臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第1005號原 告 李登旺
吳秀枝共同訴訟代理人 王庭鴻律師共同複代理人 邱寶弘律師被 告 徐美俊訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠上列當事人間請求確認優先購買權不存在事件，本院於民國104年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告徐美俊對法務部行政執行署彰化分署102年度地稅執字第16772號強制執行事件所拍賣坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地之優先購買權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例要旨參照）。查本件被告對坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）有無優先承買權，兩造既有所爭執，原告究竟得否依拍賣取得系爭土地既不明確，致原告於強制執行程序中應買人之私法上地位有受侵害之危險，而此危險得以本件確認判決將之除去，應認原告提起本件確認優先承買權不存在之訴訟，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)行政執行署彰化分署因受理移送機關彰化縣地方稅務局員林分局與訴外人公業徐學賢間之行政執行事件（執行案號：102年度地稅執字第16772號、103年度地稅執字第6637號行政執行事件），執行拍賣訴外人祭祀公業徐學賢所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，於103年8月6日由原告二人以新台幣（下同）4,771,999元拍定，並由行政執行署彰化分署於103年8月27日以彰執丙102年地稅執字第00000000號函通知符合優先購買權資格之人，限期以書面聲明願否優先購買系爭土地之表示。嗣經被告具狀主張其為基地租賃之承租人而行使土地法第104條第1項優先購買權，而行政執行署彰化分署乃函告原告二人應於文到10日內提起訴訟以確認之。
惟原告曾詢問系爭土地有無租賃情事，經訴外人祭祀公業徐學賢管理人徐茂德表示並無基地租賃等情，足見被告並不符合土地法104條第1項優先購買權之資格甚明。茲系爭不動產既經原告二人於103年8月6日拍定，但經被告主張行使優先購買權，且該執行程序尚未終結，則被告優先購買權存在與否，攸關原告二人能否確定取得系爭土地，致原告拍定人私法上之地位有受侵害之危險，而此不明之狀態得以確認判決方式除去，從而原告依據民事訴訟法第247條第1項規定提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
(二)茲按證人徐茂德所為之證言可知，系爭土地並未出租予被告使用，被告使用系爭土地亦未曾繳納租金或代繳地價稅；且被告所出示之土地租賃契約書，係被告與證人徐茂德間通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，意思表示無效。
而證人徐茂德與原告二人間並無任何僱傭或親屬等利害關係，應無偏頗原告二人之虞，是證人徐茂德為所證言應屬可信。
(三)被告雖另提出土地地價稅單、戶籍登記申請書以及戶籍謄本等文件，主張被告確實承租系爭土地。惟依卷附門牌號碼：彰化縣○○鄉○○路○段○○○號建物（下稱系爭建物）稅籍證明所載，納稅義務人為訴外人楊淑汶，而非被告。且依被告所述，被告現時所居住建物，與占用國有土地之鐵架造房屋共用502號門牌，則被告設籍之建物究係被告現時居住之建物？抑或占用國有土地之鐵架造房屋？並非無疑。且戶籍登記制度乃在於戶政管理之目的，則被告雖於民國35年起即將其戶籍設於502號建物內，惟戶籍登記申請書以及戶籍謄本無從證明被告就系爭566地號土地存有租賃之法律關係。且依被告所舉土地地價稅單內容所載，代繳義務人為訴外人徐樹和，而非被告。是被告是否確實曾繳納系爭土地之地價稅，即有可疑。退步言之，縱認地價稅單所示之地價稅係由被告所代為繳納，惟被告原繳納重測前彰化縣○○段○○○段00000地號（即系爭土地）及331地號二筆土地之地價稅，然自51年之後，被告即僅繳納331地號土地之地價稅，而未再繳納系爭566地號之地價稅。被告倘有以繳納地價稅以代租金之意，然被告所承租之標的物應為重測前彰化縣○○段○○○段000地號土地，而不及於系爭土地。
(四)再按最高法院65年台上字第530號判例可知土地法第104條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用。。換言之，須「租地」與「建屋」二要件兼備，始能主張土地法第104條第1項之優先承買權。是被告如主張土地法第104條第1項之優先承買權，自應就被告現時居住之建物為其出資興建詳盡舉證之責。
(五)被告雖另以依96年祭祀公業條例第17條規定可更正誤列或依90年有效之當時內政部頒「祭祀公業土地清理要點」第8點可知公所核定之「派下員全員證明書」無確定私權之效力，故被告為派下員有優先購買權云云。惟依卷附彰化縣埔心鄉公所核定之祭祀公業徐學賢之派下員名冊所載內容，被告並非祭祀公業徐學賢之派下員，先予敘明。而公所核定之「派下員全員證明書」雖無確定私權之效力，然內政部頒「祭祀公業土地清理要點」第9點乃規定：「祭祀公業派下員全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書。」則倘被告主張其為祭祀公業徐學賢之派下員，彰化縣埔心鄉公所核發之派下員名冊有誤，自應依前揭要點之規定申請民政機關或單位更正或提起確認訴訟以資救濟。然於派下員名冊更正前，被告仍無從主張其為祭祀公業徐學賢之派下員。
(六)法務部行政執行署彰化分署103年8月27日彰執丙102年地稅執字第00000000號函文「說明」欄乃載明：「二、依土地法第34條之1、第104條第1項規定，下列之人有依同樣條件之優先購買權：（一）、共有人。…（四）、租地建屋之基地承租人或基地所有權人。」、「三、台端如符合上開資格，對後附不動產有優先購買權，得以拍定之同一價格優先購買，亦得放棄優先購買權，不予購買。如具狀聲請優先購買，並請檢附相關證明文件。」前揭函文副本並寄送予被告。是縱然被告為祭祀公業徐學賢之派下員而為系爭土地之共有人（原告二人否認之），法務部行政執行署彰化分署業已依法以書面通知被告行使優先承購權。被告雖辯稱行政執行署未以書面通知被告等其他共有人優先承買等語，顯有誤會。而被告於接獲前揭函文後，並未於10日內以共有人之身分主張優先購買權，則被告自不得再以土地共有人之身分主張優先購買等語。
(七)被告雖提出會議記錄（見本院卷第107至111頁）而主張證人徐茂德坦承祭祀公業有承諾出租566地號土地予派下徐偉雄，而徐偉雄即被告之子，即公業在派下員整理時誤將被告記載死亡，才誤列其為派下，故出租之對象即為被告，故徐茂德與被告簽立租約並非無權，且為真正之租約云云等語。茲抗辯如下：
⑴縱認系爭會議記錄為真，然依系爭會議記錄可知，系爭566
地號土地之地價稅自94年土地清理後，乃均由公業負擔（參系爭會議錄，提案五），由此足證被告辯稱被告繳納系爭566地號土地之地價稅等語，顯與事實不符。
⑵上開會議記錄提案五雖記載「地上使用人徐偉雄」，惟上開
會議記錄亦未說明訴外人徐偉雄使用系爭566地號土地係屬合法占有抑或是無權占有，是系爭會議記錄乃無法證明徐偉雄係有權占有系爭566地號土地。
⑶且上開會議記錄雖記載經派下員表決本筆土地同意出租於徐
偉雄先生等語，惟系爭會議記錄同時載明「應立租約書，三年為一期，承租金額依公定價格推算出租合約，其他依規定辦理。」然公業徐學賢之管理人事後是否曾依前揭決議與訴外人徐偉雄簽訂書面契約？訴外人徐偉雄是否依約繳納租金？如有，於三年期間屆至後，雙方是否續約？等情，系爭會議記錄仍均無法證明，自應由被告詳盡舉證責任，尚無法僅憑系爭會議記錄，即遽認公業徐學賢與訴外人徐偉雄間就系爭566地號土地已成立租賃之法律關係。
⑷退步言之，縱認公業徐學賢確將系爭566地號土地出租予訴
外人徐偉雄（原告二人否認之），且訴外人徐偉雄確為被告之子女。惟被告與訴外人徐偉雄依法屬相互獨立之人格，二人權利義務關係不相隸屬。則縱認公業徐學賢將系爭566 地號土地出租予訴外人徐偉雄，依法實難認為其出租對象即為被告。況且，倘公業徐學賢將系爭566地號土地出租予訴外人徐偉雄，承租人為訴外人徐偉雄，而非被告，被告並不具土地承租人之身分。則被告以土地承租人之身分主張優先承買，自屬於法未合。況上開會議記錄內容並未說明被告或訴外人徐偉雄是否為公業徐學賢之派下員。然依卷附彰化縣埔心鄉公所核定之祭祀公業徐學賢之派下員名冊所載內容，被告並非公業徐學賢之派下員，則倘被告主張其為公業徐學賢之派下員，彰化縣埔心鄉公所核發之派下員名冊有誤，自應依內政部頒「祭祀公業土地清理要點」第9點之規定申請民政機關或單位更正或提起確認訴訟以資救濟。然於派下員名冊更正前，被告仍無從主張其為祭祀公業徐學賢之派下員。
(八)並聲明：(1)確認被告對於彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地之優先購買權不存在；(2)訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)被告已占有系爭土地一段時間，至少自民國35年光復時戶籍登記起之戶籍即在系爭房地，即知非無權占有，否則系爭公業為何從未催討？被告早已向系爭土地所有人公業徐學賢承租土地興建房屋，惟直至現任管理人徐茂德要求才正式立約，於99年12月31日才簽訂承租土地之租約，系爭土地上確實有租約存在。爭土地上之建物應為日據時代由被告之父徐玉或祖父徐新所承租及興建，但已記不得何時即有此屋了。派下員系統表記載被告已於87年6月4日死亡，乃為誤植。
(二)被告既為系爭土地之所有人祭祀公業徐學賢之派下員，依土地法第34條之1規定對於系爭土地即有優先承買權。然當時行政執行署彰化分署並未以書面通知被告優先承買，故優先權即未喪失。且依96年祭祀公業條例第17條規定可更正誤列或依90年有效之當時內政部頒「祭祀公業土地清理要點」第8點可知公所核定之「派下全員證明書」無確定私權之效力，第10點規定亦可更正誤列，故徐美俊為派下員，自有優先承買權。
(三)系爭土地乃103年8月6日拍定，而原告於起訴狀事實明載原告找過證人徐茂德，而徐茂德身為祭祀公業徐學賢管理人乃有相當社會歷練之人，若無租賃存在，則怎會簽下租約呢？怎會不知其中利害呢？故其證述不可全信，且系爭建物早已存在，怎會日據時代為學校呢？且證人徐茂德證稱因不知屋主為何人才未訴訟，但卻又稱「後面那一棟也是由徐美俊在使用」，且其稱不繳地價稅乃因「土地是由徐美俊使用，但又不繳租金」，顯然早已知悉系爭土地為何人使用，其證稱因不知屋主為何人才未訴訟乃屬不實。且由「又不繳租金」之言語即知說漏嘴，因為若為無權占用，怎是「不繳租金」呢？故被告與訴外人公業徐學賢間確實有租約存在。
(四)事實上並非被告不繳租金，被告連地價稅均有在繳納，且一直繳到證人徐茂德當管理人為止，而最近未繳之原因，乃係於80幾年間，當時公業派下重整時公業前後管理人向被告拿了20幾萬元，此即為租金，即係使用系爭土地之代價(即為租賃關係)，可參考最高法院67年台上字第2488號判例，不然被告為何要給管理人這筆款項？
(五)至於證人徐溪男乃係證人徐茂德之助手 (擔任管帳之會計職務)，卻不願吐實，否則其為何會知悉被告居住於系爭房屋且被告之日文稱呼為「蜜醬」，因為被告並未列入派下員名冊。而執行卷中稅籍資料之納稅義務人為楊淑汶，其乃被告之媳婦，起課日期為94年8月，惟此應係指有部分佔用到國有地之鋼鐵造房屋，並非本案所指之系爭建物，而被告所居住之房屋乃老舊日式房屋，早已不課房屋稅，故應已無稅籍資料可提出。
(六)按證人徐茂德終坦承公業有承諾要出租系爭土地予派下員徐偉雄，而徐偉雄為被告之子，而公業在派下整理時誤將被告記載死亡，才將其列為派下員，故要出租之對象即為被告，故徐茂德與被告簽立租約並非無權，且為真正之租約，中間之所以會否認實有內幕等語置辯。
(七)並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、系爭566地號土地原登記為訴外人「公業徐學賢」所有，其管理人為徐茂德，該土地經行政執行署彰化分署以102年度地稅執字第16772號受理移送機關彰化縣地方稅務局員林分局與訴外人公業徐學賢間之土地稅法之地價稅行政執行事件定期拍賣，由原告二人於103年8月6日以4,771,999元拍定。
行政執行署彰化分署於103年8月27日以彰執丙102年地稅執字第00000000號函通知被告，如符合優先購買權人資格，限期以書面聲明願否優先購買系爭不動產之表示，並提出相關證明文件。被告於103年9月9日以土地法第104條第1項規定基地租賃之承租人身分，向法務部行政執行署彰化分署主張優先承買等情，業據原告提出系爭土地之土地登記第二類謄本（本院卷第8頁）、法務部行政執行署彰化分署103年8月27日彰執丙102年地稅執字第00000000號函（本院卷第9至10頁）、103年9月16日彰執丙102年地稅執字第00000000號函（本院卷第12至13頁）、被告主張就系爭土地有優先購買權之執行聲明狀（本院卷第11頁）等卷附，並經本院調閱法務部行政執行署彰化分署102年地稅執字第00000000號執行案件卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、本件兩造爭執點闕為：(一)被告是否有向訴外人公業徐學賢承租使用系爭土地，其是否為土地法第104條第1項規定之基地租賃承租人？而對於系爭土地有優先購買權？(二)被告是否為祭祀公業徐學賢之派下員，而為系爭土地之公同共有人，得依土地法第34條之1第4項、第5項之規定行使優先承買權？茲分述如下：
(一)被告是否有向訴外人公業徐學賢承租使用系爭土地，其是否為土地法第104條第1項規定之基地租賃承租人？而對於系爭土地有優先購買權？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例意旨參照）。次按，「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之」，固為土地法第104條第1項所明定。惟「土地法第一百零四條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用」（最高法院65年台上字第530號判例要旨參照）。換言之，須「租地」與「建屋」二要件兼備，始能主張該條項之優先承買權。又按「違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第一百零四條之適用」，此亦有最高法院91年度臺上字第2154號判決意旨可資參照。
2.系爭土地上有門牌號碼為彰化縣○○鄉○○路○段○○○號房屋數幢，現為被告徐美俊及其家人所居住使用等情，有法務部行政執行署彰化分署102年12月19日查封筆錄可證（見外放證物），惟被告主張系爭房屋為其父徐玉或祖父徐新所興建，而原始取得房屋所有權，現該屋事實上之處分權歸被告徐美俊所有等情，並未舉證以實其說，且參以系爭房屋之納稅義務人為楊淑汶，並非被告，而房屋稅起課日為94年9月，為鋼鐵造一層樓建物等情，有系爭房屋之稅籍資料可證（見外放證物），與被告主張該房屋為其父或祖父於日據時期所興建而原始取得房屋所有權等情不符，已難認被告上開主張為真實。故被告就土地法第104條第1項所須具備之「建屋」要件，舉證尚有不足。
3.再就被告是否有承租系爭土地之事實，本院判斷如下：
(1)被告雖提出99年12月31日與祭祀公業徐學賢簽訂之土地租賃契約書1份（本院卷第32至33頁），以證明其確有向祭祀公業徐學賢承租系爭土地，然查，證人即祭祀公業徐學賢之管理人徐茂德於本院證稱：祭祀公業徐學賢沒有將系爭土地出租給被告，被告所提土地租賃契約書，是103年8月7日被告之堂弟徐紹竤拿來請伊幫忙在上面簽名，徐紹竤說被告的媳婦很不孝順，系爭土地如果被買走，被告會被媳婦趕出去，徐紹竤拿正本給伊簽名，之後說要拿影本去辦理看看能不能買到土地，如果可以就可以，不可以就算了，伊想說要幫忙，就在合約上簽名蓋章，伊有因此寫書狀去地檢署自首，祭祀公業徐學賢一直沒有提起拆屋還地訴訟，是因為曾向國稅局及鄉公所查詢房屋資料，但都因為個資法的關係而無法查詢屋主是何人，所以一直沒有提出拆屋還地訴訟，伊擔任祭祀公業徐學賢管理人期間，都沒有收到被告繳納的租金，或是由被告代為繳納地價稅，系爭土地從90年以後就沒有再繳地價稅了，所以才會被行政執行署拍賣，據伊手上之稅單資料，從83年開始，系爭土地之地價稅均由祭祀公業徐學賢繳納，但因為土地都是由被告在使用，但又不繳稅金（筆錄誤載為租金），派下員有意見，認為為何被告可以使用土地又不繳納稅金，為何公業要繳，所以到目前就都沒有繳納。100年間，因為系爭土地沒有繳納稅金，所以有拍賣公業同地段619或620地號土地來繳納系爭土地之租金，之後公業還是沒有繳納系爭土地地價稅，所以這次行政執行署才又拍賣系爭土地等語（本院卷第45至47頁），並提出刑事自首暨告訴狀1份附卷（本院卷第50至52頁），而證人上開自首案件，業據臺灣彰化地方法院檢察署以104年度偵字第345號案件提起公訴，亦有該案起訴書1份可證（見外放證物），且被告亦未提出確有依上開土地租賃契約書支付每年3萬元租金之證明。從而，被告所提上開土地租賃契約書是否為實真，即有可疑，而無從證明被告對於系爭土地確有租賃關係存在。
(2)被告又提出祭祀公業徐學賢於94年9月11日之派下員大會會議記錄1份（本院卷第107至111頁），以證明祭祀公業徐學賢有承諾要出租系爭土地予被告之子即公業之派下員徐偉雄等情。然查，該會議記錄提案五內容為：「本公業所有土地坐落：彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號，地目建、面積陸壹陸平方公尺，約一八六點三四坪，地上使用人『徐偉雄』，該土地是否收回處分變賣或出租事宜，提向大會請討論並徵求異議，無人異議者，請大會議決。」、討論事項決議提案五內容為：「經大會派下員表決本筆土地同意出租於徐偉雄先生應立租約書，三年為一期，承租金額依公定價格推算出租合約，其他依規定辦理。」等情，有上開會議記錄1份附卷可證，足證公業徐學賢於94年9月11日派下員大會時，確有決議同意將系爭土地出租予被告之子徐偉雄，惟決議內容已清楚記明「應立租約書，三年為一期，承租金額依公定價格推算出租合約」等字句，顯見該會議決議意旨僅係同意將系爭土地出租予派下員徐偉雄，惟仍須由公業與派下員徐偉雄簽立書面租賃契約書，並以三年為一期，在租約載明租金，祭祀公業徐學賢與徐偉雄間始成立租賃關係，而非依該決議逕使祭祀公業徐學賢與徐偉雄間就系爭土地成立租賃關係甚明。且上開決議係同意將系爭土地出租予被告之子徐偉雄，而非出租予被告，被告逕以上開會議決議內容主張其與公業徐學賢間就系爭土地存在租賃契約，洵不足採。
(3)被告雖提出系爭土地之61年、68年、49年、51年間之田賦代金繳納收據數紙（本院卷第37至39頁），欲證明其父或祖就系爭土地有租賃關係存在，惟被告所提上開收據，是否能證明系爭土地之田賦即為被告之父或祖繳納，容有疑義，縱令系爭土地之田賦確為被告之父或祖繳納，然繳納賦稅之原因眾多，非必出於租賃關係，故縱令被告之父或祖確有於61年、68年、49年、51年間繳納系爭土地之田賦，亦難遽此即推論被告之父或祖就系爭土地與祭祀公業徐學賢間存在租賃關係。況自83年起，系爭土地之地價稅均由祭祀公業徐學賢繳納，而自90年以後即未再繳交地價稅，並因積欠稅金而導致系爭土地遭法務部行政執行署彰化分署強制執行拍賣等情，亦為被告所不否認，更難以此證明被告與祭祀公業徐學賢間就系爭土地存在租賃契約。
(4)至於被告主張之所以未繳系爭土地地價稅，係因80幾年間，祭祀公業徐學賢派下重整時，曾前後向被告拿了20幾萬元，即為系爭土地之租金，該款項並經祭祀公業徐學賢現任會計徐溪男經手等語，惟徐溪男於本院言詞辯論時到庭證稱：伊在祭祀公業徐學賢擔任管帳的職務，已經擔任該職務很久了，從何時開始伊也不記得了，伊不清楚系爭土地有無出租給土地上房屋之使用人，但自從伊擔任祭祀公業徐學賢管帳職務以來，從沒有收過系爭土地之租金，伊不確定80幾年間是否已開始管帳，但自從伊開始管帳以來，從來沒有向居住在系爭土地上房屋之人分別收取一次約6萬元、一次約12萬元之土地之租金等語（本院卷第97至98頁），堪認被告主張曾於80幾年間，先後拿20幾萬元給祭祀公業徐學賢當作系爭土地之租金等情，亦乏證據證明，而難以採信。
4.綜上所述，被告就其有承租系爭土地之「租地」及對系爭土地上房屋有事實上處分權之「建屋」二要件，均無法舉證以實其說，難認其對於系爭土地有土地法第104條第1項規定之優先承買權存在。
(二)被告是否為祭祀公業徐學賢之派下員，而為系爭土地之公同共有人，得依土地法第34條之1第4項、第5項之規定行使優先承買權？
1.按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，亦得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項、第2項分別定有明文。尋繹該條立法理由，無非係因本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。至本條例施行後，基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰於第5條規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。準此，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，明定依該條例第4條規定定其派下員資格，至於祭祀公業條例施行後，祭祀公業之派下員始發生繼承事實者，則應適用同條例第5條規定定其派下員。
2.查祭祀公業徐學賢之派下員徐金定、徐敏夫、徐山東等人，曾於87年間對包含被告之子徐偉雄在內之其餘派下員提起確認派下權存在之訴訟，並經判決駁回確定，有最高法院89年度台上字第2891號判決（本院卷第73頁）、臺灣高等法院臺中分院87年度上更（一）字第50號判決（本院卷第74至80頁）在卷可證，堪認祭祀公業徐學賢係祭祀公業條例於97年7月1日施行前已存在之祭祀公業，且有彰化縣埔心鄉公所96年8月14日心鄉民字第0000000000號函附之派下員名冊及系統表可稽（見外放證物），堪認為真。
3.被告舉臺灣民事習慣調查報告（見本院卷第40至41頁），主張女子因其家無男子，可繼承派下權，而被告家只有女子，且被告乃招贅夫，故被告亦為派下，但系爭公業整理時誤列被告之子為派下，並將被告誤為死亡，故被告始為祭祀公業徐學賢之派下員云云（見本院卷第36頁），惟依該民事習慣調查報告記載「女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下」（本院卷第41頁），此與前揭祭祀公業條例第4條第1項、第2項規定內容相符，堪認女子須於派下員無男系子孫（兄弟），而未出嫁者，始得為派下員，而該女子如為招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，則該男子得為派下員。依祭祀公業徐學賢系統表所載（見外放證物），被告徐美俊雖無兄弟，然於52年8月3日招贅婚，並生有男子徐偉雄，故不論依祭祀公業條例第4條之規定或依被告所舉臺灣民事習慣調查報告之內容所載，被告徐美俊之子徐偉雄始為祭祀公業徐學賢之派下員，而非被告本人。此觀徐金定等人與徐偉雄等人於87年間確認祭祀公業徐學賢派下權存在之訴訟，於89年間歷經三審定讞，祭祀公業徐學賢管理人徐茂德並於96年5月25日將判決確認之派下員名冊（含徐偉雄）、系統表送彰化縣埔心鄉公所公告徵求異議，並經彰化縣埔心鄉公所自96年7月10日以心鄉民字第0000000000號公告張貼於該所及太平村辦公處公告欄為期30天徵求異議，經公告期滿無人提出異議等情，有上開彰化縣鄉公所函文在卷可證，被告為徐偉雄之母，對於其子徐偉雄於87年間以訴訟確認其對於祭祀公業徐學賢有派下權存在等情，當無不知之理，惟其從未對此提出任何異議，顯然亦認同其子徐偉雄始為祭祀公業派下員，被告於本案始又主張其為祭祀公業徐學賢派下員，系統表列其子徐偉雄為派下員乃係誤載云云，顯與臺灣民事習慣及祭祀公業條例第4條第1項、第2項規定不符，不足採信。至被告是否有依規約約定而得為派下員之情形，經本院函詢彰化縣埔心鄉公所，經該所於104年1月15日以心鄉民字第0000000000號函回覆略以：「…經查該公業並未向本所申請規約及章程備查，故本所無法提供之。」（見本院卷第136頁），被告復未提出其有依祭祀公業徐學賢規約約定而為派下員之證明，故其主張其為祭祀公業徐學賢之派下員，顯不足採。
4.本件既乏證據證明被告為祭祀公業徐學賢之派下員，則其主張為祭祀公業派下員，為系爭土地之公同共有人，得依土地法第34條之1第4項、第5項之規定行使優先承買權，亦無理由，不足採信。
五、綜上所述，被告既無法證明其為系爭建物之事實上處分權人，且對於系爭土地有租賃契約存在，又無法證明其為祭祀公業徐學賢之派下員，從而被告主張其依土地法第104條、34條之1第4項、第5項規定，就系爭土地有優先購買權存在云云，並不可採；從而，原告請求確認被告對於法務部行政執行署彰化分署102年度地稅執字第16772號強制執行事件所拍賣系爭土地之優先購買權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
民事第一庭 法 官 沙小雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
書記官 陳佳宏