臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第171號原 告 黃靜詳被 告 張世明
張世和林協豊官月華洪正雄上 一 人輔 佐 人 洪嘉寶上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張世明、張世和、官月華、林協豊、洪正雄應將如附表二所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告張世明、張世和、官月華、林協豊經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告洪正雄經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、查訴外人許桂通即許富城之限定繼承人，尚積欠原告黃靜詳新台幣（下同）670,844元之借款債務。原告曾於民國（下同）102年12月17日以台中法院郵局第3614號存証信函通知訴外人許桂通請於文到15日內對其前手許富城（被繼承人）生前所提供如附表一所示所有土地所設定之抵押權登記予以塗銷，訴外人許桂通於102年12月18日收到存証信函，逾期未行使權利，依民法第242條規定訴外人許桂通怠於行使其所有權權利，原告因保全債權得以自己之名義行使其權利，因而提起本訴，合先敘明。
二、次查坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號、地目旱、面積8,87
0.01平方公尺、持分4分之1之土地，由訴外人許桂通之前手許富城（被繼承人）提供設定抵押權50萬元予抵押權人張世明、張世和之被繼承人，債權額各2分之1，抵押權存續期間自78年12月25日至81年12月25日止，上開抵押權嗣由被告張世明、張世和於98年2月12日繼承登記取得。許富城又提供設定抵押權50萬元予抵押權人林協豊，抵押權存續期間自79年4月13日起至81年4月12日止。又設定本金最高限額300萬元予抵押權人即被告官月華之前手，存續期間自79年12月26日起至80年3月25日止，上開抵押權之後於82年轉讓予被告官月華。
三、又坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號、地目旱、面積4,405平方公尺；591-2地號、地目旱、面積2,984平方公尺；591-3地號、地目旱、面積6,404平方公尺；591-4 地號、地目旱、面積893平方公尺，持分均為840分之24，也提供設定抵押權50萬元予抵押權人即被告林協豊，抵押存續期間自79年4月13日起至81年4月12日止。又上開4筆土地又設定最高限額抵押權50萬元予抵押權人即被告洪正雄，抵押存續期間自79年11月1日起至80年11月1日止。旋於79年12月6日，上開4筆土地再設定本金最高限額50萬元予抵押權人洪正雄，抵押存續期間為不定期。
四、由上觀之，上開抵押權存續期限最遲於81年底屆滿，依民法第125條規定請求權因15 年間不行使而消滅，原告之債務人許富城對抵押權人縱有借款，就時效15年計算至96年期滿，時效消滅，依同法第880條規定以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成復，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，本件被告應於101年底前實行抵押權，但被告未行使，原告自可訴請鈞院塗銷抵押權登記。
五、依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。又依民法第861條之1第1項規定稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權在最高限額內設定之抵押權。第2項規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。茲被告洪正雄於79年11月5日及79年12月6日各設定最高限額抵押權債權各50萬，且後者存續期間為不定期，依前開法條之規定，最高限額抵押權之債權人應就其金錢之交付負舉證責任，否則就其抵押權存續期限最遲於81年底屆滿，至今已逾20年請求時效消滅。原告不知道抵押權擔保的債權是何種債權。許桂通繼承許富城的財產，所以許桂通有土地的所有權，原告是代位許桂通行使土地所有權的權利。
六、並聲明：被告等應就如附表一所示（土地）之抵押權（設定）登記予以塗銷。
參、被告洪正雄未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭之聲明及陳述則以：因為被告洪正雄頭部有開刀，記憶喪失，當初被告洪正雄有借錢給許富城，至於借多少錢、有無借據及開票、債權期限到什麼時候，被告開刀後均記不清楚。並聲明：原告之訴駁回。
肆、其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
伍、得心證之理由：
一、被告張世明、張世和、官月華、林協豊部分：㈠按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。本件原告主張許桂通即許富城之限定繼承人，尚積欠原告670,844元之借款債務，而許桂通繼承如附表二所示之土地，設定抵押權給被告張世明、張世和、官月華、林協豊後，上開抵押權存續期限最遲於81年底屆滿，依民法第125條規定，原告之債務人許富城對抵押權人縱有借款，就時效15年計算至96年期滿，時效消滅，依同法第880條規定，本件被告張世明、張世和、官月華、林協豊應於101年底前實行抵押權，但被告等人均未行使，許桂通又怠於行使塗銷之權利，原告自可代位許桂通訴請本院塗銷抵押權登記等情，業據原告提出土地登記謄本、債權憑證為證，被告張世明、張世和、官月華、林協豊經合法通知，未到庭爭執或提出準備書狀供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定視同自認，堪認原告對被告張世明、張世和、官月華、林協豊之主張部分為真實。
㈡ 按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。又按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條、第767條第1項中段分別定有明文。查本件如附表二所示各筆抵押權被告張世明、張世和、官月華、林協豊等人既自認已消滅，各該筆抵押權登記之存在自係妨礙訴外人許桂通之所有權，原告為許桂通之債權人，因訴外人許桂通怠於請求被告等人塗銷彼等之抵押權，致妨礙原告債權之行使，故原告以消滅時效完成為由，依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位訴請被告張世明、張世和、官月華、林協豊等就如附表二所示抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
二、被告洪正雄部分：㈠原告以上揭相同之理由及證據，請求被告洪正雄塗銷如附
表一關於被告洪正雄部分之抵押權，被告洪正雄則抗辯確實有借錢給許富城，至於借多少錢、有無借據及開票、債權期限到什麼時候，被告開刀後均記不清楚等語。原告則另主張被告洪正雄應就金錢交付之事實負舉證責任。按當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第280條第2項定有明文。查本件被告洪正雄既請求駁回原告之訴，則其不記憶之陳述，應不得視同自認，反應認被告洪正雄否認原告之主張。又依如附表一所示各筆土地被告洪正雄部分設定最高限額抵押權有二種，一種最高限額抵押權所為之登記內容，乃「存續期間：79年11月1日至80年11月1日」、「清償日期：依照各個契約約定」(下稱甲種抵押權)，一種最高限額抵押權存續期間則為不定期，「清償日期：依照各個契約約定」(下稱乙種抵押權)，此有土地登記謄本可考。而按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利(最高法院92年度台上字第2340號裁判要旨可資參照)。另按兩造不爭執執之抵押權設定擔保契約為不定期之最高限額抵押權擔保契約，擔保被保人陳○仁自六十五年一月一日起在被上訴人公司任職期間，因職務上行為對被上訴人所負之債務，該擔保期間不定，屬未定期限就連續發生之債務所為之保證。於未合法終止前，抵押權設定契約為有效存在，雖被保人陳○仁已於六十六年三月十二日離職，僅係擔保之債務未繼續發生，抵押權擔保契約並不當然發生終止效力。上訴人於抵押權擔保契約未合法終止前，請求塗銷依該擔保契約設定之抵押權登記，自為法所不許(最高法院77年度台上字第232號民事裁判要旨亦可參照)。依前揭說明，就系爭乙種抵押權而言，既屬不確定期限，則縱使被告洪正雄與抵押人許桂通間目前無債權發生，抵押人許桂通亦無權請求塗銷，則原告亦無權代位許桂通請求被告洪正雄塗銷，故被告洪正雄自毋庸就交付金錢部分負舉證之責，更無原告所謂時效消滅之問題。從而原告依代位之法律關係起訴，請求被告洪正雄應將如附表一所示4筆不定期限本金最高限額50萬元之抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
㈡ 就系爭甲種抵押權部分，屬定有存續期間之最高限額抵押契約，且期限均已屆至。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故本件原告代位抵押人對抵押權人即被告洪正雄提起請求塗銷抵押權之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在，及時效消滅之主張，既為被告洪正雄所否認，關於債權存在及時效有無中斷，此乃對被告洪正雄有利之事實，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由被告洪正雄就上開對其有利之事實，負舉證責任。而查，被告洪正雄就抵押債權存在之事實，並未舉證以實其說，則被告洪正雄之抗辯即難採信。系爭甲種抵押權期限既已到期，被告洪正雄又無法證明抵押債權之存在，從而，原告依代位及所有權之法律關係，請求被告洪正雄應將如附表一所示4筆存續期間79年11月1日至80年11月1日，本金最高限額50萬元之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌後均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
書記官 黃國源附表一：（金額：新台幣）原告主張塗銷之抵押權┌──┬────┬──┬────┬────┬─────┬──────┬────┬────────┐│編號│土地座落│地目│ 面積 │所有權人│權利範圍 │抵押權人 │抵押金額│抵押期間 │├──┼────┼──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────────┤│１ │彰化縣員│旱 │8,870.01│許桂通 │4分之1 │張世明2分之1│50萬元 │78年12月25日起至││ │林鎮湖水│ │平方公尺│ │ │張世和2分之1│ │81年12月25日止 ││ │段60地號│ │ │ │ ├──────┤ ├────────┤│ │ │ │ │ │ │林協豊 │ │79年4月13日起至 ││ │ │ │ │ │ │ │ │81年4月12日止 ││ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼────────┤│ │ │ │ │ │ │官月華 │本金最高│79年12月26日起至││ │ │ │ │ │ │ │限額300 │80年3月25日止 ││ │ │ │ │ │ │ │萬元 │ │├──┼────┼──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────────┤│２ │彰化縣芬│同上│4,405 │同上 │840分之24 │林協豊 │50萬元 │79年4月13日起至 ││ │園鄉同安│ │平方公尺│ │ │ │ │81年4月12日止 ││ │寮段591-│ │ │ │ ├──────┼────┼────────┤│ │1地號 │ │ │ │ │洪正雄 │本金最高│79年11月1日起至 ││ │ │ │ │ │ │ │限額50萬│80年11月1日止 ││ │ │ │ │ │ │ │元 │ ││ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼────────┤│ │ │ │ │ │ │洪正雄 │本金最高│不定期 ││ │ │ │ │ │ │ │限額50萬│ ││ │ │ │ │ │ │ │元 │ │├──┼────┼──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────────┤│３ │彰化縣芬│同上│2,984 │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 ││ │園鄉同安│ │平方公尺│ │ │ │ │ ││ │寮段591-│ │ │ │ │ │ │ ││ │2地號 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────────┤│４ │彰化縣芬│同上│6,404 │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 ││ │園鄉同安│ │平方公尺│ │ │ │ │ ││ │寮段591-│ │ │ │ │ │ │ ││ │3地號 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────────┤│５ │彰化縣芬│同上│893 │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 ││ │園鄉同安│ │平方公尺│ │ │ │ │ ││ │寮段591-│ │ │ │ │ │ │ ││ │4地號 │ │ │ │ │ │ │ │└──┴────┴──┴────┴────┴─────┴──────┴────┴────────┘附表二： 本院允許原告請求塗銷之抵押權┌──┬────┬──┬────┬────┬─────┬──────┬────┬────────┐│編號│土地座落│地目│ 面積 │所有權人│權利範圍 │抵押權人 │抵押金額│抵押期間 │├──┼────┼──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────────┤│１ │彰化縣員│旱 │8,870.01│許桂通 │4分之1 │張世明2分之1│50萬元 │78年12月25日起至││ │林鎮湖水│ │平方公尺│ │ │張世和2分之1│ │81年12月25日止 ││ │段60地號│ │ │ │ ├──────┤ ├────────┤│ │ │ │ │ │ │林協豊 │ │79年4月13日起至 ││ │ │ │ │ │ │ │ │81年4月12日止 ││ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼────────┤│ │ │ │ │ │ │官月華 │本金最高│79年12月26日起至││ │ │ │ │ │ │ │限額300 │80年3月25日止 ││ │ │ │ │ │ │ │萬元 │ │├──┼────┼──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────────┤│２ │彰化縣芬│同上│4,405 │同上 │840分之24 │林協豊 │50萬元 │79年4月13日起至 ││ │園鄉同安│ │平方公尺│ │ │ │ │81年4月12日止 ││ │寮段591-│ │ │ │ ├──────┼────┼────────┤│ │1地號 │ │ │ │ │洪正雄 │本金最高│79年11月1日起至 ││ │ │ │ │ │ │ │限額50萬│80年11月1日止 ││ │ │ │ │ │ │ │元 │ │├──┼────┼──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────────┤│３ │彰化縣芬│同上│2,984 │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 ││ │園鄉同安│ │平方公尺│ │ │ │ │ ││ │寮段591-│ │ │ │ │ │ │ ││ │2地號 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────────┤│４ │彰化縣芬│同上│6,404 │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 ││ │園鄉同安│ │平方公尺│ │ │ │ │ ││ │寮段591-│ │ │ │ │ │ │ ││ │3地號 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────────┤│５ │彰化縣芬│同上│893 │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 ││ │園鄉同安│ │平方公尺│ │ │ │ │ ││ │寮段591-│ │ │ │ │ │ │ ││ │4地號 │ │ │ │ │ │ │ │└──┴────┴──┴────┴────┴─────┴──────┴────┴────────┘