至6合計原告請求之系爭懲罰性違約金，共257萬4,260元（464,814＋117,180＋242,172＋58,800＋1,691,294＝2,574,260）。
㈢原告請求保固保證金49萬8,060元（下稱：系爭保固保證金）部分：
依系爭契約第22條第1項及第5項約定，被告應提供按結算總價百分之1之保固保證金。查系爭工程結算總價為99,612,093元，故被告應提供之保固保證金為996,121元，又依系爭契約第22條第2項第3款保固保證金退還之約定，有關結構體部分保固2年期滿時發還廠商百分之50之保固保證金。查本件工程自驗收合格日至今雖已滿2年，然未滿5年，被告均未提供系爭工程之保固保證金，故其尚應給付原告百分之50之保固保證金49萬8,060元（996,121元÷2，元以下四捨五入）。
㈣綜合上開㈠至㈢所述，原告因被告於系爭工程履約過程有逾
期取得使用執照、工程人員組織異動及各項計劃、施工文件未遵期送審等違約情形，共計請求系爭逾期違約金、懲罰性違約金及保固保證金，計為11,212,320元（814萬元＋257萬4,260元＋49萬8,060元）。
三、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債權，互為抵銷。民法第344條第1項定有明文。次按系爭契約第10條第1項約定，廠商因施工不符契約、招標文件及補充協議之約定者，所產生之技術與財務風險及機關之額外費用，應負完全責任；又系爭契約第34條第6項約定，本工程有關土木有關水土保持工程，廠商須依水土保持技師及水土保持相關法令規定辦理；末按系爭契約第5條第3項約定，廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保險金扣抵。
㈠查系爭工程結算金額雖為9,961萬2,093元，惟原告前已支付
工程估驗款9,897萬110元，加計被告所代墊之工程空氣污染防治規費計7萬9,907元（下稱系爭空污費），故被告共得領取工程尾款72萬1,890元（即99,612,093－98,970,110＋79,907＝721,890）；然因被告未依水土保持核定計劃施工，致原告遭彰化縣政府於核發使用執照前裁罰6,117元（下稱：
系爭裁罰金），該裁罰費用之發生因可歸責於被告，且原告業已代為繳納，是原告自得依前述系爭契約之約定向被告請求。次因被告爆發財務危機，致無力支付100年5月1日至同年7月間之水、電及保全費用計59萬5,714元（下統稱：系爭水電代墊費），自應扣抵歸墊。是經扣除前開各項費用，被告尚得領取工程款計12萬59元（721,890－6,117－595,714＝120,059）。惟如前述，原告請求被告給付系爭逾期違約金、懲罰性違約金及保固保證金計為11,212,320元，基前述之兩造約定，自得就應付工程款予以扣抵。然因尚有不足，遂再就被告給付之履約保證金及孳息計280萬8,243元扣抵。
故原告本件得向被告請求之違約金共計8,284,018元（11,212,320－120,059－2,808,243＝8,284,018）。並聲明：㈠被告應給付原告8,284,018元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、本院得心證之理由
一、原告主張之上開事實，已據其提出系爭契約及施工廠商品質管制規定（本院卷第23至49、56至58頁背面）、統一發票、原告黏貼支出憑證及收據（本院卷第15至22、61頁）、彰化縣政府裁處書（本院卷第50至51頁）、水土保持完工證明書（本院卷第52頁）、被告公司於100年7月26日函文（本院卷第53頁）、系爭工程結算驗收證明書、驗收紀錄（本院卷第54至55頁）、完工驗收缺失改善研議會議紀錄（本院卷第59至59-1頁）、彰化縣政府100年6月14日准予給照使用函（本院卷第60頁）、原告100年8月1日函（本院卷第62頁）在卷可參，而被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀爭執者，依照民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，乃視同自認，堪認原告主張之事實為真。
二、就被告請求系爭逾期違約金部分：原告主張被告逾期（即未依契約規定期限）取得使用執照，而遲延履約，依系爭契約第27條第1項約定請求系爭逾期違約金814萬元。惟查，觀諸兩造系爭契約第27條第1項逾期違約金之約定內容「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。」，可知兩造約定承攬廠商（即被告）依該約定應給付之逾期違約金，係針對完工之逾期違約責任，當僅在被告未依契約規定期限「完工」之時，原告始得依該條款約定，按完工逾期日數請求被告給付逾期完工之違約金。經對照系爭契約第18條第1項之約定內容「機關同意於廠商申報並經機關監造單位確認之完工之日起30日內辦理初驗合格後20日內派員辦理驗收。惟廠商應依各機關辦理公有建築物作業手冊之規定於驗收前取得使用執照...」，可知廠商應取得使用執照之時點，係在「完工並經初驗合格之後」至「驗收前」之期間，可見按照約定，被告應取得使用執照之期限係在完工之後，兩造約定之「完工」，並未包含取得使用執照之階段。則廠商倘逾期即未依契約規定期限取得使用執照，即不屬未依契約規定期限完工之情形（即不屬逾期遲延完工之情形）。本件原告請求被告給付系爭逾期違約金所據之事實，既係被告「逾期取得使用執照」，依照上揭兩造系爭契約約定及說明，即與系爭契約第27條第1項約定被告應給付逾期完工違約金之情況不符。是原告以被告逾期取得使用執照而遲延履約為由，依系爭契約第27條第1項約定，請求被告給付系爭逾期違約金，洵屬無據，難認有理由。
三、就被告請求系爭懲罰性違約金部分：原告主張被告因工程人員組織異動、未建立差勤記錄以供查驗及計劃表單未遵期送審等，而依系爭契約第11條及施工廠商品質管制規定第2條、第19條之規定，請求系爭懲罰性違約金計257萬4,260元（46萬4,814元＋11萬7,180元＋24萬2,172元＋5萬8,800元＋169萬1,294元）。經查：
㈠依兩造系爭契約第11條第1項本文約定內容「廠商應於契約
生效次日起10日內，提出工程人員組織表送監造單位審查，並須於20日內送審完成；另人員組織表須於契約生效日起20日內送審完成，違反時，每日每人次扣罰廠商工程品管費千分之5。」，可知廠商若未按上開契約約定期限，將工程人員組織表送監造單位審查完成，即應依每日每人次扣罰廠商工程品管費千分之5。查系爭契約之生效日為98年10月23日，則自生效日起算20日乃98年11月12日，惟被告遲未送審，是原告據上開約定，依被告各人員之違約日數（如附件一項次1所示），據以請求被告給付此部分罰款（註：原告稱之為懲罰性違約金）計46萬4,814元（計算方式如附件一項次1所示，各人員之罰款，元以下四捨五入），即有理由。
㈡依兩造系爭契約第11條第2項後段約定內容「工地主任、品
管工程師、勞安衛生人員每異動一次，均需另扣罰工程品管費千分之30。」，可知廠商工地主任、各項品管工程師、勞安衛生管理人員每異動一次，均需另扣罰工程品管費千分之30之罰款。查系爭工程履約期間，被告聘任之各工地主任、品管工程師及勞安衛生人員等人員之異動次數及情形如附件二及附件一項次2所示）。是原告依上開約定，據以請求被告給付此部分罰款（原告稱之為懲罰性違約金）計11萬7,180元（計算方式如附件一項次2所示，各人員之罰款，元以下四捨五入），即有理由。
㈢按兩造約定列入契約約定條款之施工廠商品質管制規定第2
條第1項及第19條第1項罰則規定「查核金額以上工程，其整體施工計畫、整體品質計畫及整體作業安全衛生管理計畫，廠商應於簽約日後20日曆天內函報監造單位審核」、「本工程規定須訂定之計畫書，廠商至遲應在規定期限內提出，逾期每一日曆天扣罰廠商延遲懲罰性違約金工程品管費千分之5」。查系爭工程總工程價金共計1億1,000萬元，屬工程採購金額超過5,000萬元之查核金額以上工程，又系爭契約簽約日為98年10月29日，惟被告之整體施工計劃、整體品質計劃及整體作業安全衛生管理計畫，均未於簽約日後20日曆天內（即98年11月18日前）送審，各計畫逾期送審天數如附件一項次3所示。則原告依上開規定，據以請求被告給付延遲懲罰性違約金計24萬2,172元（請求之各計畫違約金款項計算方式，如附件一項次3所示，各計畫之違約金款項，元以下四捨五入），即有理由。
㈣按兩造約定列入契約約定條款之施工廠商品質管制規定第19
條第5項規定「自主檢查表或施工日誌，未依規定按時提送監造單位，每逾一日各罰100元」。查被告所製作之99年7月份及99年8月份日報表，乃未依規定按時提送監造單位，而係分別遲至99年7月29日及99年9月17日始提報監造單位而逾期（各日報表提報時間及逾期提報日數如附件三、四及附件一項次4所示）。是原告依上開規定，據以請求被告給付此部分罰款（原告稱之為懲罰性違約金）計5萬8,800元（各日報表之罰款計算方式，如附件三、四及附件一項次4所示，各日報表之罰款，元以下四捨五入），即有理由。
㈤兩造系爭契約第11條第3項約定「廠商送審之工程組織人員
須於契約有效期間應建立差勤記錄，機關得隨時查證，若有成員未依約定擔任時，機關需暫停核發估驗款至廠商改善為止（廠商送審之工程組織人員每日上下班均須簽到證明，否則須提請假單，並向監造單位說明。）違反時每日每人次扣罰廠商「工程品管費」千分之5」。查被告聘任如附件一項次5所示即附件二所示各工程組織人員，各有如附件二即附件一項次5所示未依約擔任即未銜接而中斷、未依約到職及未簽到之情形。則原告依上開約定，據以請求被告給付罰款（原告稱之為懲罰性違約金）計169萬1,294元（計算方式如附件一項次5所示，各人員罰款，元以下四捨五入），即有理由。
四、原告請求系爭保固保證金部分：依系爭契約第22條第1項、第5項第1款、第3款約定「保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，非結構物..由廠商保固2年....，由廠商承攬施工之結構物由廠商保固5年...」、「廠商為履行保固之責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之1之保固保證金...」、「保固保證金之退還：本工程非結構體部分保固2年期滿時，發還廠商百分之50之保固保證金；其餘部分於結構體保固期滿時悉數發還」。查系爭工程業經完工並驗收合格，其結算總價為9,961萬2,093元，故被告應提供之保固保證金為99萬6,121元（9,961元萬2,093元乘千分之1，元以下四捨五入），然被告並未提供，而本件工程自驗收合格日至今尚未滿5年，故原告依照上開約定，據以請求被告給付百分之50之系爭保固保證金49萬8,060元（996,121元÷2，元以下四捨五入），即有理由。
五、再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債權，互為抵銷。民法第344條第1項定有明文。又系爭契約第10條第1項第1款約定「廠商應依契約、招標文件及補充協議之內容，善盡承攬責任，完成所應負之契約責任如下列各款：一、廠商因施工不符契約、招標文件及補充協議之約定者，所產生之技術與財務風險及機關之額外費用，應負完全責任」、系爭契約第34條第6項約定「本工程有關土木有關水土保持工程，廠商須依水土保持技師及水土保持相關法令規定辦理」，及系爭契約第5條第3項約定「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保險金扣抵。」。查系爭工程進行中，原告乃為被告代墊系爭水電代墊費計59萬5,714元，並因被告未依水土保持核定計劃施工之可歸責被告原因，致原告遭彰化縣政府裁處系爭裁罰金6,117元，依照上開約定，原告自得向被告請求返還系爭水電代墊費及系爭裁罰金，且得自其應給付被告之承攬報酬價金（即工程款）中扣抵。又系爭工程結算金額為9,961萬2,093元，惟原告前已支付被告工程估驗款9,897萬110元，及原告應返還被告前為原告代墊之系爭空污費計7萬9,907元，經將以上各款項加減核算，被告共得向原告領取之工程尾款為12萬59元（9,961萬2,093元－59萬5,714元－6,117元－9,897萬110元＋7萬9,907元＝12萬59元）。然依照前揭所述，原告得向被告請求之系爭懲罰性違約金及保固保證金共計307萬2,320元（257萬4,260元＋49萬8,060元），依照上開約定，原告乃得就上述應付被告之工程款12萬59元及被告之前給付原告之履約保證金及孳息共280萬8,243元中予以扣抵，經扣抵後，本件原告尚得向被告請求給付之款項共計14萬4,018元（307萬2,320元－12萬59元－280萬8,243元＝14萬4,018元）。
六、從而，原告依據兩造系爭契約之法律關係，訴請被告應給付原告14萬4,018元，及起訴狀繕本送達被告之翌日即103年5月5日起（本件起訴狀繕本業於103年4月25日寄存送達被告法定代理人，依照民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起經10日即103年5月4日發生送達之效力）至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，於法尚無不合，為有理由，應予准許。至其逾此範圍之請求，則無理由，不應准許，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟本判決所命給付未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，併就被告酌定相當擔保金准許免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，原告其餘主張陳述及所提之證據，經審認後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
伍、結論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
民事第二庭 法 官 吳芙如以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 4 日
書記官 謝志鑫