臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第1035號原 告 楊秉璟被 告 楊有祥訴訟代理人 楊淑琍律師被 告 楊克明訴訟代理人 楊錫楨律師複代理人 陳詠琪律師上列當事人間請求請求交付買賣標的物等事件，本院於民國104年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告楊有祥應給付原告新臺幣陸拾捌萬元，及自民國103年8月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊有祥負擔九分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾叁萬元供擔保後，得假執行。
但被告楊有祥以新臺幣陸拾捌萬元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519號裁判意旨參照）。查本件原告起訴請求被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、面積855平方公尺、應有部分20分之4之土地（下稱系爭土地）交付原告；並應自民國103年8月1日起至土地交付日止，對已收新台幣（下同）608萬元之土地價款按週年利率百分之五計算之利息給付原告。嗣為訴之變更，改列為先位之訴，並追加備位之訴請求被告所收受系爭土地之價款608萬元，應返還原告；被告應給付608萬元之毀約金予原告，並應自103年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息給付原告；並願供擔保，請准宣告假執行。核其聲明之變更，請求之基礎事實仍未改變，均屬同一，揆諸前揭規定，尚稱相符，應予准許，合先敘明。
二、原告聲明求為判決：⑴先位聲明：被告應將系爭土地交付原告；並應自103年8月1日起至土地交付日止，對已收608萬元之土地價款按週年利率百分之五計算之利息給付原告。⑵備位聲明：①被告所收受系爭土地之價款608萬元，應返還原告。②被告應給付608萬元之毀約金予原告，並應自103年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息給付原告。其主張略以：
㈠被告楊有祥於103年6月間欲讓售其所有之系爭土地，經通知
並確認共有人即被告楊克明等人不向其購買後，透過仲介楊裕德邀約原告購買。被告楊有祥於103年6月25日在彰化縣溪湖鎮榮利地政士事務所與原告簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地以6,724,575元之價金出售予原告，原告依約同時給付訂金68萬元，又先後於103年7月4日，同年7月18日，分別給付被告各270萬元。詎被告楊有祥收到上開土地價金後，竟反悔並與其弟即被告楊克明通謀虛偽，以優先購買權向溪湖地政事務所表示異議，阻擾系爭土地產權之移轉登記，經原告本於善意和基於買賣契約所訂之真意勸其應履行契約，但被告楊有祥甚而欺騙原告：「與其弟即被告楊克明送調解處理本件糾紛」，但其未有所言之作為，甚而片面毀約，原告向其發出存證信函再度催告，但被告楊有祥卻置之不理，故而提起本件訴訟。按「物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」，民法第348條第1項定有明文。次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，民法第87條第1項前段定有明文。再按「為訴訟標的之權利或義務，本於同一事實上及法律上原因者，二人以上得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴。」民事訴訟法第53條第1項第2款定有明文。又所訂不動產買賣契約書第五條約定：「雙方約定民國103年7月31日前應將本件買賣標的物點交予甲方使用收益，其納稅自103年8月起由甲方負擔，…」惟查被告優先購買是通謀虛偽之意思表示是無效的，又被告應負擔藉故拖延和遲延交付買賣標的物所生損害之責任，為此爰依買賣契約之法律關係，請求被告應依不動產買賣契約所約定將系爭土地交付原告外，應自103年8月1日起至系爭土地交付日止，對已受付之608萬元土地價款按週年利率百分之五計算之利息給付原告以為補償。
㈡被告楊有祥、楊克明於言詞辯論所陳及其附證，足為二人通謀虛偽之鐵證：
⒈原告於高雄市生活、工作為善意之出資人，證人楊裕德受
被告楊有祥之託賣地向原告介紹；因而購買系爭土地被告楊有祥應有部分之土地，於此之前不曾認識被告楊有祥、被告楊克明，證人楊珍木等3人，林家銘代書由被告楊有祥選定，原告亦未曾認識。系爭土地契約簽定前，被告楊有祥主動告知：「已請共有人楊克明購買系爭土地其應有部分，為楊克明拒之」，已排除被告楊克明共有人優先承購之問題。雙方商妥買賣條件由林代書逐項釋明契約條款所定雙方之權利和義務後才簽訂契約，被告楊有祥之子即證人楊珍木全程參與。
⒉依被告楊有祥之答辯狀所附被證一、三所示，其收受被告
楊克明於103年7月16日所發之存證信函後並未通知原告，仍於7月18日，持完稅證明文件至林代書處透過林代書電話跟催匯款270萬元，待原告匯款完成，送溪湖地政事務所辦理系爭土地被告楊有祥應有部分所有權移轉登記，被告楊克明獲得被告楊有祥之通知，適時提出異議攔阻登記，溪湖地政事務所土地登記案件駁回通知書說明欄明確記載：「依據理由之一為土地登記規則第57條第1項第3款即附註欄所記載：駁回之事由涉及私權爭執者，申請人得訴請司法機關栽判，契約當事人為原告依法當可起訴之。」，被告楊有祥為何急於替被告楊克明辯解？如此作為足徵被告等通謀虛偽之情。當代書於7月18日下午2時26分送溪湖地政系爭土地登記申請書，被告楊克明竟能算計神準在當日隨後即以共有人行使優先承購異議書向溪湖地政提出阻擋系爭土地登記。被告楊克明於7月16日所發之存證信函，與7月18日原告交付完現款之時間是巧合？被告楊克明於7月16日發存證信函，為何未同時發異議書給溪湖地政？於7月18日更能掌握神準，適時提出異議書阻擋登記，則是通謀虛偽的結果之明證。
⒊於103年7月22日，林代書通知溪湖地政事務所駁回系爭土
地之移轉登記申請，至此被告楊有祥皆未知會原告，經原告一再積極跟催其應履行契約，被告楊有祥首以「與其弟即被告楊克明送調解處理本件糾紛」，又以「原、被告雙方暫時解除契約，待事過，將來一定會再賣給原告」等理由來欺騙原告拖延契約之履行，原告本於善意和買賣契約所訂之真意向其提出：「不用解除契約，暫以抵押權設定予原告」待其糾紛處理後再履行契約，楊有祥即置之不理。
⒋被告楊有祥於103年9月1日已至溪湖鎮調解委員會申請，
何須於9月4日再發存證信函予原告？9月16日於調解會，調解委員了解案情後勸其不可輕易廢約；要為與其弟楊克明調解並善意告知會衍生法律規定之利害關係，被告楊有祥、楊克明見其二人通謀虛偽故意陷原告於錯誤而謀取土地價款之不法即將東窗事發已不可得，時隔兩個月後，於9月17日忍痛提存於台灣彰化地方法院以作為脫責之有力證據和藉口。依其答辯狀所述及附證和發生之事實交互比對，明顯可見其如此之預謀和不法行為，豈可僅以不諳法律乙詞而輕易讓其推卸應負之法律責任。另於鈞院103年12月2日庭訊證人林家銘證稱：「楊有祥的兒子在訂約日有到場。」等語，證人楊珍木證稱：「訂約那天…我父親楊有祥所簽的文件，為求慎重，都有交給我看過…」等語，訴外人楊珍木即被告楊有祥之子為高階警務司法人員，對法務熟悉且全程參與雙方買賣契約並逐條過目，顯見被告楊有祥辯稱其不諳法律，無端且虛偽。
㈢建商有意開發系爭土地，約於4、5月間，透過證人朱文祥、
楊裕德登門拜訪各共有人，詢問是否出售或合建之；整合共有人意願，經被告楊克明夫妻明確表示拒絕：「系爭土地，被告楊有祥應有部分他們不願意向其購買，被告楊克明部分不賣亦不願意開發。」，建商對系爭土地之開發案因此作罷。嗣被告楊有祥需用錢急於出售其所有系爭土地之應有部分，委託證人朱文祥、楊裕德向共有人再詢承購意願，於6月初證人朱文祥、楊裕德再登門拜訪，經被告楊克明夫妻明確回絕後，受被告楊有祥之託另尋其他買主。原告與被告楊有祥於103年6月25日簽訂系爭土地買賣契約，被告楊克明稱其於數日後由第三人得知，亦即於6月底已知悉，為何遲至7月16日才發存證信函主張優先承買權？㈣依土地法第34條之1規定，被告楊有祥應作為以排除交付標
的物之障礙，但其不作為，不但連續欺騙原告，還故意陷原告於錯誤而匯予款項。被告楊有祥、楊克明通謀之虛偽，已造成原告重大損害，詎其等二人不斷地以謊圓謊毫無悔意，說詞反覆漏洞百出，且理由有相互之矛盾，有背於公共秩序和善良風俗，所造成損害應加計懲罰性之賠償和連帶責任，請求鈞院賜准準用。原告爰依買賣契約之法律關係和上列規定，請求被告應依不動產買賣契約交付系爭土地和遲延交付利息之損害賠償，如不為允許而被告等二人仍執意於通謀虛偽之情時，請求鈞院賜准予原告依據系爭土地買賣契約第十條約定，備位聲明之請求而為判決。
㈤被告楊克明103年11月6日答辯（一）狀之陳述：被告楊有祥
與楊秉璟完成系爭土地買賣契約後，皆未以口頭或書面等方式詢問被告楊克明優先承買意願等語。惟查，於鈞院103年12月2日庭訊證人楊裕德證稱：「（問：當時在訂約及申請登記的過程中，你有無參與？）…發覺是共有關係，先後我在5、6月之前去找過開設羊肉店的共有人楊克明兩趟，表示有本件情事並詢問是否願意購買持分或出賣持分，楊克明跟我說他不買也不賣。」等語，另證人朱文祥證稱：「（問：
對於本件系爭土地○○段000地號的買賣，你有無參與？）…到楊克明羊肉店跟他洽談…去找楊克明次數也約有五次。
」、「（問：談的結果為何？）最後一次，楊克明說他的土地共有持分不想賣也不想買。」、「（問：既然你稱楊克明不想買別人的土地，那你是否有告訴楊克明說買賣的價格是多少？）我有向楊克明說他大哥楊再來一坪要賣13萬元。」、「（問：那你有無向楊克明提到楊有祥要賣土地的事情？）…楊克明是有跟我提議說…只要將他的土地分割出去給他就好…價格不會一樣，這很難分割，楊克明說那大家來抽籤…」、「（問：你是跟楊裕德說願意購買的嗎？）…既然楊克明說要抽籤的，那就可以進行這件的買賣介紹。」等語。
從而，證人楊裕德代表楊有祥要賣系爭土地，於103年4、5月間及6月初，均依土地法第34條之1所規定之公告行為，且當面親自送達被告楊克明與各共有人。被告楊克明答辯（一）狀辯稱：完成系爭土地買賣契約後，皆未以口頭或書面等方式詢問被告楊克明優先承買意願等語，與事實完全不符。
被告楊克明當面向證人楊裕德明確表示：「不買也不賣系爭土地」、「只要把他應有部分分割出來」、「分割後可抽籤決定位置」等語，足證被告楊克明已主動放棄優先承購權。
證人之證詞既已證明系爭共有土地簽約前，證人楊裕德代表楊有祥於5月間及6月初，數次親自告知且已送達各共有人。於103年7月16日，被告楊克明再以存證信函反應，已逾法定期限。被告楊克明再主張行使優先承購權是不符土地法第34之1條規定，違反程序有重大瑕疵。原告是單純善意出資人，被告楊克明以優先承購權為惡，已造成原告重大損害，況且土地法第34條之1第4項並無規定共有人行使優先承購權需以欺騙手段行之。被告楊克明與被告楊有祥為系爭土地之共有人，被告楊克明行使優先承購權，程序有重大瑕疵，不符正義，而且造成原告巨大損害，當應負連帶損害賠償責任。
㈥原告與被告楊有祥所簽訂系爭土地買賣契約是經證人即代書
林家銘逐筆逐項釋明雙方所簽訂買賣契約的條款內容與法律規定及說明雙方權利義務，經雙方同意後並在完全自由意志下依法所簽訂，被告楊有祥之子即證人楊珍木全程參與。今日被告楊有祥攻擊證人即代書林家銘依契約書約定之土地移轉登記程序作為，可見被告楊有祥為卸責，道德與誠信皆已淪喪。經查，因都市計畫已開發的影響，系爭土地與毗鄰地之土地價值飛漲，毗鄰地（000地號土地)於103年10月6日交易價格已達每坪30萬元。被告楊有祥與原告於103年6月25日簽訂系爭土地買賣契約後，發覺系爭土地周邊土地大幅飛漲，於7月18日向原告騙取270萬元鉅款後，又覬覦系爭土地之巨大利益，於是衍生與其弟即被告楊克明公然說謊欺騙與通謀虛偽之情事，已造成原告巨大損害。被告楊有祥、被告楊克明所呈及事證，本欲作為其等推卸法律責任之藉口及證據。卻成為其等二人通謀虛偽之鐵證，其通謀虛偽之表示當然無效，不足用以對抗原告，被告楊有祥所辯與民法第266 條第1、2項、第225條第1項、第230條所規定之情形有間，當無民法第266條第1項第2項、第225條第1項、第230條之適用，所造成之損害，被告楊有祥、被告楊克明當然須負連帶之責任等語。
三、被告之聲明及答辯：㈠被告楊有祥聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告
負擔；如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯略以：
⒈被告楊有祥絕無如原告起訴狀所主張被告楊有祥與其弟即
被告楊克明通謀之虛偽，以優先購買權向溪湖地政事務所表示異議，阻擾系爭土地產權之移轉登記之情：
⑴本件原告主張被告就系爭不動產之優先購買為通謀虛偽
意思表示云云，為被告楊有祥所否認，依最高法院17年上字第917號、48年台上字第29號、51年台上字第215號判例及86年度台上字第3865號判決之見解，原告就此項主張之事實，應負舉證之責。查，原告係透過仲介向被告表達有意購買被告共有之系爭土地，兩造始於103年6月25日在彰化縣溪湖鎮榮利地政士事務所簽立不動產買賣契約書，然查被告楊有祥已高齡76歲，其不諳法律，不知共有人出賣土地時，須依土地法第34條之1第4項規定「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」，且須依此規定通知共有人優先購買。又查，按上開土地法第34條之1第4項之規定，被告楊有祥於出賣應有部分時，他共有人得以同一價格優先承買，倘被告楊有祥違反此規定，依土地法第34條之1執行要點第11點之規定，共有人得向被告楊有祥請求損害賠償，現因共有人即被告楊克明於103年7月16日以彰化溪湖存證信函第000000號聲明主張優先承購權，復向彰化縣溪湖地政事務所以書面提出異議，則被告楊有祥倘未依法出賣予被告楊克明，對於被告楊克明日後向被告楊有祥請求損害賠償時，被告楊有祥則將因此受有損害，況共有人之優先購買權係法律所明定，原告主張被告就系爭不動產之優先購買為通謀虛偽意思表示云云，顯屬無稽。
⑵至原告所陳被告楊有祥甚而欺騙原告：「與其弟即被告
楊克明送調解處理本件糾紛」，但其未有所言之作為云云，亦屬誤解，蓋被告楊有祥於共有人即被告楊克明聲明主張優先承購權，復向彰化縣溪湖地政事務所以書面提出異議後，即親自拜訪並懇請被告楊克明放棄其所主張之優先承購權，然未獲被告楊克明應允，其後，被告楊有祥之子及媳婦尚協同拜訪並再次懇請被告楊克明放棄其所主張之優先承購權，然亦未獲被告楊克明首肯，是被告楊有祥方認申請與被告楊克明調解放棄優先承購權事宜，應無調解成立之可能，從而始未為該調解之申請，是原告上開起訴所陳，當係不明原委，復基於誤解下所為之主張。
⑶末觀原告起訴狀所附證物三即彰化縣溪湖地政事務所土
地登記案件駁回通知書之受文者欄位係記載江淑妙（應係原告之配偶），另該通知書附註欄位第一項尚記載申請人不服駁回者，得自本件行政處分書達到次日起30日內提起訴願之相關規定事項，然原告之配偶亦未於上開法定期間內，因不服駁回而提起訴願，足明原告及其配偶就被告楊克明向彰化縣溪湖地政事務所以其優先承購權為由，書面提出異議乙情，並無不服，可證原告起訴狀主張被告楊有祥與其弟即被告楊克明通謀之虛偽，以優先購買權向溪湖地政事務所表示異議，阻擾系爭土地產權之移轉登記之情，係事後虛捏之詞。
⒉原告起訴主張依買賣契約之法律關係，請求被告應依不動
產買賣契約所約定將系爭土地交付原告云云，洵無理由：按雙務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方給付不能，他方免為對待給付之義務。已就該部分為對待給付者，得依不當得利之規定，請求返還（民法第266條第1、2項）。是如因不可歸責於雙方當事人之事由致全部給付不能時，就債務人而言，係不可歸責於債務人之事由致給付不能，故債務人免給付義務（民法第225條第1項），就債權人而言，亦係不可歸責，如令債務人免為給付後，又可向債權人請求給付，則無異是使債權人負擔該損失，乃有本條之規定，使其免為對待給付義務。查被告楊有祥將系爭土地應有部分4/20出賣予原告後，業經其他共有人即被告楊克明主張優先承購權，致被告楊有祥不能依買賣契約為給付，依最高法院95年台上字第2214號判決、最高法院84年度台上字第933號及85年度台上字第1009號民事判決之見解，足明被告楊克明行使優先承購權之後，原告不得請求被告楊有祥為所有權移轉登記，且此給付不能之事由應非可歸責雙方當事人之事由，是據上開民法規定暨最高法院判決見解，被告楊有祥免給付義務，從而原告主張依買賣契約之法律關係，請求被告應依不動產買賣契約所約定將系爭土地交付原告，即無理由。
⒊本件原告主張被告等就系爭不動產之優先購買為通謀虛偽
意思表示云云，為被告楊有祥否認，況共有人之優先購買權係法律所明定，原告主張被告就系爭不動產之優先購買為通謀虛偽意思表示云云，顯屬無稽；且觀最高法院62年台上字第316號判例意旨足明所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，是共有人即被告楊克明於103年7月16日以彰化溪湖存證信函第000000號聲明主張優先購買權，復向彰化溪湖地政事務所以書面提出異議，何有被告2人互相故意為非真意之表示可言，又被告103年11月26日民事更正聲明暨調查證據聲請狀第2頁至第4頁第5行所述之內容，除無足證明被告楊克明主張優先購買權暨向地政事務所提出異議之舉，係屬表意人與相對人互相故意為非真意之表示外，原告之主張亦係純屬個人主觀臆測，是原告主張被告楊有祥於言詞辯論所述及其附證足為通謀虛偽之鐵證云云，實屬不可採。⒋原告主張依買賣契約之法律關係，於先位聲明係請求被告
應依不動產買賣契約所約定交付系爭土地暨遲延交付利息之損害賠償，另於備位聲明則請求被告返還所收受土地價款608萬元暨給付毀約金608萬元及遲延利息云云，均洵無理由：
⑴按雙務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方給
付不能，他方免為對待給付之義務。已就該部分為對待給付者，得依不當得利之規定，請求返還（民法第266條第1、2項）。是如因不可歸責於雙方當事人之事由致全部給付不能時，就債務人而言，係不可歸責於債務人之事由致給付不能，故債務人免給付義務（民法第225條第1項），就債權人而言，亦係不可歸責，如令債務人免為給付後，又可向債權人請求給付，則無異是使債權人負擔該損失，乃有本條之規定，使其免為對待給付義務。查被告楊有祥將系爭土地應有部分4/20出賣予原告後，業經其他共有人即被告楊克明主張優先承購權，致被告楊有祥不能依買賣契約為給付，依最高法院95年台上字第2214號判決、最高法院84年度台上字第933號及85年度台上字第1009號民事判決之見解，足明被告楊克明行使優先承購權之後，原告不得請求被告楊有祥為所有權移轉登記，且此給付不能之事由應非可歸責雙方當事人之事由，是據上開民法規定暨最高法院判決見解，被告楊有祥免給付義務，從而原告主張依買賣契約之法律關係，請求被告應依不動產買賣契約所約定將系爭土地交付原告，即無理由。
⑵查被告楊克明行使優先承購權之後，原告不得請求被告
楊有祥為所有權移轉登記，且此給付不能之事由應非可歸責雙方當事人之事由，被告楊有祥免給付義務。是被告楊有祥給付不能之事由，係非可歸責原告及被告楊有祥雙方當事人之事由所致，依民法第230條規定，被告楊有祥本即不負遲延責任。從而原告所述被告楊有祥應負擔無故拖延和遲延交付買賣標的物所生損害賠償之責任，從而請求給付遲延利息，均顯無理由。
⑶再按共有土地出賣人之通知義務及切結保證他共有人均
願放棄優先承購權，必係在雙方成立不動產買賣債權契約之後，而在訂立不動產所有權移轉登記之物權契約之時，在此期間內，出賣人如確已通知其他共有人，或其他共有人知有此買賣而自行主張依同樣條件優先承買，則出賣人應不負違約責任 (最高法院78年台上字第2509號判決意旨參照)。經查：土地法第34條之1第4項所謂優先承購，係以土地共有人出賣其應有部分時，他共有人得依同樣條件請求優先承買為其內容，故共有人之聲明優先承買，必俟土地共有人與他人間之土地買賣契約（債權契約）有效成立後，始可主張。在買賣契約有效成立前，無依同樣條件請求優先承買之可言。是被告楊有祥出賣土地時，未事先通知他共有人是否優先承買，應無負擔過失責任可言。再觀諸土地登記規則第77條規定，共有土地出賣人，於訂立土地買賣所有權移轉契約（物權契約）時，始須在該契約書附具切結書或於所有權移轉登記申請書適當欄記明「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣，保證其他共有人均已放棄優先承購權。從而可知共有土地出賣人之通知義務及切結保證他共有人均願放棄優先承購權，必係在雙方成立不動產買賣債權契約之後，而在訂立不動產所有權移轉登記之物權契約之時（此觀103年12月2日言詞辯論筆錄所載證人林家銘之證詞亦可明證），在此期間內，出賣人如確已通知其他共有人，或其他共有人知有此買賣而自行主張依同樣條件優先承買，則出賣人應不負違約責任。再觀兩造於103年6月25日訂立買賣（債權）契約，第二條係約定在同年7月20日左右，向地政機關聲請為所有權移轉登記，即訂立物權契約，而系爭土地共有人即被告楊克明係於同年7月16日即向被告楊有祥表示願優先承購，致系爭土地不能再出售與原告，揆諸前揭說明，自難謂係可歸責於被告楊有祥。又共有土地之出賣，在法律上或習慣上均無必須附記須經其他共有人同意，始生效力之停止條件規定。且前述停止條件，亦不一定應由出賣人主動記載，基於契約自由原則，買受人亦可提議為此約定。本件買賣契約書係榮利地政士事務所之地政助理林家銘所撰擬，此為證人林家銘作證時自承。且觀103年12月2日言詞辯論筆錄所載證人林家銘證詞係「…。而最近6月成交的時候，是透過仲介楊裕德達成協議，買的時候，我有問，其他的共有人是否有問題，情形還是一樣五分之一的人不願賣也不願買，但是這個部分應該是他們自己要處理，所以我們代書事務所還是幫他們處理文件的部分並送件。其他的都是依照契約書所定的時程、金額，但是就最後一關在送溪湖地政事務所登記的時候，經地政事務所通知有其他共有人提出異議而遭駁回。」，是證原告對於本件土地買賣，可能有其他共有人主張優先承買，應知之甚稔。而被告楊有祥則不諳法律，將出賣土地一切事宜委任代書辦理。乃原告於訂立不動產買賣契約時，未要求附記前述停止條件，亦未要求被告楊有祥保證他共有人不主張優先承買權。迨共有人即被告楊克明聲明願優先承買後，始以不動產買賣有其他共有人主張優先承買，而欲將一切責任歸由被告楊有祥負擔。對被告楊有祥而言顯失公平，有違誠信原則。何況被告楊有祥已於103年9月17日以103年度存字第722號提存書，將原告所陸續給付之定金68萬元、103年7月4日270萬元、103年7月18日270萬元，合計前開原告給付之買賣價金608萬元提存於鈞院，是原告備位聲明請求被告返還所收受土地價款608萬元暨給付毀約金608萬元及遲延利息云云，實難謂有理由。
⑷末查，證人林家銘於103年12月2日言詞辯論庭所提出記
載優先購買權人確已放棄其優先購買權字樣之文件，其上雖蓋印被告楊有祥之印鑑章，惟實際用印之經過情形係：兩造於103年6月25日簽訂買賣契約時，被告楊有祥當場係用印普通印章，其後證人林家銘始再請被告楊有祥拿印鑑章至地政士事務所用印，在該事務所內，證人林家銘就直接取去被告楊有祥之印鑑章，並用印於其所備妥之數張文件，然過程中，未讓被告楊有祥參閱所用印之文件內容，也未告知文件內容為何，故103年6月25日，兩造簽訂土地買賣契約，被告楊有祥所用印者係普通印章，與數日後辦理土地移轉文件暨上開文件之印鑑章不同，顯見103年6月25日簽訂土地買賣契約當時，買、賣雙方及地政士均未提及有通知或必須通知土地共有權人優先購賣系爭土地之情事。
⒌退萬步言，縱鈞院認此給付不能之事由係可歸責於被告之
事由 (惟實則不然)，然原告備位聲明之主張，亦無理由：
⑴觀諸被告楊有祥103年11月3日民事答辯狀后附被證五提
存書影本，足證103年9月16日，兩造行調解時，被告楊有祥明確表示要將已收之買賣價金608萬元悉數返還予原告，惟遭原告當場拒絕，是兩造因意見不一，從而調解不成立，被告楊有祥遂於103年9月17日以103年度存字第722號提存書，將原告所陸續給付之定金68萬元、103年7月4日270萬元、103年7月18日270萬元，合計前開原告給付之買賣價金608萬元提存於鈞院，是原告備位聲明 (一)之主張顯無理由，復無訴之利益可言。
⑵按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、
契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條定有明文。次按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：(一)證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金；(二)成約定金，即以交付定金為契約成立之要件；(三)違約定金，即為強制契約之履行，以定金為契約不履行損害賠償之擔保；(四)解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價；(五)立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種（最高法院91年度台上字第635號判決參照）。上述各種定金，非必各不相涉，互相排斥，交付一種定金，而兼具他種作用者，事恆有之，應依契約之文字及當事人之真意決定之（最高法院101年度台上字第1692號判決參照）。又違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異（最高法院95年度台上字第2883號判決要旨參照）。
⑶經查，依系爭不動產買賣契約書第二條前項：「定金新
台幣陸拾捌萬元正 (支票如后)於本約成立同時由甲方(即原告) 交付乙方 (即被告)親收並得於契約履行時作為給付之價款壹部 (不另製據)。」、第十條：「契約因可歸責於甲方之事由致不能履行時定金及所支付款項不得請求返還，如契約因可歸責於乙方之事由致不能履行時乙方應加倍返還其所受之定金等款項，各不得異議。」等約款之文義及法律效果可知，契約因可歸責於原告之事由致不能履行時，原告不得請求返還該款項，契約因可歸責於被告楊有祥之事由致不能履行時，被告則應加倍返還該款項，核與前述民法第249條規定關於定金之用語相符。又系爭不動產買賣契約書亦未明定原告於被告違反系爭契不動產買賣契約時，被告應加倍返還該款項係作為違約金，故系爭不動產買賣契約書第十條應為兩造就定金效力之約定。
⑷又按約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例
時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平（最高法院95年度台上字第2883號判決要旨參照）。承前所述，系爭不動產買賣契約書第十條既為兩造就定金效力之約定，被告依系爭不動產買賣契約書第二條前項約定，系爭定金於雙方簽訂買賣契約履行時，充為買賣價金之一部分，則倘具違約定金性質之系爭定金過高，與原告所受損害顯不成比例時，應認被告交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」基於公平原則，被告楊有祥仍得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金。
⑸縱鈞院認系爭不動產買賣契約書第十條非屬定金效力之
約定，而應屬兩造就違約金之約定，則被告楊有祥仍主張有民法第252條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」規定之適用，從而據以請求酌減系爭違約金等語。
㈡被告楊克明聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告
負擔；如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯略以：
⒈被告楊克明依土地法第34條之1第4項規定行使優先承買權，並無通謀意思表示:
⑴按土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其應有部分時
，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。其立法意旨，在於藉應有部分之出賣，為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承買權，以減少共有人之人數，簡化共有關係，促進不動產之有效利用。此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許任意予以剝奪（最高法院98年台抗字第1001號民事裁定參照）。
⑵次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示
者，該第三人應負舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院103年度台上字第358號民事判決參照）。
⑶今被告楊克明因分割繼承，而為系爭土地之共有人，被
告楊有祥出售系爭土地其持有權利範圍5分之1，自應依上開規定通知其他未參加出賣之共有人，詢問是否願意優先承購，詎料被告楊有祥與楊秉璟完成系爭土地買賣契約後，皆未以口頭或書面等方式詢問被告楊克明優先承買意願，而欲逕為系爭土地之移轉登記，又被告楊克明係輾轉經訴外人許桂蓁告知方悉上情，遂於103年7月16日向被告楊有祥寄發存證信函行使優先承購權，並於103年7月18日向溪湖地政事務所聲明異議，主張被告楊有祥出售其持有之系爭土地持份，未通知被告楊克明行使優先承購權，該土地移轉登記申明優先承買權人已放棄優先購買權，係虛偽記載。
⑷承此，被告楊克明係依前開土地法第34條之1第4項規定
，行使優先承買權，此乃被告楊克明行使法律賦予之法定形成權，原告未附證據空言指謫渠等通謀虛偽行使優先承買權，顯無理由。
⒉被告楊克明未與原告成立買賣契約並收取價金，原告訴之聲明所為請求，洵屬無據：
原告起訴狀謂：「被告優先購買是通謀虛偽之意思表示是無效的，又被告應負擔藉故拖延和遲延交付買賣標的物所生損害之責任，為此爰依買賣契約之法律關係，請求被告應依不動產賣賣契約所約定將系爭土地交付原告。」云云。查，被告楊克明僅依上開土地法規定行使優先承買權，與原告間並未就其持有系爭土地之應有部分成立買賣契約，亦未收受原告買賣系爭土地之買賣價金，原告起訴主張依買賣契約之法律關係請求被告楊克明交付系爭土地及請求損害賠償，洵屬無據。
⒊按土地法第34條之1規定之優先承購權，因僅具債權效力
而無追及性，故未就通知之程序及法律效果為規定，僅於第4項規定他共有人有優先承購權，亦即並無如土地法第104條規定之優先購買權規定通知程序及法律效果，參酌最高法院65年台上字第853號、66年台上字第1530號判例意旨，應認他共有人於系爭土地移轉前，均得隨時主張優先承購權（臺灣高等法院95年上更（一）字第200號民事判決參照）。次按共有人因行使土地法第三十四條之一第四項所規定之優先承購權而與出賣人成立之買賣契約，依該條項所稱「他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」之規定，其買賣價金係原買賣契約之同一價格（最高法院100年台上字第1981號判決參照）。由上開判決意旨可悉，依土地法第34之1條第4項規定，於系爭土地移轉前，他共有人均得隨時以原買賣契約之同一價格主張優先承購權，是以被告楊克明自得於被告楊有祥與楊秉璟完成系爭土地買賣契約後，於系爭土地移轉前，依前開土地買賣契約之同一價格行使優先承買權，殆無疑義。
⒋今被告楊克明於103年7月16日向被告楊有祥寄發存證信函
，表明願以同一價格行使優先承買之權利，係依法行使優先承買權之單獨意思表示，而與通謀無涉；又被告楊克明考其土地買賣登記之流程進度，為避免土地遭移轉登記，遂逕於103年7月18日向溪湖地政事務所聲明異議，嗣後亦多次向被告楊有祥表達購買意願，並討論系爭土地購買事宜，惟被告楊有祥皆表示欲待本件與原告系爭土地買賣爭議釐清，再為處理，是以辦理相關優先承買事宜方懸而未決，益證被告楊克明確有依法行使優先承買權之真意。
⒌原告空言指謫被告楊克明曾表示不行使行使優先承買權，
卻又與被告楊有祥通謀虛偽行使優先承買，向地政事務所表示異議以阻擾系爭土地產權之移轉登記，又被告楊克明欲行使優先承買權，迄今卻未辦理移轉登記，爰依買賣契約之法律關係，請求被告應依不動產賣賣契約所約定將系爭土地交付原告云云。惟查，楊克明自始即未受被告楊有祥合法通知系爭土地出售予原告等情事，又被告楊克明知悉上情後，即依法行使優先承買權，此乃單獨之意思表示行為，當無民法第87條第1項通謀意思表示之適用，況且被告楊克明向地政事務所表示異議，其目的本為阻止系爭土地產權之移轉登記，以保障其優先承買權之行使，再者基於債之相對性，被告楊克明當不受渠等買賣契約之法律關係之拘束。綜上原告前詞指謫顯無理由等語。
四、得心證之理由：㈠本件原告主張其與被告楊有祥於103年6月25日，就被告楊有
祥所有之系爭土地簽立不動產買賣契約書，雙方約定買賣價金為6,724,575元，原告同時給付定金68萬元，並分別於103年7月4日、同年月18日，給付被告楊有祥各270萬元，共計608萬元，業經被告楊有祥受領無訛；被告楊有祥主張其已於103年9月17日提存608萬元於本院提存所之事實，業據原告提出不動產買賣契約書影本及被告楊有祥提出本院103年度存字第722號提存書影本為憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡先位部分：
⒈按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示
者，該第三人應負舉證」、「民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。」（最高法院48年台上第29號、51年台上第215號判例要旨參照），本件原告主張被告楊有祥與楊克明通謀虛偽，以優先購買權向溪湖地政事務所表示異議，阻擾系爭土地產權之移轉登記，以及被告優先購買是通謀虛偽之意思表示是無效的等語，惟查，共有人出賣其應有部分時，他共有人之優先承購權，係土地法第34條之1第4項所明定，該優先承購權人得單獨以意思表示行使優先承購之形成權，無須與他人互相為意思表示之合意，自不適用民法第87條第1項通謀虛偽意思表示之規定，而原告復未舉證證明被告楊有祥與楊克明間有「相互明知為非真意之表示且相與為非真意之合意」之事實存在，是原告此部分之主張並無理由。
⒉次按「土地法第34條之1規定之優先承購權，因僅具債權
效力而無追及性，故未就通知之程序及法律效果為規定，僅於第4項規定他共有人有優先承購權，亦即並無如土地法第104條規定之優先購買權規定通知程序及法律效果，參酌最高法院65年台上字第853號、66年台上字第1530號判例意旨，應認他共有人於系爭土地移轉前，均得隨時主張優先承購權。」、「土地法第104條規定之優先購買權，因具物權追及效力，為使法律關係早日安定，避免日後產生糾紛而損及出賣人、買受人及優先購買權人之權利，第2項乃規定通知程序及其法律效果。同法第34條之1規定之他共有人優先承購權，因僅具債權效力而無追及性，故未就通知之程序及法律效果為規定，僅於第4項規定他共有人有優先承購權。惟因亦將涉及共有人及買受人之權利保障，執行法院除應於第一次拍賣時，以書面通知他共有人外，並應於拍定後限期通知他共有人優先承購，以杜爭議。倘執行法院未予通知，因第34條之1並未規定他共有人行使優先承購權之程式及期間，參酌最高法院65年台上字第853號、66年台上字第1530號判例意旨，他共有人於法院核發權利移轉證明書與拍定人，即發生物權變動效力前，自得隨時行使其優先承購權。」（臺灣高等法院95年上更㈠字第200號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事執行類提案第21號審查意見參照）。查被告楊克明主張其於103年7月16日向被告楊有祥寄發存證信函，表明願以同一價格行使優先承買之權利，業據提出103年7月16日溪湖郵局000000號存證信函為證，堪信為真實。揆諸前揭見解，雖原告與被告楊有祥間就系爭土地已成立買賣契約，然被告楊克明於系爭土地移轉前，均得隨時主張優先承購權，要無疑義。
⒊本件原告主張被告楊克明夫妻曾表示：「系爭土地，被告
楊有祥應有部分他們不願意向其購買，被告楊克明部分不賣亦不願意開發。」，另由證人楊裕德、朱文祥之庭訊證詞足證被告楊克明已主動放棄優先承購權等語。惟查，於本院103年12月2日言詞辯論期日，證人楊裕德證稱：「（問：當時在訂約及申請登記的過程中，你有無參與？）因為當時土地持有人楊有祥跟我說該土地要出賣，在土地謄本申請書出來，發覺是共有關係，先後我在5、6月之前去找過開設羊肉店的共有人楊克明兩趟，表示有本件情事並詢問是否願意購買持分或出賣持分，楊克明跟我說他不買也不賣。」、「（問：當時你有無跟楊克明說其他共有人要出賣的價格多少？）我當時沒有提到。」、「（問：既然你沒有提到這部分，為何楊克明能夠決定不買也不賣。）當時楊克明已經知道價格是13萬元，因為他們兄弟其他人之間也有照這個價格買賣。」、「（問：為何你知道楊克明已經知道買賣價格是13萬元？）因為我去的時候，我本人是沒有跟他講價格，楊克明也沒有問我價格，因為他們五個兄弟當中，私底下已經有買賣，老四賣給老五等情，所以我認為楊克明應該已經知道價格了。」、「（問：本件的買賣根據剛才證人地政士所陳述，有共有人五分之一的人反對，你是否知道此情？）我知道楊克明有反對。」、「（問：既然楊克明有反對，有無去說服楊克明？）我只是斡旋，談的時間也很短，至於共有人內部有什麼，我不了解，是他們的家務事。」、「（問：既然你是擔任本交易仲介，對這部分的買賣契約內容，楊克明是否瞭解或看過？）楊秉璟與楊有祥的買賣契約內容，楊克明沒有看過，楊有祥當時有說楊克明不同意賣，是他個人的事情，楊有祥表示不願意讓他刁難，要我去幫忙找買主，楊有祥說他就是堅持要賣。本件買賣總共付三次款項，分別依次是68、270、270萬。」等語，另證人朱文祥證稱：「（問：對於本件系爭土地彰化縣○○鎮○○段○○○○號的買賣，你是否有參與？）我有參與，我是以建商的立場，到楊克明的羊肉店跟他洽談，楊克明是向我說要我先到臺北跟其大哥楊再來談，楊再來表示有意願賣出，其中三次是跟蔡光彥去臺北，其中兩次是跟楊裕德到臺北，總共有五次到台北找楊再來談，去找楊克明的次數也約有五次。」、「（問：談的內容為何？）談的內容是土地買賣或是否要合建的事情。」、「（問：是何人要購買或是何人要合建？）是我們公司想要購買他們全部土地，或是與五名共有人一起做合建。」、「（問：談的結果如何？）最後一次，楊克明說他的土地共有持分不想賣也不想買。」、「（問：既然你稱楊克明也不想買別人的土地，那你是否有告訴楊克明說買賣的價格是多少？）我有向楊克明說他大哥楊再來一坪要賣13萬元。」、「（問：那你有無向楊克明提到楊有祥要賣土地的事情？）我沒有跟楊克明提到這一點。後來楊克明是有跟我提議說，我要向楊再來購買土地與他無關，只要將他的土地分割出去給他就好，我向楊克明回稱，因為他們兄弟的土地前後價格不一，因為前面即南邊是20米路，東邊是15米，後面即北邊是8米，價格不會一樣，這樣很難分割，楊克明就說那大家來抽籤，在楊克明這樣講的時候，我知道楊裕德在介紹購買楊有祥的土地，那我就想說這樣應該可以買。」、「（問：你是跟楊裕德說願意購買的嗎？）我跟楊裕德說，既然楊克明說要抽簽的，那就可以進行這件的買賣介紹。」等語，雖證人楊裕德、朱文祥分別證稱：「楊克明跟我說他不買也不賣。」、「楊克明說他的土地共有持分不想賣也不想買」等語，然買賣不動產之金額高達數百萬元，買賣之價金、時間點、附帶條件、市場行情、甚至買賣之對象．．．都有可能影響買賣雙方之意願及契約之成立，並非三言兩語就可決定，況且，楊裕德係原告楊秉璟與被告楊有祥間買賣系爭土地之介紹人、朱文祥則自稱是有意投資合建（或購買)的建商，其等二人找楊克明談時，能否代表楊有祥？已有疑問，另楊裕德亦自承：「（問：當時你有無跟楊克明說其他共有人要出賣的價格多少？）我當時沒有提到。」等語，朱文祥亦自稱：「（問：你有無向楊克明提到楊有祥要賣土地的事情？）我沒有跟楊克明提到這一點。後來楊克明是有跟我提議說，我要向楊再來購買土地與他無關，．．．」等語，姑且先不論楊裕德及朱文祥能否代表楊有祥向楊克明傳達出賣共有土地之意思，就買賣價金而言，是契約成立的重要之點，其二人在與楊克明談時，竟都含糊其詞或沒有提到價格，楊克明在尚不明其二人之真正來歷或真實身份之前，應無對其作任何回應之必要；又103年間適逢當地房地產價格上揚波動期間，市場行情在數日間，就有調整可能，系爭土地在103年6月25日簽訂買賣契約，楊裕德自稱係在5、6月之前，去找楊克明談，楊克明應無法掌握楊秉璟與楊有祥之間，是否真正能成交或何時能成交土地買賣，楊克明在明確知悉楊秉璟與楊有祥間之契約內容買賣條件，再參酌契約成立時之市場行情，以決定是否值得行使優先承買權，應屬合情合理。綜觀證人楊裕德、朱文祥之前揭證言，所謂被告楊克明表示不買也不賣等語，尚不得據此逕認被告楊克明已主動放棄優先承購權，是原告此部分之主張並無理由。從而，被告楊克明於原告與楊有祥成立本件不動產買賣契約後，當得以同一價格行使優先承購權。
⒋末按土地法第104條規定之優先購買權，因具物權追及效
力，為使法律關係早日安定，避免日後產生糾紛而損及出賣人、買受人及優先購買權人之權利，第2項乃規定通知程序及其法律效果。同法第34條之1規定之他共有人優先承購權，因僅具債權效力而無追及性，故未就通知之程序及法律效果為規定，僅於第4項規定他共有人有優先承購權。惟因土地法第34條之1並未規定他共有人行使優先承購權之程式及期間，參酌最高法院65年台上字第853號、66年台上字第1530號判例意旨，他共有人於物權發生變動效力即他人已依法取得所有權之前，自得隨時行使其優先承購權。又土地法第34條之4第5項公同共有準用同條第4項規定，共有人出賣公同共有土地或建築改良物時，他共有人得以同一價格優先承購。該優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，且為實現應由優先承購之共有人優先購買之立法目的，是於該共有人行使優先承購權之後，原承買人自不得請求出賣之共有人所有權移轉登記，最高法院95年度台上字第2214號判決足資參照。綜上，本件原告固得以其與被告楊有祥間成立之不動產買賣契約，請求被告楊有祥履行出售其應有部分之出賣人責任，惟因被告楊克明已以共有人之身分行使優先承購權，此時原告既尚未取得上開應有部分之所有權，被告楊克明行使優先承購權復無權利濫用情事，該優先承購權之行使自屬有效，原告即不得再請求被告楊有祥移轉應有部分之所有權，故原告先位之訴請求被告應將系爭土地交付原告，並應自103年8月1日起至土地交付日止，對已收608萬元之土地價款按週年利率百分之五計算之利息給付原告，當屬無理由，應予駁回。
㈢備位部分：
⒈按「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付
者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。」、「提存後，給付物毀損、滅失之危險，由債權人負擔，債務人亦無須支付利息，或賠償其孳息未收取之損害。」，民法第326條、第328條分別定有明文。本件原告備位聲明第一項請求被告所收受系爭土地之價款608萬元，應返還原告等語。惟查，被告楊有祥業於103年9月17日將608萬元提存於本院提存所，揆諸前揭規定，原告主張並無理由，應予駁回。
⒉經查：系爭土地之土地登記申請書備註欄載明「優先購買
權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣，並蓋印有被告楊永祥的印章於其上，雖被告楊有祥辯稱其不諳法律，將出賣土地一切事宜委任代書辦理，兩造於103年6月25日簽訂買賣契約時，被告楊有祥當場係用印普通印章，其後證人林家銘始再請被告楊有祥拿印鑑章至地政士事務所用印，在該事務所內，證人林家銘就直接取去被告楊有祥之印鑑章，並用印於其所備妥之數張文件，然過程中，未讓被告楊有祥參閱所用印之文件內容，也未告知文件內容為何，故103年6月25日，兩造簽訂土地買賣契約，被告楊有祥所用印者係普通印章，與數日後辦理土地移轉文件暨上開文件之印鑑章不同，顯見103年6月25日簽訂土地買賣契約當時，買、賣雙方及地政士均未提及有通知或必須通知土地共有權人優先購買系爭土地之情事等語。然被告楊有祥既已授權地政士代理其辦理系爭土地之所有權移轉登記事宜，則法律效果當然直接歸於本人。原告與被告楊有祥間簽立之不動產買賣契約後，楊有祥未踐行通知優先承買權人之義務，竟於土地登記申請書備註欄載明「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣，並於其備註欄內蓋章，原告乃按約定條件時間全額付費，嗣因被告楊克明行使土地法第34條之1第4項規定之優先承買權，而被告楊有祥陷於給付不能，應認係可歸責於被告楊有祥之事由，致不能履行。茲審酌原告與被告楊有祥間成立之不動產買賣契約書第十條之約定，認係屬違約金之約定，故違約金應以定金之金額即68萬元為適當，原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈣綜上所述，原告先位請求被告應將系爭土地交付原告及給付
法定遲延利息部分，因被告楊克明已合法有效行使優先承購權而不得請求，故原告先位之訴均無理由，應予駁回。另本件原告與被告楊有祥間成立之不動產買賣契約，因可歸責於被告楊有祥之事由而不能履行，原告備位之訴第一項請求被告所收受系爭土地之價款608萬元，應返還原告，因被告楊有祥已將買賣價金608萬元提存於本院提存所，故原告此部分之請求無理由，應予駁回。又原告備位之訴第二項請求被告應給付608萬元之毀約金予原告，並應自103年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息給付原告，就被告楊有祥於68萬元部分係屬有理由，應予准許，至原告逾此部分之其餘備位請求，均非正當，不應准許。爰判決如主文第1、2項所示。
五、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
民事第三庭 法 官 蕭文學以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
書記官 林明俊