臺灣彰化地方法院民事裁定 103年度聲字第32號聲 請 人 楊朝傑聲 請 人 楊朝閔共同送達代收人 曾琬鈞相 對 人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 李紀珠上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文聲請人供擔保新臺幣壹佰陸拾柒萬肆仟元後，本院102年度司執字第42516號執行事件之強制執行程序，於本院103年度重訴字80號債務人異議之訴事件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止。
理 由
一、按「有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴，撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形，或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定」，強制執行法第18條第2項定有明文。次按「強制執行法第18條第2項規定，所謂必要情形，係由法院就回復原狀之聲請，或再審之訴，或異議之訴，在法律上是否顯無理由，以及如不停止執行，將來是否難於回復執行前之狀態等各情形予以斟酌，依職權自由裁量定之。依此規定，只須當事人提起異議之訴，在該異議之訴確定前，法院如認有必要，得依職權為停止執行之裁定；其在當事人願供擔保，聲請停止強制執行時，法院亦非不得依其聲請，定相當並確實之擔保，為停止強制執行之裁定。至該異議之訴實體上有無理由，則非法院於裁定停止強制執行時應予審酌之事項」，最高法院93年度台抗字第723號裁定意旨參照。再按「債務人本於停止執行裁定所供之擔保，係以擔保債權人因債務人聲請停止強制執行不當可能遭受之損害得獲賠償為目的，故法院於裁定停止強制執行時，就擔保金額與債權人因停止強制執行不當可能遭受之損害間之關聯，自應斟酌該債權人因停止執行可能遭受之損害，以為衡量之標準，非以標的物之價值或債權額為依據。債權人因停止執行所受之損害，包括債權人未能即時受償或利用該標的物所受之損害額，或其因另供擔保強制執行所受之損害」，最高法院86年度台抗字第442號、87年度台抗字第529號、91年度台抗字第429號及92年度台抗字第480號裁定意旨參照。
二、聲請意旨略以：
（一）聲請人所有如附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產），原為第三人楊山林所有，於民國（下同）83年8月23日以系爭不動產供第三人順山電器材料行即施惠美作為擔保，向相對人借款新台幣（下同）620萬元，楊山林遂與相對人簽訂抵押權設定契約書，設定本金最高限額744萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予相對人。楊山林嗣於91年4月9日及92年11月13日將系爭不動產分別移轉所有權登記予聲請人二人。另第三人順山電器材料行積欠相對人之消費借貸債務亦於97年1月間清償完畢，此亦為相對人於鈞院102年度司拍字第42號案件所自承，故系爭最高限額抵押權既因所擔保之債權確因清償而消滅，聲請人自得請求相對人塗銷系爭最高限額抵押權。詎相對人對聲請人前開請求竟置若罔聞，更昧於系爭不動產抵押權所擔保之債權已因全部清償而消滅之事實，竟宣稱楊山林前於87年6月9日與87年6月10日分別擔任第三人黃炎及楊中島二人對相對人各借款630萬元債務之連帶保證人，故該二筆連帶保證債務亦為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，且因黃炎及楊中島二人均屆期未能清償上開借款債務，故相對人得逕就聲請人所有之系爭不動產取償云云，逕向鈞院聲請拍賣抵押物裁定，案經鈞院以102年司拍字第42號作成准予相對人拍賣抵押物之裁定後，嗣經聲請人不服提出抗告，遭鈞院以102年抗字第30號民事裁定駁回而告確定，相對人遂據以向鈞院聲請強制執行。
（二）嗣經聲請人依金融消費者保護法第13條第2項規定，向財團法人金融消費評議中心提出評議申請，經該中心評議委員會103年4月11日第53次會議決定作成103年評字第34、35號評議書，於上開評議書主文中，亦確認聲請人認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在之主張為有理由；惟系爭最高限額抵押權因存續期問尚未屆至，而有存續之必要，故聲請人聲請塗銷登記部分為無理由等語。但該評議書為相對人所拒絕接受，並向鈞院聲請續行執行程序。惟相對人主張上開二筆連帶保證債務亦為系爭最高抵押權擔保效力所及云云，顯違反民法第881條之1禁止概括最高限額抵押權之規定，除有前揭103年評字第35號評議書認定外，並有最高法院93年台上字第1762號民事判決，92年度台上字第370號判決意旨可參。再者，由楊山林與相對人所簽立之抵押權設定契約書第1條列舉「借據、透支約據、票據、約定書、委任保證」等項目，可推得該契約所約定擔保之一定法律關係，僅限於與「借款─有關之債務關係而官，並不及於「保證債務」。且該條泛言「其他一切債務」因欠缺明確的法律關係，應屬「概括最高限額抵押權」之態樣，為現行法所明文禁止，有違民法第71條之規定，應屬無效之約定。
（三）至於相對人所稱楊山林擔任黃炎、楊中島二人向相對人所為借貸契約之連帶保證人時，有簽立放款借據，於系爭放款借據第8條第3項並約定：「借用人及連帶保證人提供貴行之擔保物，如係設定最高限額抵押權予貴行，則不論提供之先復，貴行均得作為本借款之共同擔保，並以本借據為提供擔保之證明。」等語。然該等借據係楊山林於87年6月9日及87年6月10日，擔任上聞借款契約之連帶保證人時所簽著，固為各該借款契約或保證契約之一部分，但並非系爭抵押權設定契約書之附件，且未經地政機關登記，依最高法院84年度台上字第1967號民事判例之反面解釋，自難以此項記載而為認定系爭抵押權擔保範圍之論據，亦屬明確。故相對人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍包含黃炎、楊中島二人之債權即非可採。又系爭最高限額抵押權現實上既無可供執行之債權存在，於執行名義成立前，顯有債權不成立之事由存在，為此聲請人已於103年5月2日向鈞院提起債務人異議之訴，並依強制執行法第18條第2項規定，請求鈞院准予命聲請人供適當擔保後，裁定停止系爭強制執行程序。
三、經查，相對人以本院93年度執洪字第2968號債權憑證、94年執洪字第16322號債權憑證、102年度司拍字第42號民事裁定及102年度抗字第30號民事裁定暨確定證明書為執行名義聲請對所有之系爭不動產為強制執行，經本院分以102年度司執字第42516號執行在案，目前尚未執行終結，此經本院依職權調取該執行卷宗審核無誤。次查，聲請人主張系爭不動產，當時設定最高限額抵押權係為擔保第三人順山電器材料行即施惠美向相對人借款620萬元之債務，且已於97年1月間清償完畢，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，惟相對人拒為塗銷系爭最高限額抵押權，更以楊山林為黃炎、楊中島向相對人各借款630萬元債務之連帶保證人，因黃炎、楊中島尚未清償債務，而由系爭不動產取償，為聲請人所否認，並起訴請求確認抵押權所擔保之債權不存在且撤銷本院102年度司執字第42516號執行程序，由本院103年度重訴字第80號繫屬在案，聲請人亦提出抵押權設定契約書、本院102年度司拍字第42號陳報狀、本院102年度抗字第30號民事裁定、查封登記函、財團法人金融消費評議中心評議書、放款借據及起訴狀影本為證。是聲請人依強制執行法第18條第2項規定聲請停止執行，應屬有據。
四、另查，系爭最高限額抵押權所登記之債權額為744萬元，則債權人即相對人因本件停止執行而未能即時受償或利用該標的物所受之損害額即應為744萬元，因逾150萬元屬得上訴第三審之案件，參照各級法院辦案期限實施要點規定，第一、
二、三審通常程序審判案件之期限分別為1年4個月、2年、1年，加計送達期間則約為4年6個月，則兩造間確認最高限額抵押權不存在訴訟審理期限約為4年6個月，預估為聲請人提起最高限額抵押權不存在獲准停止執行因而致相對人之執行延宕之期間，再以上開損害額額按法定利率5%計算約為1,674,000元（744萬元5% (4+6/12)≒1,674,000元），認聲請人所應提供之擔保以1,674,000元為適當。
五、依強制執行法第18條第2項，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第一庭 法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 黃鏽金┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：（土地） │├──┬───────────────────────────┬─┬────────────┬────────┬──────┤│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 考││ 號 │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼────────┼──────┤│001 │彰化縣│溪湖鎮 │北勢 │ │455-16 │建│00 │00 │90.00 │全部 │相對人楊朝閔││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │所有。 │├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼────────┼──────┤│002 │彰化縣│溪湖鎮 │北勢 │ │455-17 │建│00 │00 │90.00 │全部 │相對人楊朝傑││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │所有。 │└──┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴────────┴──────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表二：（建物） │├──┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬────┬───────┤│ 編 │ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤ 權 利 │ ││ │建 號│建 物 門 牌│基 地 坐 落│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │備 考 ││ │ │ │ │ │ │要建築材料│ 範 圍 │ ││ 號 │ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │ │├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼────┼───────┤│001 │253 │彰化縣溪湖鎮大│彰化縣溪湖鎮北│3層鋼筋混凝土 │1層，52.84；2層，50.56│ │全部 │相對人楊朝閔所││ │ │公二十一街13號│勢段455-16地號│造住家用樓房 │；3層，50.56；合計153.│ │ │有。 ││ │ │ │ │ │96 │ │ │ │├──┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼────┼───────┤│002 │254 │彰化縣溪湖鎮大│彰化縣溪湖鎮北│3層鋼筋混凝土 │1層，52.75；2層，50.47│ │全部 │相對人楊朝傑所││ │ │公二十一街15號│勢段455-17地號│造住家用樓房 │；3層，50.47；合計153.│ │ │有。 ││ │ │ │ │ │69 │ │ │ │└──┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴────┴───────┘