臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第1007號原 告 就是這樣有限公司法定代理人 黃文博訴訟代理人 王俊凱律師被 告 人生紅了有限公司法定代理人 謝采芳訴訟代理人 謝新呈上列當事人間請求給付廣告服務費事件，經本院於民國104年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍仟元，及自民國一○三年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)被告公司因應推廣、銷售其所生產製造之產品（名為人蔘紅了（包括洗面乳及晚安面膜兩款產品）（下稱系爭產品）因而委託原告公司為其提供廣告之創意、廣告設計及網路用廣告影片之拍攝製作等暨產品上市推廣企劃之顧問及執行監督等工作，原告公司因而提出如下之報價：1、廣告影片、平面廣告、DM、試用包插卡之創意費（含企劃、設計文案等）總共新台幣（下同）27萬元，2、人蔘小姐插畫費5,000元、
3、上市推廣企劃顧問費25萬元，4、網路用廣告影片拍攝製作費用90萬元，共計1,425,000元。被告公司對此並無異議；雙方公司因而召開多次會議以及電子郵件往來討論，原告並進行製作廣告影片之拍攝腳本、平面廣告、DM、試用包插卡創意設計文案等委託工作，並提交被告公司各項設計完成之稿件作品供衛生福利部審查及未來廣告刊登、印製、及其他用途；以及人蔘小姐插畫完稿以完稿連結形式提供被告公司使用，並為完成生產準備推出上市之產品提供上市推廣企劃顧問服務。並進行廣告影片之拍攝前-製作（包括由被告公司之法定代理人等人親自參與拍攝製作前會議以及共同挑選演員、決定拍攝場景、拍攝日期等）。
(二)詎被告公司於上述工作進行中，竟以其他非原告公司所應負責之理由，因而對刻正進行中之各項工作不聞不問，復對於原告多次請其配合各種廣告工作應如何繼續進行等後續工作之請求皆置之不理。更對於原告公司之請求該公司付款加以拒絕，雖經原告再三催促被告公司配合，被告仍置若罔聞；原告公司基於商誼，因而僅就其中已經發生之費用共計887,000元（下稱系爭廣告服務費），包括前開之第1項27萬元、第2項5,000元、第3項25萬元部分、第4項網路廣告用影片已經衍生執行之費用20萬元及原告因此所失之預期利益162,000元，因而提起本訴。
(三)查本件兩造因被告公司之委任，原告公司因而開始委任之工作，並已經陸續完成被告所委任之下列工作；卻因被告明知原告已經依約完成被告所委任之工作後，被告卻違約不肯依約給付原告約定報酬，經原告再三催告被告給付報酬，被告仍拒絕給付，原告因而停止本件委任契約，所完成之工作皆以電子郵件及委由員工蘇毓文向被告公司報告工作完成之內容以及要求協力進行辦理之事項，依法原告自得依約請求被告給付委任之款項。請求給付之費用項目陳述如下：
1.「廣告影片、平面廣告、DM、試用包插卡創意費27萬元」部分部分：
如證物一「人蔘紅了」產品上市廣告宣傳素材製作費用表所示，原告公司因被告公司之委託後，即開始製作「影片-1品牌與產品形象」「影片-2素人證言」、「影片-3姜社長篇之影片創意」、「平面廣告創意色稿」、「DM-1」'「DM-2」'「試用包插卡」，足證原告業已經完成「廣告影片、平面廣告、DM、試用包插卡創意之工作，此參見證物二之人蔘紅了產品上市創意提案文件可證；足認原告業已經完成上開被告委任之工作。
2.「人蔘小姐插畫費5000元」部分：原告所完成之作品參見證物三部分，被告並以電子郵件要求原告將檔案輸出以最大解析，足證原告已完成上開委任工作。
3.上市推廣企劃顧問費25萬元部分：亦即協助完成上市推廣之各項企劃及顧問工作，如證物四所示之報價所示。並由原告公司員工蘇毓文小姐與之確認，足證被告已經同意該報價，原告並因而陸續依約提出有關於被告產品上市推廣等意見，被告當依約給付原告上開費用。而原告所完成之成品則詳如證物五之「上市推廣企劃顧問已執行工作內容」文件（包括人蔘紅了產品推廣做法及產品銷售建議、網路宣傳規劃之監督等）可證。
4.「網路用廣告影片拍攝製作90萬元」部分：原告因被告之委任依約開始進行廣告影片拍攝之前置作業，包括導演提出分鏡腳本、演員試鏡、3D動畫、勘景等先前作業詳見證物六所示之單據，但因被告於103年3月起對於原告請求之協力工作不聞不問，包括將來拍攝場景之細部確認、演員之化妝、髮型等多項需被告配合確認以及資金支援等，但被告對於原告要求配合等事宜卻置之不理，復未依約給付款項於原告，對於相關應由其加以決定事項置之不理，經原告再三催促仍置若罔聞，原告因上開拍攝之前置作業等因而支付20萬元之作業成本費用於影片製作公司，此有射采製作有限公司之收據及支付支票可證，則依照委任、承攬契約之規定，被告當依約給付該筆費用予原告。
5.原告所失利益部分162,000元：原告接受被告之委任，「網路影片拍攝3支」包括品牌與產品形象、及素人證言共2支影片以及社長篇之影片一支，原告同意以90萬元系爭影片之拍攝工作，且雙方事前召開拍攝前之會議（包括確認分鏡腳本、演員、場景、3D動畫等前置作業會議）被告之法定代理人皆有參與。雖因被告之不聞不問且未給付款項於原告致不得已終止本件影片之拍攝工作，但原告早已經委由射采製作公司進行系爭產品影片拍攝工作，則因被告之不付款等行為因而提早終止契約，原告因上開終止契約受有已完成此項工作之報酬及預期利益之損害，依前揭說明，原告依照民法委任等規定，請求被告賠償因終止系爭拍攝影片契約所受之損害20萬元。此外，如前所述，因被告之不聞不問行為故意阻止原告工作之完成，導致製作影片之工作無法完成，此皆是被告故意阻止原告完成工作, 按照委任工作皆為有報酬之規定，本件拍攝工作之所以無法完成設皆是可歸責於被告之事由所造成，原告自得請求此部份所失之利益。參照102年度營利事業各業同業利潤標準表所示，雖然廣告影片之製作並未規定，但參酌電影片製作或者其他影片製作影片後製服務業之淨利率為18％，本件影片拍攝製作費用為90萬元，以此計算淨利率時，原告所得請求之所失利益金額為162,000元。（計算式：900,000×18％＝162,000）
6.綜上，原告請求被告給付之金額為887,000元（計算式：270,000+5,000+250,000+ 200,000+162,000＝887,000）。
(四)對被告抗辯之陳述：⑴被告所提附件一「101年10月19日人生紅了有限公司股東會議
記錄」以及附件八之會議記錄「102年3月15日人生紅了有限公司股東會議記錄」之會議記錄，被告雖陳稱詳細記錄於會議記錄中，經由全數列席人員於現場一一審閱審親筆確認簽名云云等語，然被告之答辯內容以及所檢附之附件內容誠與事實不符，該證據自無任何證據力可言。被告另稱「全數列席人員於現場一一審閱審親筆確認簽名。」此誠與與事實不符。蓋因被告公司之法定代理人謝采芳以及謝幸樺二人從頭到尾皆主導被告公司產品之生產、包裝製作、行銷決策、促銷方案、... 等大小事皆由該二人實際參與洽談、決定，實際上並非如被告於答辯狀所稱「... 兩人無實際決定與執行權利」，被告上開答辯無非是被告用以卸責之詞。
⑵ 且實際上根本無被告所謂之合作流程，於102年3月15日股東
會議後，所發生包括（廣告影片製作、平面廣告、DM、試用包插卡、人蔘小姐插畫等…）諸多事宜與工作，皆由證人蘇毓文與之確認，甚至於將如證物二、三以及證物十一、十二之文件送交衛服部用以申請廣告字號之審核，否則倘若如被告所答辯，該二人未有任何決定權，何以被告或者該二人持續要求原告繼續協助送件於衛服部？事實上所謂股東會包括被告所提出之二次會議僅是被告公司用以要求砍價而已，並非如被告於答辯狀所稱「公司所有工作事項，均需要經過廠商報價且廠商派人參與會議議價後方能執行」。否則何以原告前開所述之工作，被告公司之法定代理人以及總經理皆繼續要求原告公司協助執行？被告公司之法定代理人則持續參與所有廣告製作之會議等，此豈是原告未按照合作約定擅自執行工作？足證被告於答辯狀所陳述與事實不符。且據原告所知，包括瓶器之生產廠商以及包裝公司亦根本未依照所謂合作流程進行，足證被告所謂合作流程無非是用以卸責藉以推諉付款責任之詞。實際上，倘若未有被告公司法定代理人謝采芳以及總經理謝幸樺之決策以及指示、參與，原告根本不可能進行廣告影片製作、平面廣告、DM、試用包插卡、人蔘小姐插畫等…）諸多事宜與工作，此參見電子郵件包括「送衛福部之指令、開製作會議之溝通、要求製作「紅蔘小姐」完稿之指示，與網路公司開會之安排等。被告皆由被告公司之法定代理人與謝幸樺二人與證人蘇毓文聯絡，謝采芳與謝幸樺為公司之法定代理人以及總經理，足證雙方契約確然已經成立甚明。被告雖辯稱謝采芳與謝幸樺無任何實際決定與執行權利」，然由證物13、14所示，為何與原告公司聯絡開會，甚至連網路廣告選拔模特兒人選等，並且指示要求製作起訴狀中所指紅蔘小姐完稿之指示決定，此豈是無決策權？足證被告明顯指示由法定代理人參與工作甚明。
⑶ 退萬步言之，由被告公司法定代理人等之上開行為仍符合民
法之默示意思表示之同意，雙方仍有契約存在。按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。契約之成立，係以當事人意思合致為要件，非必當事人到場當面協商，契約始能成立。又法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第282條定有明文。故倘依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認，最高法院迭著有判決要旨可資參照。
⑷ 查被告於答辯狀似乎主張本件未經公司開會所以未有契約等
語作為抗辯，固非無據；惟事實上如前所述，原告公司從未見過被告所提出之附件一、八之會議記錄，該會議記錄似乎為剪貼而成，並未經原告公司審閱過簽名，其真實性已值懷疑；遑論及同意其會議內容，因此該證物自當無任何形式之證據力可言。此外，依照被告於答辯狀所主張以及所提出之會議記錄可證，至少有關於原告於起訴狀所請求之「上市推廣企劃顧問費用25萬元」部分，則參見附件八102年3月15日之會議記錄中「2、上市後公司顧問優惠為25萬元。」足證此部份至少被告已經承認雙方有契約存在並經過該公司之同意，而原告已經完成該工作，此參見原證五所示之資料可證，故被告雖辯稱未積欠原告公司任何款項等語，實與事實不符。
⑸ 另有關於創意費用27萬元部分，原告公司早已經於證物一提
出報價，被告公司亦多次以電子郵件表示「目前我們有跟長輩報告進度以及會產生何種費用，長輩皆了解。」（詳見2013年9月17日電子郵件）。嗣後，被告公司多次要求原告公司協助製作並要求原告公司將資料交由其送往衛福部，用以申請審核「衛福部廣字號」之廣告許可，被告公司如證物十一所示，被告用以向衛福部申請許可取得之廣告文件內容包括「衛部粧廣字第00000000、062、063、064、060、065」之許可字號，皆是使用包括證物二、三文案以及影片由原告公司所製作提供之DM、插卡、雜誌、3支影片等，足證被告至少有默示意思表示同意，否則，被告何以接到原告公司之報價以及服務之內容後，非但表示知道並未有任何表示不同意之舉，反而要求原告將證物二、三所示之創意費用所製作完成之文案、影片以及插卡等文件送往衛福部送審用以取得廣告字號，此豈是不同意之舉動、行為？甚至當送往衛福部之資料經送審完成，取得許可字號後，被告再以電子郵件通知原告，此豈是被告不同意原告之創意服務？豈是契約未有一致？足證被告為求免除給付款項之責任，而罔顧雙方已經同意進行之行為，其主張與陳述當與事實不符甚明。且證物十二足以證明被告要求原告公司協助送往衛福部申請許可廣告之電子郵件往來，其內容包括「3支影片腳本之修正」、DM送審稿、試用包之插卡等之文案申請協助，此皆是原告基於創意費用之服務範圍下所進行之工作事宜，若果真被告有表示不同意此項服務以及費用，則原告豈會繼續進行？被告又豈會與原告聯繫如此多之工作事宜？豈會於取得廣告文件後通知原告？若其果真不同意創意費用，其為何又要求原告協助送件於衛服部？其用以向衛福部申請之廣告字號所使用之文件為何？足證被告之主張前後矛盾，被告之答辯無非是卸責之詞。
⑹ 另有關於網路用之廣告影片製作費用90萬元部分，則如證物
六之報價，而被告公司於收到報價後，於102年9月6日以電子郵件與被告公司聯絡，有關於完成廣告素材所需之費用，此外於103年3月26日被告公司之法定代理人連同總經理在內共二人以及影片製作公司之監製、導演、製片3人以及原告公司負責人黃文博及蘇毓文於原告公司會議室，開會討論影片製作，被告並於3月24日以電子郵件郵寄於原告公司，要求「禮拜三除和久騰和拍片公司開會以外. . .。」，3月26日並由原告公司以電子郵件表示「客戶下午會議後不小心把紅蔘帶回去，他們會寄上來，請問寄哪裡地址？」，此已足證被告已經以行動、行為表示同意契約，否則何以需要與拍片公司開會討論影片之拍攝地點、模特兒之人選為何人，還要求韓國太太需入鏡拍攝等細節？足證被告之答辯與事實不符。且人蔘小姐之插畫部份，非但已經完成，此參見原證三以外，並且於原證十四部份，被告以電子郵件表示「紅蔘小姐（即人蔘小姐）輸出尺寸需要以輸出210*90cm為主」「並表示因為門市的精神主牆也希望紅蔘小姐能出現。」（參見原證14），足證有關於人蔘小姐之插畫已經完成，被告並表示要求輸出尺寸等問題，被告稱未積欠原告任何款項，當與事實不符。
⑺ 被告另辯稱被告公司「未上市」，因此該公司毋庸給付原告
顧問費用等語，根本與證物15所示網路資料不符，被告已經將原告為被告所為之創意廣告部分用於網路上作為行銷之用，此參證物15所示，亦即被告於PChome網站上將其所有商品予以販賣，此舉被告豈是未有將商品上市？此見證物十五之網址「/ww w.pchome.com.tw/yzfkrg8211/即可見被告公司將產品披露於該網站行銷上市，此豈是未有上市之行動舉止？足證被告所言與事實不符。再者，由大陸網站亦即被告公司將產品於大陸網站行銷，此參見證物十五所示「/www.gdrshl.com/ 」即可以發現被告公司以「人生紅了lifeon」行銷產品，且此行銷廣告之方式、策略完全與原告為該公司所做然尚未付費之創意內容相同，尤其其中有一段落特別說明被告公司使用原告特別為該公司所創意之文字及設計內容（尚未付費），足證被告於鈞院稱「尚未有產品上市，因此毋庸給付顧問費」等語與事實不符。原告既已將創意內容完成，詳見原證2、3所示；另外依照原證11、12原告已經協助被告將創意內容送至衛福部審查通過，並取得核可字號，足證被告應給付該創意費用27萬元。原告除將原證二、三之創意內容檔案送交被告以外，並協助被告將前開創意內容由被告用印後由寄至衛福部用以取得廣告之核可字號，目前亦已經取得。其中如原證十一、十二所示，被告於取得衛福部之核可字號後立即告知原告公司，並向原告公司謝謝。此外，為取得上開審核許可文件，期間衛福部對於廣告之用語多次要求修正廣告用語，被告並表示將「送審稿相關用字」「DM送審稿」要求先送審試試看是否會過？原告建議使用「新陳代謝改為氣血循環」等字眼，此詳見原證十一之電子郵件內容所示。足證被告以行為、舉動、舉止任原告相信被告已經同意原告所為之創意內容以及「DM送審稿」以及3之影片之修正等，而送往衛福部之文件、用印皆需被告之同意用印，因此被告於取得衛福部之審核字號，方稱不同意或者無付款之義務，當有違誠信原則以及契約之義務。
⑻ 另被告公司於大陸網站以簡體字方式，使用原告為該公所創
意之內容（即有關於創意費用27萬元部分）此見證物十六所示，「品牌形象建立」尤其是使用「紅蔘小姐」（此部份亦即原告所請求之人蔘小姐插畫亦即證物三部分，足證被告已經使用原告之委任完成之圖案，豈是雙方未有契約合致？）以及使用包括「生氣」、「保健型保養品」「人蔘紅了讓女人生氣了。保護型保養品生氣登台」（即證物一之創意提案文件頁7、8、9、28、所示），足證被告完全使用原告所為之創意，雙方契約當已合致甚明。否則，被告豈可以使用該創意文案？甚至於證物16所示，被告將原告於創意提案文件所使用之創意，使用於大陸網站上，包括「韓國頂級保護型保養品」此即是衛福部最後經原告建議修正送審通過之內容，被告於大陸網站使用，此足證被告已經使用原告所委任之契約為之所為之創意文案，倘若雙方未有契約一致，被告豈能使用上開文案於大陸網站上？甚至使用原告為之創造之插卡設計及文案。其中證物16之廣告女子乃原告依廣告作業慣例，先行於正片租借公司取得低解析度之照片用於廣告設計之樣稿，因為是樣稿照片因此暫不必要付費，於行銷上市時正式取得高解析度照片使用後即應付費。但因為廣告樣稿階段尚未付費，所以於廣告樣稿上暫用之照片上會有正片租借公司特別標明「istockphoto」；結果被告非但未給付創意費用於原告公司，甚至於未經正片租借公司之同意情形下，擅自使用於網站上，非但侵害該正片租借公司之攝影著作權以及該模特兒之肖像權，亦足以證明雙方之委任契約合致，原告亦已經依約完成委任工作，被告亦以行為舉止使人相信被告已經默示同意該契約，因此被告公司自應給付該27萬元之費用。故被告當依約給付原告之顧問費25萬元以及創意費用27萬元、以及紅蔘小姐插畫5000元甚明。至於拍攝廣告影片部分，被告公司非但指派公司之法定代理人出席，並與品牌規劃經理謝幸樺一併出席（2014年3月26日）並參與選取模特兒、與導演開會等；復於原證十三之電子郵件(3月24日)通知證人蘇毓文禮拜三除與拍片公司開會外（3月24日），並於開會完後將開會記錄內容連結於被告公司，足認被告之舉動符合民法上默示之意思表示甚明，被告當依約給付費用於原告。被告公司雖陳稱：「原告稱尚處於前置作業階段，原告必須將其所預計要做的事項，提案給我們公司，讓我們選擇做什麼，開會討論議價後，我們針對議價部分付款，原告收到被告付款後，才開始工作...。」等語，此等說明令人不解，更與事實不符。蓋若果真如被告所云係被告付款後，原告才開始作業，則何以被告在未開會討論議價之情況下將原證一之創意工作部分，送往衛福部申請送審審查並已取得廣告字號？）而該取得之廣告字號文案等創意皆來自原告之創意內容，而被告已經取得衛福部審查通過之廣告字號，足證原告已經完成有關創意部分之委任工作，亦足以證明原告稱「收到被告付款後才開始工作」之供稱乃屬不實言論。事實上，該廣告字號送往衛福部，係由被告自行送至衛福部。倘若被告不同意，被告儘可以不將送審之資料送往衛福部，然被告卻捨此未為，足證被告當已經認可原告已經完成所委任創意部分之工作，而被告非但取得衛福部所審查通過之廣告設計及文案，並且將原告為之所為之廣告設計及文案使用於大陸網站上，足認原告確實已經完成工作，被告若非故意不付款於原告，何以其行為舉動皆與其所聲稱不同？足證被告故意不付款，而謊稱雙方未有契約等語作為抗辯，根本與事實不符。
⑼ 有關於雙方合作之流程為如證物18部分所示，雙方於2012年
11月或者2013年1月起即已經開始配合，原告並於2013年1月即已經完成工作，並自2013年3月時，原告已經配合完成包括公司命名等工作共5項，截至2013年3月15日被告才召開所謂之公司股東會議，足證並無被告所謂之需議價原告才開始工作或者該公司才付款。議價並非雙方合作之模式。雙方合作係透過見面會議形式以及郵件、電話連絡等方式達成，其流程如證物十八所示之流程圖，所謂之股東議價、殺價，無非是被告公司自認之流程並非雙方合作之方式。蓋雙方並無如被告所稱需其先付款，原告才開始工作，此見雙方之前之配合工作包括品牌命名、公司命名、產品命名、等皆是原告先行完成工作後，才由被告付款被告並趁機砍價而已。另由送往衛福部之送審資料（包括網路廣告影片腳本、MG廣告、DM、插卡等亦皆是依照被告之指示、要求而完成「創意、文字以及設計稿」；雙方根本未有議價，足認被告於鈞院庭訊時之供稱與事實不符甚明。被告於庭訊時陳稱：「後來原告公司一直要錢，…其內容是告知需要開會議價，也請原告到我們公司開會。」此舉無非是被告圖謀混淆視聽之舉，究與事實不符。蓋雙方自從被告於103年3月26日至今已經近一年，被告經原告多次要求仍對於所有工作後續處理不聞不問且不付款，更未召開所謂之議價會議，反而將原告之心血擅自用於網路上行銷，原告多次委由透過電子郵件與之聯絡要求後續處理，被告皆置之不理，原告公司迄今達近十個月以上並未召開所謂「議價會議」，被告若其果真有意付款於原告，原告豈會提出訴訟？換言之，被告亦可以將其有意付款之金額告知原告是否同意即可；然被告卻捨此未為，反而於鈞院稱未欠原告分文，此豈是有意付款於原告？足證被告所言前後矛盾。退萬步言之，縱認雙方契約果真未有合致時，依照民法第179條不當得利之規定，被告仍負有付款之義務。
(五)茲參見證物四之電子郵件顯示，被告非但於會議上承認此筆顧問費用，更於原告向其請款時，更由公司之法定代理人表示「老師們特別優惠人生紅了顧問費25萬元」、「並表明人生紅了很感謝老師們的疼愛與付出，辛苦您們了真的很感謝您們! 」等語；由上開內容與陳述，足證被告完全同意25萬元顧問費用之價格且經被告開會通過，原告並已經執行完成，此參見證物五「上市推廣企劃顧問已執行工作內容說明」甚明。因此被告故意不付款於原告，原告依照委任契約以及契約請求被告支付此筆費用，自屬當然。
(六)被告雖主張產品仍在倉庫中，抑且被告公司並未發給聘書於原告等語，作為被告毋庸付款之理由，固非無見；然原告業已經完成被告所委任之顧問事項工作外，至於被告實際上有無將產品出售於他人，與原告無關，雙方於契約中亦未曾有此約定。況且被告於給付顧問費用於原告後，仍可以持續銷售產品於他人多年，因此被告以此作為卸免付款之責，已失其依據，更於法未合。至於被告有無發給聘書，因該聘書非契約成立之要件，與契約成立無關。更何況，原告已經依照契約要求，完成履行提供顧問之工作，因此被告有無發給聘書與被告應依約給付顧問費用於原告無關。其次，再觀諸證物十九所示之文件顯示，被告公司分別於PChome網站上銷售「紅蔘晚安面膜」以及「紅蔘泡沫潔顏乳」等物件，並舉行抽獎活動，單是參加抽獎之人數已達三百多人以上，此等人數豈是未出售產品之情形? 況且，實際上至少於今年農曆年前，每名彰化縣議員皆接受彰化縣議會議長向被告公司採購之產品組，每名議員皆獲贈一組產品，此豈是未出售產品之情形? 因此被告所出示之照片是否果真未有出售產品之情形？更何況，所謂「上市」僅需於市場上行銷即可，不需要達到果有出售之地步，被告先於鈞院主張陳稱公司未有「上市」行銷；惟當原告提示證物十五之文件於鈞院時，被告始改口陳稱尚未出售產品，足認其主張當與事實不符；況且，依照證物十九之文件顯示，至少由有客戶訂購產品等訊息顯示，被告至少有出售於「面膜」以及「洗顏乳」等產品，該等文件足證被告陳稱未有出售產品當屬不實之陳述。
(七)原告曾與被告公司聯絡多次，此參見證物12之電子郵件以及2013年11月26日電子郵件內，被告要求原告公司修改格式，並且指示原告公司之版面、字體、以及圖面等之修正，倘若被告實際上不同意，並要求應以會議之決定方式行事時，被告何以會如此指示？並多次要求修改送稿之文字，並要求原告幫忙，此等行為舉動豈是被告公司不同意原告進行契約工作之表示？足證容或認為果真有何會議記錄時，雙方嗣後亦已經默示同意方式推翻會議記錄之指示方式，否則何以被告於衛服部之申請等文件審核上，從未供稱有會議記錄之指示？被告亦從未將會議記錄送交原告公司？足證縱然有此會議記錄，雙方亦已經合意變更之，因此被告再以會議記錄作為拒卻付款之理由，此當有違反誠信原則甚明。若被告果真信守會議記錄之指示，何以於原告從事委任工作之前，從未通知原告應依此份會議記錄之方式行事？何以於原告完成工作，並要求被告付款未果後，因而於鈞院請求付款時，被告才提出此會議記錄？足證此份會議記錄之真實性頗值斟酌；退步言之，容或認為此會議記錄內容為真，雙方亦已經嗣後以積極行動舉止等默示表示方式推翻會議記錄之行事方式，因此被告以此作為拒絕付款之理由，當有違誠信原則，更於法未合。
(八)至於網路廣告影片之拍攝工作，原告早已經提出報價於被告公司外，並且多次與被告公司開會，被告甚至連法定代理人皆參與拍攝前之工作，並且於「製作前會議」時要求韓國股東太太入鏡及要求增加拍攝保健食品，足證雙方嗣後已經合意推翻會議記錄之行事方式甚明（假設語氣）（容或認為有會議記錄存在時）足認被告以會議記錄之內容拒卻付款義務，非但有違誠信原則，更違反契約義務。查有關於廣告影片之拍攝工作，原告非但早應於證物一提出報價外，被告公司非但從未以會議記錄之內容要求原告不得拍攝，反而再三與原告公司討論、甚至參與「製作前會議」（包括模特兒之選角、修改拍攝腳本、並決定拍攝時間、地點服裝、道具等等，此豈是不同意之人所為之行事方式？足認其主張與誠信經驗法則不符。蓋因為，有關於廣告影片之拍攝，必須委由影片製作公司為之。因此，原告因為被告公司之要求，方委由訴外人「射采製作有限公司」進行影片之拍攝工作。由原告公司擔任影片之溝通以及監督工作。另有關於影片之製作分成三階段。包括〈1〉拍攝前階段。〈2〉拍攝階段。〈3〉拍攝後之後製階段。而本件原告公司接受被告公司之委託所製作之廣告影片，業已經於103年3月26日完成「製作前會議」亦即已經完成前述〈1〉之拍攝前工作，之後，即將進行
〈2〉拍攝工作。而於進行拍攝前階段之工作，原告先行為「溝通」工作，包括﹙1﹚與被告針對影片內容溝通，例如被
告應衛服部要求，指示原告應修改腳本文字與用語。﹙2﹚和製作公司溝通腳本內容、影片長度、燈光技術、影片調性、道具陳設、演員角色之設定、演出方式、拍攝地點、拍攝場景、服裝化妝髮型、產品呈現方式、特效以及每一鏡頭之時間分配、音樂之選擇、等不下二十幾個項目，至少原告正式會議已經達二次，倘若包括非正式會議當已達於近十次；此外，原告公司尚擔任影片之監督工作。包括確認導演提出之拍攝腳本、拍攝場景勘景、演員試鏡、拍攝鏡位之確定、演員服裝之確定、特效試做確定等，皆需花費許多一般人無法知悉之專業時間以及人力，因此，被告多次如證物14之參與，原告因而先行墊支、支出20萬元之影片製作費用。而被告公司之法定代理人與及總經理並參與影片之拍攝前會議以及選模特兒等工作，倘若被告拒絕原告之影片製作，儘可以告知原告暫勿進行拍攝，或者告知等會議回簽後再進行；然事實上不然，被告非但持續參與影片之拍攝前會議，且實際作決定、給實際指示等行為，足證被告圖謀卸免付款責任，竟杜撰公司之法定代理人無權限等語，根本與法規定不符，其主張當不足取。
(九)被告一再主張應依照會議記錄之行事方式，作為拒絕付款之理由，固非無見；惟原告並未見過該份會議記錄後始簽名，換言之，該份會議記錄並未經原告等人看過後才簽名，因此有關於該合作流程並非雙方同意之合作流程，原告本不受該合作流程之拘束；故被告持續以該合作流程作為拒絕付款之理由，當無理由。況若果真係原告之法定代理人同意該份之合作流程時，何以該會議記錄從未寄交乙份會議記錄於原告？何以自101年10月19日起以迄於103年3月26日止，長達時七個月之時間，被告親自參與以及親自發電子郵件要求原告公司配合修改等之項目不勝枚舉，僅有於102年3月15日之顧問費用有召開會議議價，其餘皆是被告要求原告公司先工作，並配合其修改工作內容，於此段期間，被告從未提出要求原告需依照101年10月19日之合作流程行事，抑且根本實際上指示原告應如何進行工作，從未再要求原告參與股東會議，反而如證物12、14等多封電子郵件指示原告於哪處之工作應進行修改之處，足證被告對於原告所進行之工作非但以積極行為舉止推動原告所進行工作，更未要求原告需依照101年10月19日之會議記錄行事，足證被告亦已經推翻雙方於101年10月19日之合作流程（假設語氣）（假設雙方果真有何合作流程之情形）因此被告於原告經多次要求被告付款未果，不得已提起訴訟，被告才提出此份會議記錄作為拒絕付款之理由，罔顧及原告早已經完成被告所委任之工作，故意藉此避免付款，此誠違反誠信原則，更未慮及其嗣後早已經以積極行為舉止，變更該項所謂之合作流程，被告之答辯與主張，有違誠信原則，更與其積極行為不符，其無非是作為卸免付款之責，其主張當不足取。
(十)退步言之，容或認為雙方未有何委任契約存在，依照民法第179條不當得利之規定，被告受有相當於委任契約之利益，蓋因原告如歷次所提出之書狀以及證物，原告已經完成工作，被告卻藉故不予以付款，其無法律上之原因而獲有利益，並因造成原告受有相當於未能取得委任款項之損害，以該當民法第179條之規定，爰依法提起本訴等語。
(十一)並聲明：⑴被告應給付原告887,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告公司有韓國股東，故從公司建立開始即嚴格規定，有關被告公司產品之業務推廣及所有報價事宜，皆須以簽呈報告待批准或經被告公司舉行股東會議，於開會時提案報告並決議通過後，方可執行。上述規定程序，於原告公司派員參加被告公司101年10月19日所舉行之股東會議時，即以討論事項之提案四明文紀錄，並於決議後經全數列席人員現場一一審閱後親筆簽名確認，原告公司黃總監、蘇總監二人亦於會議紀錄上簽名，被告公司之謝采芳、謝幸樺兩造並無實際決定與執行權利，原告公司於本案所請求之項目與金額，均係於未經任何會議討論、議價決議、議價後重新報價、被告公司回傳報價單之程序下，擅自執行工作，故其要求被告公司支付上開款項，均屬無據。
(二)被告公司先前確實與原告公司成立廣告合約，被告都有依照所約定的程序進度來付款，不知道原告為何還要向被告請求本案之服務費用。兩造向來合作的流程，是原告公司人員會來被告公司與被告公司人員及韓國股東開會，被告委託原告所製作的廣告、工作內容及款項，都會在會議中決定，經過雙方議價、決議以後，被告公司會把決議的內容打出來，與會的人員都會在決議內容簽名，原告回去之後再提出一份報價單，被告公司再依議價後的報價單匯款給原告，原告再開發票給被告，所有款項皆已付清，否認有積欠原告公司任何款項。
(三)原告所請求企劃顧問費用25萬元的部分，被告公司確實還沒有付給原告公司，蓋因根據該次議事紀錄，很明顯是寫「上市後」顧問工作費，被告公司的產品根本就還沒有上市，因102年12月25日海運抵台的產品，因瓶器包裝設計失敗，至今仍存放於被告公司倉庫，兩造當初是約定產品上市以後才要付錢，但因產品還沒有上市，且被告公司於102年3月15日會議記錄決議上清楚紀錄：產品上市後本公司將以正式聘書聘為顧問職，被告公司何時聘用原告了？原告正式的聘書何在？故原告請求被告給付上市後顧問工作費用25萬元，為無理由。被告公司賣給議會的產品是韓國的舊產品，並非被告新產品。公司產品確實還擺在倉庫裡面，並無銷售。至於原告所述證物19，在PCHOME網路上銷售的產品都是韓國的舊產品，是被告公司賣出去的，這些舊產品是還沒有委託原告公司擔任廣告設計時，就已經開始販售。
(四)而原告請求廣告影片等創意費用27萬元的部分，這部分的費用，還是依照被告公司的程序開會議價後才會給錢。這27萬元部分，按被告公司之流程就是原告要提案議價，原告提案以後，被告公司必需要協助原告的製作內容，原告要求被告提供產品內容文字及產品的成份及功效，被告就此部分必需要協助完成，被告公司都還處於前置作業的階段，原告必需把他們預計要做的事項，提案給被告公司，讓被告公司選擇要做什麼，開會討論議價之後，被告公司針對議價金額付款，原告收到被告公司的付款之後，才會開始工作，例如找模特兒、拍廣告影片。人參小姐插畫費用5,000元部分、網路廣告影片拍攝費用900,000元的部分皆如同上述所述情況，須開會議價後才能決定，因此才未付款。
(五)原告所提證物13，開會時間103年3月26日是被告與原告最後一次接觸，開會之後，原告公司向被告公司要錢。人蔘小姐插畫的部分，原告公司雖已給付予被告公司，但是被告公司還沒有使用。後來原告公司一直向被告公司要錢，兩造間有幾次電子書信往來，其內容是告知需要開會議價，也邀請原告到被告公司來開會，係因為尚未經被告公司股東開會討論、議價及決議確定後方可執行，未經過被告公司這樣執行事務之程序，被告當然不可能付款。原告公司並未經過被告公司之會議程序就擅自製作處理後向被告公司要求支付不明款項，實無理由。原告公司未遵守被告公司約定之合作方式，未等韓國股東來被告公司開會，就擅自執行業務內容，其請求給付報酬並無依據。
(六)被告公司於102年7月17日所付款完成並確認之工作項目「產品品牌故事、產品slogan」，已清楚標明以下所列出之詞句：「生氣」、「保護型保養品」、「人蔘紅了，讓女人生氣了」、「韓國頂級紅蔘保護型保養品」，皆為被告公司已付費之項目內容，原告公司竟指為被告公司不當使用詞句，實屬無據。
(七)被告有收到原告公司終止合約之律師函（見本院卷第115至119頁），認為原告主張終止契約，並無理由，因為被告並沒有委任原告執行上開工作，原告擅自做了上開工作，被告沒有給付義務。且被告公司的產品因金色包裝瓶器計設失敗，已確定更改並再次重新設計未來將使用紅色包裝瓶器，然原告公司執意拍攝網路廣告影片，被告公司已於103年4月21日以電子郵件向原告公司重申瓶器設計失敗，然原告公司黃總監仍打電話向被告公司強調「產品還是要銷售、影片還是要拍攝」，原告公司如何能要求被告公司為包裝失敗的金色瓶器投入第二次成本來拍攝廣告影片？原告執意為包裝失敗的瓶器拍攝廣告影片，所支出之費用，焉能要求被告支付？原告公司未遵守被告公司約定之合作方式，未等韓國股東來被告公司開會，就擅自執行業務內容，其請求給付報酬並無依據等語置辯。
(八)並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告委託原告為其提供廣告創意、廣告設計及網路用廣告影片之拍攝製作、產品上市推廣企劃之顧問及執行監督等工作，原告已完成：1、廣告影片、平面廣告、DM、試用包插卡之創意費共27萬元，2、人蔘小姐插畫費5,000元、
3、上市推廣企劃顧問費25萬元等工作，並提交被告公司各項設計完成之稿件作品供衛生福利部（以下簡稱衛福部）審查及未來廣告刊登、印製，以及人蔘小姐插畫完稿以完稿連結形式提供被告公司使用。另網路用廣告影片拍攝部分，原告已依被告之指示依約開始進行廣告影片拍攝之前置作業，因而支付20萬元之作業成本費用於影片製作公司，惟因被告自103年3月起不為協力，致原告無法完成工作因而提早終止契約，並受有所失利益162,000元之損害，原告爰依委任契約之法律關係，請求被告給付已完成工作之部分，即(1)廣告影片、平面廣告、D M、試用包插卡之創意費共27萬元，(2)人蔘小姐插畫費5,000元，(3)上市推廣企劃顧問費25萬元之報酬，並依民法第546條第1項請求被告給付已支出之網路廣告拍攝費用20萬元、依同法第548條第2項、549條第2項請求被告賠償網路廣告拍攝部分所失利益162,000元等語，業據原告提出「人蔘紅了」產品上市廣告宣傳素材製作費用預估（本院卷第9頁）、人蔘紅了產品上市創意提案文件（本院卷第10至21頁）、平面廣告創意、DM創意、試用包插卡創意（本院卷第22至26頁）、上市推廣企劃顧問報價單、上市推廣企劃顧問已執行工作內容說明（本院卷第27至32頁）、未拍攝之已執行費用報價單（本院卷第33頁）、射采製作有限公司（以下簡稱射采公司）開立之已執行費用發票（本院卷第34頁）、原告支付射采公司影片已執行費用之支票（本院卷第35頁）等在卷可證，惟為被告所否認，並以前詞置辯，故本件爭執之點厥為：(一)兩造間是否有成立勞務契約？如有，其契約性質為何？(二)原告得否依兩造間之契約關係請求給付報酬，及解除契約後之所失利益？其得請求之金額為何？茲分述如下：
四、兩造間是否有成立勞務契約？如有，其契約性質為何？
(一)按本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事；公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。公司法第8條第1項、第108條第1項定有明文。足見於有限公司，係以董事為公司負責人，如設有董事長，並以董事長對外代表公司。經查，被告人生紅了有限公司為依公司法設立，並向經濟部中部辦公室辦理登記之公司，其董事長為謝采芳、董事為謝幸樺，代表公司之負責人為謝采芳等情，有被告公司之變更登記表在卷足憑（本院卷第90頁至90頁反面）。
(二)次按契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最高法院20年度上字第1727號判例意旨參照）。是契約書不過係證明契約存在之證據方法之一，如兩造確已就契約之意思表示合致，契約即已成立，縱使兩造未簽訂契約書，亦不妨礙契約之成立。經查：
1.就原告主張兩造間成立「廣告影片、平面廣告、DM、試用包插卡創意」（即原告主張報酬為27萬元之部分）、「人蔘小姐插畫」（即原告主張報酬為5,000元之部分）、網路用廣告影片拍攝製作（即原告主張製作費用為90萬元部分）勞務契約部分：
(1)原告公司有將其所設計之「廣告影片、平面廣告、DM、試用包插卡創意」稿件，提交被告公司，並協助被告將上開設計項目之稿件送衛生福利部審查等情，業據原告提出送審資料、送審字號及兩造間之電子郵件往來附卷足憑（本院卷第75至82頁），觀諸原告所提衛福部送審字號資料（本院卷第76頁），廣告影片（共3支）、平面廣告（即雜誌部分）、DM、試用包插卡等共6個項目，每個項目均有相對應之送審字號，而被告公司並以電子郵件與原告討論其對於上開6項目之意見，其中103年1月13日郵件內容為：「哈囉，總監們：
我們有仔細看過了，我們想要表達的內容如下：1、DM送審稿：a.因瓶器本身是乾乾淨淨的，沒有附上任何說明，因此按照規定若瓶器上面是沒有任何說明的，那麼DM上面的說明必須很清楚。請詳閱附件即晚安與洗面乳的外盒貼紙，必須如同它很清楚的將這些資訊都放上去才可以。…b.另，我們想了解所有的成份介紹都單單只是中文，但是腺甘酸的介紹也附上了它的單字，這個是有用意的嗎？c.還有內文裡面的抗養化，再拜託幫我們改成氧，感恩！…4.送審稿相關用字：根據我們幾次送審稿的經驗，「細胞」會被刪掉，並請我們以「肌膚」代替，「增加」、「強化」會被修變成維持，我們想知道總監們的想法，是否應該先避掉會被刪除的部分？還是先送審看是否會過？一切拜託，有勞總監們費心思了，再次感恩。」（本院卷第81頁反面）；103年2月19日電子郵件內容為：「哈囉，總監們：衛福部剛剛再來電和我們聯絡，建議我們進行更改，1、細胞建議改成皮膚或肌膚。2、新陳代謝也請更正(更正原因：因為肌膚表面是不可能用保養品去做到新陳代謝)。3、製造肌膚膠原蛋白也請更正(更正原因：因為不是肌膚表層可以達到的，是真皮層，且是醫療方式才能達到的效果)，以上要拜託總監們幫忙了，謝謝！」（本院卷第82頁）；103年3月19日之電子郵件內容為：
「親愛的老師們：於剛剛收到了郵差先生送來的審核文件，有關於審核的內容再煩請參考附件各檔案所示，初審沒問題的內容，複審時卻被刪文了，氣血循環不可使用…」（本院卷第82頁反面）；103年3月25日電子郵件內容為：「總監們：謝謝你們一直以來費盡心思所為我們的設想與付出，也很抱歉在價格上有觸及到你們，讓你們覺得難過的地方，只是也很真心感謝，你們還是肯願意幫忙！希望再次懇請總監們幫以下的忙，想拜託幫忙提供以下檔案，因為之前拿到的檔案格式都是jpg，現在因為我們門市的精神主牆也希望紅蔘小姐能出現，檔案格式如下：(AI檔及PS檔/以輸出最大解析為主)：1.公司Logo(即人生紅了的位置在上/LifeOn的位置在下方)：公司Logo需要以輸出到210*80CM大小為主。2.紅蔘小姐：紅蔘小姐輸出尺寸需要以輸出210*90CM為主，感謝！」（本院卷第85頁）。
(2)由前述(1)可知，原告公司確有為被告製作廣告影片(3支)、平面廣告、DM、試用包插卡，並提供稿件給被告公司、協助被告公司將上開內容之稿件送交衛福部審查，而被告公司於衛福部審查過程中，亦多次以電子郵件與原告討論如何修改上開稿件，以期能順利通過衛福部審查事宜，顯見被告確有委託原告製作「廣告影片(3支)、平面廣告、DM、試用包插卡」，而有契約關係存在。
(3)而人蔘小姐插畫的部分，被告於本院103年12月15日言詞辯論時自承：人蔘小姐插畫部分，原告確實有給被告公司，只是被告公司還沒有使用等語（見本院卷第67頁），而被告公司尚且於103年3月25日以電子郵件向原告索取「紅蔘小姐輸出尺寸需要以輸出210*90CM為主」之電子檔案，設若被告未委託原告從事人蔘小姐插畫繪製工作，原告何以繪製上開插畫並交付被告公司使用，被告又以何理由向原告索取上開插畫之電子檔，顯見被告確有委託原告製作人蔘小姐插畫，兩造間就此部分亦有契約關係存在。
(4)就網路用廣告影片拍攝製作（即原告主張製作費用為90萬元部分），原告主張兩造間成立被告委託原告公司拍攝上開網路廣告影片之契約關係，係以103年3月26日原告公司負責人黃文博及蘇毓文與被告公司負責人謝采芳、謝幸樺、影片製作公司監製、導演、製片等人曾在原告公司會議室開會，原告公司為拍攝此網路廣告影片並已支付射采公司20萬元為其論據，並提出廣告影片製作報價單（本院卷第33頁）、發票2紙（本院卷第34頁）、支票1紙（本院卷第35頁）等附卷為憑，然為被告所否認，並以前詞置辯。經查，觀諸原告所提證物一所示，原告所指「網路用廣告影片拍攝製作」，應係指將前述1之3支廣告影片腳本製作成廣告影片，而如前所述，原告公司既已於被告知情且同意之情形下，將該3支廣告影片之腳本送衛福部審查（見本院卷第76頁、80頁），兩造間就「網路用廣告影片拍攝製作」之事項，自應有達成「被告公司委請原告公司製作完成」之意思表示，而有契約關係存在。參以原告公司之經營總監蘇毓文於本院言詞辯論時到庭證稱：「(問：有無於103年3月26日，在原告公司會議室請謝采芳、謝幸樺到原告公司針對網路影片製作開會？)有。開會之前，原告有向被告公司提案，被告公司同意之後，就進入影片製作階段，103年3月26日的會議，製片公司人員也有在現場，當時是開影片拍攝製作前會議。會議討論的內容，會把拍攝腳本分鏡跟被告公司全部報告一遍，會議上還有包括演員的選定、場地的勘景、3D動畫示範、溝通進度，在該會議上，謝采芳還提出希望在影片中加入韓國股東的太太入鏡，因為當時拍攝是保養品，謝采芳還提出希望可以加入保健食品的部分，也有特別說明被告公司股東有這部分的期望。(問：上開會議是否有留下紙本記錄？)103年3月26日當天沒有針對會議內容記錄，但是有把演員的選定、場地的勘景、分鏡腳本所有跟影片製作內容有關的資料，提供給被告公司。」等語（見本院卷第111頁），足見兩造就該網路廣告影片拍攝細節事項，已於上開會議中為討論，益證兩造間就此部分存在契約關係甚明。至於被告所提兩造間電子郵件往來，其中103年4月7日被告寄給原告之電子郵件內容提及：「2013年12月25日金色器海運抵台後到達彰化，一批飄洋過海、遠道而來的百萬瓶器，在看到成品後讓人沉重的只能直搖頭。…請問總監們：既然金色瓶器的呈現已經是有目共睹的失敗品，為什麼您們還要執意的企劃我們拍攝影片？從影片企劃提案到金色瓶器抵台，您們也不曾為失敗的瓶器提出取消拍攝影片的提議！當我們不知道要怎麼處理這些不良品時，您們居然還要我們為失敗的瓶器、之後會被紅色瓶器給取代的產品拍攝您們所說要堅持住品質的廣告影片，請問，這是您們專業的建議？…。2014年3月25日上午，我們為了影片與網路報價，致電給蘇總監詢問是否還有議價空間，只是提出問題而己，蘇總監就馬上生氣不悅、發火發脾氣，這真的讓我們無法理解，對一個『不是影片製作公司開立、沒有工作細項報價、只有總金額報價的報價單』提出詢問議價空間的我們，到底有什麼錯、得罪了你們什麼？要這樣被發脾氣？」（本院卷第140頁），上開電子郵件內容，雖可看出兩造因瓶器設計失敗，而就是否繼續拍攝廣告影片產生重大歧異，然此至多亦僅能認定於兩造就網路廣告影片拍攝契約成立後，因被告公司產品瓶器計設發生問題，兩造是否變更網路廣告影片拍攝契約內容，或解除契約之問題，不能以此否認兩造已然成立之契約關係。
(5)綜上，堪認兩造間就「廣告影片、平面廣告、DM、試用包插卡創意」、「人蔘小姐插畫」、「網路用廣告影片拍攝製作」部分，均有勞務契約關係存在。被告雖辯稱原告公司未遵守被告公司約定之合作方式，未經被告公司開會決議，就擅自執行業務內容，其請求給付報酬並無依據云云。惟觀諸被告所提101年10月19日經原告公司負責人黃文博、經營總監蘇毓文簽名之會議紀錄（本院卷第51、52頁），該次會議被告公司實際負責人謝新呈雖於會議中發言：「今日特邀請黃總監、蘇總監列席開會，因韓國股東來台參加會議，故同時對報價進行議價，今後對我司之任何報價，需經我司開會議價後確認、回簽，方可執行。」；而原告公司黃總監亦發言稱：「這是確定的，以後報價貴司要開會議價，我與蘇總監至少會推派一人參加。」等語，足見兩造係就合約「報價方式」於上開會議中達成決議，此並不影響兩造間就「廣告影片、平面廣告、DM、試用包插卡創意」、「人蔘小姐插畫」事項已成立勞務契約之事實，僅就契約報酬若干應以被告開會議價後之價格為準達成合議，應堪認定。故被告據上開會議紀錄辯稱兩造無契約關係存在，不足採信。
2.就上市推廣企劃顧問費25萬元部分，原告雖提出證物五羅列此部分其已執行之工作內容（本院卷第29至32頁），惟為被告所否認，辯稱：此部分費用是上市後才須給付，被告公司產品尚未上市，且被告公司也未發聘書給原告等語。經查：依被告公司所提102年3月15日人生紅了有限公司股東會議事錄（本院卷第59至61頁），原告公司於該次會議指派代表蘇毓文與會，原告公司就「人蔘紅了上市之後顧問工作費」提出價格為30萬元，經被告公司股東會議價後為25萬元，然會議紀錄上亦記載「產品上市後公司以正式聘書聘為顧問職，效期為一年一聘(公司視情況有不續聘的權利)。」，顯見兩造於該次會議僅就被告公司將來於其產品上市後如聘用原告為顧問，價格即為每年度25萬元達成合意，並非自斯時起，兩造即有就「被告聘用原告為顧問」達成意思表示合致，應係於被告公司產品上市後，「經被告公司以正式聘書聘為顧問職」時，被告委任原告為顧問之契約關係始成立，此觀上開會議記錄內容即明，原告徒憑兩造已於被告公司102年3月15日股東會議上，已就顧問價格議價為25萬元，即謂兩造間已有「顧問」契約關係存在，尚乏依據。至原告所提證物五，為原告單方面製作之文書，其中編號1、2、6部分，內容空泛不具體，且未提出相關證據佐證，編號3、4、5部分，或為原告為完成兩造間有關廣告影片、平面廣告、DM、試用包插卡勞務契約所為之行為，或網路廣告影片拍攝之製作行為，難以依原告所提原證五部分，即認定兩造間確已成立顧問服務契約，原告並已依約執行顧問服務工作，原告就此部分之舉證，尚有不足。
(三)綜上所述，兩造間就「廣告影片、平面廣告、DM、試用包插卡創意」、「人蔘小姐插畫」、「網路用廣告影片拍攝製作」部分，既有契約關係存在，則其契約性質為何？
1.查適用法律屬於法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。故當事人所訂立之契約定性（性質）為何，法院應根據當事人所主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘束。
2.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490條第1項、第528條分別定有明文。次按民法第490條第1項規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同（最高法院98年度臺上字第504號判決意旨參照）。準此，委任契約與承攬契約之共通性均為提供勞務，惟委任契約係以一定事務界定應提供勞務之範圍，而就提供勞務之時間、地點或處理事務之方法，容許提供勞務義務之債務人依其判斷決定，且不要求債務人因其勞務之提供須獲致一定之成果；承攬契約則約定提供勞務義務之債務人，關於該事務之處理，須達到堪稱完成一定之工作，並以該一定工作之「完成」界定其提供勞務及得否請求報酬之範圍，合先敘明。
3.原告雖主張兩造間就上開事項，係成立委任契約，然「廣告影片、平面廣告、DM、試用包插卡創意」、「人蔘小姐插畫」等工作內容，均係由原告公司提供創意，為被告公司設計完成廣告影片3支、雜誌平面廣告、DM設計、試用包插卡創意設計，並繪製完成人蔘小姐插畫，嗣原告公司於完成上開工作後，並將其所完成之工作物交付與被告公司使用，兩造間所著重者，係在於「一定工作之完成」，而非「處理特定事務」，故兩造間就上開事項所成立者，係承攬契約，而非委任契約，應堪認定。
五、原告得否依兩造間之契約關係請求給付報酬，及解除契約後之所失利益？其得請求之金額為何？
(一)按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第505條第1項定有明文。兩造間之勞務契約既為承攬契約，已如前述，其報酬給付之時期，自應適用該條項之規定。
(二)次按「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物」，最高法院50年台上第2705號判例著有明文。再按「民法第490條及第505條第1項有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制」，最高法院99年度台上第1252號判決亦同此旨。
(三)原告就廣告影片3支部分，固已分別將廣告影片3支之腳本之稿件提供給原告公司，並協助原告公司送衛福部審查（見本院卷第76頁、80頁），然參原告所提證物一所示（本院卷第9頁），該影片3支，所列「創意費」每支各5萬元，乃原告所自行編列，原告未能舉證證明被告就每支廣告各5萬元之創意費，有同意給付之意思表示，再揆諸證物一所示，影片3支右方則羅列三支影片之拍攝費用為90萬元，兩造間就「廣告影片3支」之契約內容，應係由原告公司製作完成「網路用廣告影片3支」後，交付被告公司使用之承攬契約，此部分原告公司請求給付承攬報酬之時期，揆諸前揭法條及實務見解，應為「承攬人(即原告)完成工作，並將完成之工作物交付予定作人(即被告)」後，始得請求報酬，亦即，原告須製作完成上開3支影片拍攝，並將拍攝完成之影片交付被告後，始得請求「廣告影片3支」之承攬契約報酬，然「廣告影片3支」並未拍攝完成，為兩造所不爭之事實，原告之報酬請求權尚未發生，原告復未舉證證明兩造間有合意於原告製作完成影片3支腳本後，被告公司即應給付每支影片各5萬元創意費給原告之合意，則原告主張於影片3支腳本製作完成，被告即應給付每支各5萬元之創意費云云，難謂有據。
(四)原告就平面廣告、DM、試用包插卡創意設計部分，固已分別將稿件提供給原告公司，並協助原告公司送衛福部審查（本院卷第76至79頁），然原告於104年2月4日民準備書二狀中主張，「證物16之廣告女子乃原告依廣告作業慣例，先行於正片租借公司取得低解析度之照片用於廣告設計之樣稿，因為是樣稿照片因此暫不必要付費，於行銷上市時正式取得高解析度照片使用後即應付費。但因為廣告樣稿階段尚未付費，所以於廣告樣稿上暫用之照片上會有正片租借公司特別標明『istockphoto』；結果被告非但未給付創意費用於原告公司，甚至於未經正片租借公司之同意情形下，擅自使用於網站上，非但侵害該正片租借公司之攝影著作權以及該模特兒之肖像權」等語（見本院卷第96頁至96頁反面），經比對原告公司所提其協助被告公司將「平面廣告、DM、試用包插卡創意設計」送衛福部審查之文件內容（本院卷第77至79頁），該等平面廣告、DM、試用包插卡創意設計樣稿上之女子照片，確均有原告所主張之「istockphoto」英文字樣，足見原告就上開工作，亦僅將「樣稿」提供被告，而尚未達於「完成工作，並將完成之工作物交付予定作人」之階段，此觀原告於前開準備書二狀中自承：原告僅係先行於正片租借公司取得低解析度之照片用於廣告設計之樣稿，…於行銷上市時正式取得高解析度照片使用後即應付費。…被告於未經正片租借公司之同意情形下，擅自使用於網站上，非但侵害該正片租借公司之攝影著作權以及該模特兒之肖像權」等語自明，原告公司既僅提供平面廣告、DM、試用包插卡創意設計低解析度照片之樣稿，尚未將已完成工作之工作物交付予被告，就平面廣告、DM、試用包插卡創意設計樣稿之承攬報酬，揆諸前揭法條及判例意旨，自尚不得請求給付。退萬步言，縱令原告就「平面廣告、DM、試用包插卡創意設計」之工作已完成，然依兩造間就承攬報酬之給付，已於101年10月19日被告公司股東會上，達成「原告公司對被告公司之任何報價，需經被告公司開會議價後確認、回簽，方可執行」之合意，而原告於證物一所提平面廣告60,000元、DM50,000元、試用包插卡10,000元乃其單方面之報價，亦難認兩造間就該等承攬報酬之金額，已達成合意。原告請求此部分完成工作之報酬，亦屬無據。
(五)就人蔘小姐插畫費5,000元部分，被告於本院言詞辯論時既自承「人蔘小姐插畫部分，原告確實有給我們公司」，惟辯稱尚未使用，且亦須經公司開會議價後才能付款云云（本院卷第16頁）。然查，原告就此部分既已完成工作，且已交付，其報酬請求權即已發生，至被告是否已使用，並非所問。按「承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第505條第1項前段定有明文。定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬，最高法院82年度台上第1440號判決亦同此旨，被告既已受領此部分之工作物，非但未於相當時期表示異議，尚且於103年3月25日以電子郵件要求原告公司提供輸出尺寸210*90CM之電子檔（見本院卷第85頁），並在其公司網頁上放置原告所繪製之人蔘小姐插圖（本院卷第102頁），足認被告非但已受領「人蔘小姐插畫」之工作物，並已使用，其以未經被告公司開會議價，不負付款義務為由，拒絕給付，有違誠信原則，不足採信，應認原告就「人蔘小姐插畫」部分，請求給付承攬報酬5,000元，為有理由，應予准許。
(六)至原告就網路廣告影片拍攝費用，已支出20萬元之拍攝費用部分，主張為解除契約後所受之損害，故請求原告賠償該20萬元及所失利益162,000元部分。經查，原告主張其已解除兩造間契約，固據其提出律師函一份附卷為證（見本院卷第115至第119頁），被告亦不否認曾收受該律師函，惟該律師函內容為「…本公司前提出並要求人生紅了公司至少給付…共計62萬5,000元後，雙方終止契約；詎人生紅了公司竟置若罔聞，爰請貴律師函知人生紅了公司於103年6月15日前給付上開費用合計62萬5,000元，否則本公司將循法律途徑依原合約金額請求給付142萬5,000元。」（本院卷第118至119頁）。惟查，兩造間就網路廣告影片之拍攝，既係成立承攬契約，則有關契約解除之規定，除兩造契約另有約定外，自應適用民法有關承攬契約之規定。本件原告未證明兩造間就解除契約之條件另有以契約約定，自應適用民法有關承攬之規定。按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」。民法第507條第1、2項定有明文。原告既係主張兩造就網路廣告影片之拍攝，係因被告公司不為協力，始未能完成，則原告公司倘欲解除契約，應依上開規定踐行催告程序後始得為之。觀諸原告公司所提之律師函，其內容並無催告被告於相當期限內為協力之意思表示，而係催告被告給付相關費用，難認原告已踐行合法之催告程序，而得依民法第507條第2項之規定解除契約並請求損害賠償，從而，原告主張已解除兩造間就網路廣告影片拍攝之承攬契約，並請求被告賠償所受損害20萬元及所失利益162,000元，均無理由，而不應准許。
(七)另原告於104年6月1日民事準備三狀中主張依民法179條規定請求不當得利部分，經查，兩造間就廣告影片拍攝、平面廣告、DM、試用包插卡之創意費、人蔘小姐插畫部分，既成立承攬契約關係，業經認定如前，且該契約尚未經兩造任何一造合法解除，縱令被告受有利益，亦非屬不當得利，而兩造就原告所稱之「上市推廣企劃顧問費25萬元」部分，雖經本院認定並無契約關係存在，然原告主張不當得利，未經證明其受有何損害、被告受有何利益，亦難認其主張為有理由。
六、綜上所述，本件兩造間就廣告影片拍攝、平面廣告、DM、試用包插卡之創意費、人蔘小姐插畫部分，雖有承攬契約存在，人蔘小姐插畫部分已完成工作並交付予被告，從而原告請求給付承攬報酬5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年10月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。而就廣告影片拍攝、平面廣告、DM、試用包插卡之創意費，均尚未完成工作並將工作物交付被告，其請求被告給付工作報酬27萬元，為無理由。而兩造間網路廣告影片拍攝之承攬契約既未經原告合法解除，其請求被告賠償所受損害20萬元及所失利益162,000元，亦均無理由，不應准許。另原告請求被告給付顧問服務費25萬元之報酬部分，因無契約關係存在，其請求為無理由，不應准許，就不當得利部分，因未證明其所受之損害及被告受有利益，亦為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、又判決主文第1項所命被告給付之金額，未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。
另被告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 6 月 22 日
民事第一庭 法 官 沙小雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 22 日
書記官 陳佳宏