臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第1142號原 告 呂鏡雄
呂成祥林見龍林靜和黃林順美呂叔芳呂林秀鳳呂榮章呂榮銘呂叔華呂榮城呂叔娥葉呂慧娟張惠晴即張麗香呂羽晨呂羽哲趙呂烟秀呂朝仁呂朝欽呂淑鈴呂烟霞呂信煒呂信炘呂信堂王惠霜呂建穀呂有韜即呂政道呂倚沙呂倚利蔡淨音呂建德呂建宏呂采玲呂怜慧呂昭儀呂員美兼上列三十六人共同訴訟代理人 呂信煉上列三十七人共同訴訟代理人 蘇哲科律師
陳明發律師被 告 葉金龍
林葉月裡葉淑芬上列三人共同訴訟代理人 黃楓茹律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5款定有明文。查本件原告原起訴狀聲明為：
⑴被告葉金龍應將坐落彰化市○○段○○○段00000地號，建、面積608.00平方公尺土地內（下稱系爭土地），如地籍圖謄本紅色所示部分磚造水泥瓦平房乙棟（下稱系爭建物），面積約40.00平方公尺（以實測為準）拆除，並將土地交還原告。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷一第4頁）。再於104年2月5日具狀追加系爭建物所有人葉邦振之其餘繼承人林葉月裡、葉淑芬為被告，暨依民法第179條規定向被告請求占有系爭土地之不當得利，並變更聲明為：⑴被告葉金龍、林葉月裡、葉淑芬應共同將坐落彰化縣彰化市○○段○○○段00000地號土地，如複丈成果圖編號A部分面積34平方公尺磚造蓋水泥瓦平房乙棟，及B部分面積13平方公尺鐵架遮雨棚全部拆除騰空，並將土地交還原告；⑵被告葉金龍、林葉月裡、葉淑芬應共同給付原告新台幣（下同）281,980元及自本訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付原告4,670元；⑶訴訟費用由被告負擔；⑷願供擔保，請准宣告假執行。上開訴之變更及追加，與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。（見本院卷一第147-154、166-167頁）
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)系爭土地係由彰化市○○段○○○段000號（下稱同段263地號土地）分割而來，所有權人雖登記為「福德祀，管理人呂昆煌」、惟同段263地號土地其前身為彰化南郭南門口263號番地，係為原告先祖呂昆煌於住居之南郭南門口73號番地，設有福德祀供祭祀之用，為避免苛捐雜稅，乃將其嗣後取得之南郭南門口76、263號土地，於日據時期土地調查時申報為福德祀所有，並自任為管理人，惟依日本當時法制，上開土地事實上為呂昆煌一人單獨所有。原告等37人均為呂昆煌子孫，呂昆煌在大正9年（即民國9年）10月21日死亡後，73號番地由長子呂錦清繼承，但76、263號番地管理人未同時變更。嗣台灣光復後36年為土地總登記時，仍為同上登記。
但依日本當時法律，系爭土地既應為呂昆煌之私產，則原告等對系爭土地依法均有繼承權，而為公同共有，爰依民法第828條第3項規定，共同起訴並委由公同共有人之一呂信煉為訴訟代理人，此程序事項先予敘明。
(二)系爭土地係53年7月10日由第263號分割出來，所有權人雖登記為福德祀管理人呂昆煌，但系爭土地係屬呂昆煌一人所有，原告等37人均為呂昆煌之子孫，呂昆煌於大正九年（民國9年）10月21日死亡後，原告依法均有所有權繼承而為公同共有。茲分述如下：
⑴台灣係中日甲午戰爭（1894年）清廷失敗後，於1895年依馬
關條約割讓給日本，日本據臺後為有效統治，並兼課稅需要，先於明治31年（即民前14年）建置土地台帳，再於明治39年（民前六年）建置戶口調查簿。依彰化市戶政事務所戶籍謄本所載，呂昆煌之父呂大振與陳絨於明治2年（民國前43年）3月15日結婚，世居台中廳線東堡南門口庄土名南門口第73番地，戶籍73號之基地係屬73號地番，呂璜即呂昆煌於明治6年（民前39年）00月0日生，嗣明治33年（民前12年）10月18日呂大振過世，由呂昆煌繼為戶長，均居住同一所在地73番地，而呂昆煌長男呂錦清出生於明治26年（民前19年）5月15日，亦是居住同一所在地73番地，足證原告共有人之祖先，居住於系爭福德祀所在地已逾百年以上。
⑵次查呂璜即呂昆煌（依土地台帳記載係明治38年10月16日改
名）世居73番地，以經營石灰製造為業，並當「保正」（相當於現在之里長），為求平安在自家大廳祭拜土地公（即福德祀）。查上開彰化南郭南門口73、76、263地號番地土地，原均係地主林榜、林金煥所有，其二人就73號番地在明治31年土地調查建置土地台帳前，原告先祖呂昆煌對之設有「典權」，同時有屆時不贖即由典權人取得所有權之約定（即杜賣盡根契字），當時並將76號、263號亦列為附典之土地（即附典契字），故上開土地於設立台帳查時，均為呂昆煌占有使用中。因日本政府建立土地台帳除為方便管理外，更係為賦稅目的，呂昆煌為避免苛重田賦，乃將76號及263號土地之業主權申報為「福德祀」，並自任為管理人；嗣明治40年1月25日典權消滅，同日由呂昆煌取得上開土地所有權，呂昆煌於大正9年（民國9年）10月21日亡故，由長子呂錦清繼承（相續）。台灣光復後36年11月24日，並由呂錦清以上揭三筆土地關係人身分繳驗憑證，並取得土地所有權狀乙份可稽。
⑶日據時期昭和16年（民國30年）臺中州「宗教調查報告」，
記載彰化郡南郭町字南郭丁目73番地（及門牌號碼），是「福德祀所在地」（亦為呂錦清戶籍所在地），福德祀所屬財產為76、263地番，其中固記載：「信徒或是會員數及其資格十餘名，有關係者」，惟所謂有關係者十餘名，應係指呂昆煌之後裔十多名而言，否則除呂昆煌後裔外，如尚有外人之關係者自當列名其上，且福德祀既設於家中大廳以祭祀石頭為土地公（現今仍然存在），豈容外人出入參拜之理。依調查表記載調查時注意事項：「實地調查與台帳記載有出入時，應在要旨欄記入，台帳記載寺廟、宗教團體時，應記載第○號」，惟本件上開調查表已明載為「第無號」，「宗派教派」名亦付闕如，又記載土地臺帳登記為呂錦清繼承而已，均足證明系爭土地於日據時期係以「家號」名義接受查定之財產，有上開寺廟（宗教團體）調查表及翻譯文各乙份可稽。
⑷據下列資料可證，依日本當時法律規定，上開財產應為管理人私人之財產：
1.依日據時期高等法院上高部判官「齒松平」調查台灣民間習慣，所編輯之「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」一書中第260、261頁間（國立中央圖書館出版品83年9月1版二刷），已明確指出：「土地調查之際，以死者名義或家號名義接受查定的財產，大多設有管理人，經登錄於土地謄本後，外觀似乎屬於非私業的獨立財產，甚或被視為公業者亦有。但其性質並不屬於公業，故不論查定，處理如何，皆應屬於私業，單獨所有、共有或繼承未定之財產。此等財產，不論是在民法施行前或施行後，皆總括為私業」。足證系爭土地雖登記為福德祀，管理人呂昆煌，但依法仍屬呂昆煌單獨所有之私業。
2.依日據時期臺法月報第24卷第8號，民事質疑問答（昭和間第33號）質疑大正11年勅令第四百七號第16條之規定對民法施行當時關係者只有一人情形可以適用嗎？」應答：「大正十一年勅令第四百七號第16號的規定解釋對本質問情形可以適用，而其財產應歸為關係者一人單獨所有」。
3.系爭土地自台灣光復後迄今，均由原告先人呂錦清及後裔呂信權（80年11月13日死亡）負責繳交地價稅，亦有稅單3紙可按。
⑸綜上，足證系爭土地雖登記所有權人為福德祀，管理人呂昆
煌，本質上仍屬呂昆煌一人單獨所有之私業，此有有台中高分院103年度抗字第68號，及最高法院103年度台抗字第454號裁定可資參照。
(三)按無權占有他人土地，係無法律上之原因而受利益，致他人受損害，依民法第179條規定占有人可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，並以該租金之金額為所有人所受之損害及無權占有人所受之利益。依民法第126條規定租金給付請求權因五年不行使而消滅，因此原告請求相當於租金利益之返還期限為五年，即自本訴狀繕本送達被告等翌日起之前五年，及自本訴狀繕本送達被告等翌日起至交還土地之日止，按月給付之不當得利。又土地法第105條準用同法第97條規定，建築基地之租金，按申報總價額年息百分之十計算，依土地法施行法第25條規定，上開97條所謂土地總價額係指法定地價而言。而法定地價依同法第148條之規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。系爭263-2號土地位於彰化縣彰化市住宅區，於99年1月申報地價為每平方公尺11,
999.2元。則被告應給付原告5年之損害為281,980元（計算式：（11,999.2元×47×10％＝56,39 6元）×5＝281,980元）。另自本件訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，應按月給付原告4,670元（計算式：56,396元×1/12＝4,670元）。
(四)系爭建物為被告葉金龍之被繼承人葉邦鎮所蓋建，目前交給廖啟烽使用，被告葉金龍、林葉月裡、葉淑芬三人既無任何權源而占有系爭土地，依法即屬無權占有。原告等基於民法第767條所有物返還請求權之法律關係，請求被告將坐落彰化縣彰化市○○段○○○段00000地號土地上，如彰化地政事務所收件日期文號103年12月16日彰土測字第374100號複丈成果圖所示編號A面積34平方公尺磚造蓋水泥瓦平房乙棟，B面積13平方公尺鐵架遮雨棚全部拆除騰空，並將土地交還原告，依法即無不合。
(五)對被告抗辯之陳述：
1.被告葉金龍於103年12月25日現場勘驗時，稱：「系爭建物是我父親生前所使用，可能是他蓋的，並不確定，...對系爭建物不主張任何權利，原告要如何處理沒意見」。系爭建物承租人廖啟峰則稱：「從20年前就住居系爭建物」。被告葉金龍於104年2月9日庭訊中，又稱：「我從小就住在南郭路一段二巷1號房屋，我從有記憶就住在那裡，至於房子是否我父親所蓋，我不清楚，但地價稅是我父親在繳的，房子部分沒有繳房屋稅」、「我父親生前才有收租金，我父親死後子女也都沒有拋棄繼承」等語。
2.系爭房屋係被告先父葉邦鎮所興建無疑，依卷附被繼承人葉邦鎮全戶戶籍謄本記載可知，被告葉邦鎮為葉錦澤次子，原住「彰化市○○里○○路○○號」，民國41年12月2日與葉吳秋玉結婚，並育有長女葉月裡、次女葉淑芬，夫妻並在51年3月2日收養葉金龍。嗣55年11月21日創立新戶仍居上址，57年12月19日住址變更為同上里南郭路51號，上開地址在67年3月20日經整編為「彰化市○○里○○路○段○巷○號」。
經查整編後之地址即為系爭房屋地址。
3.被繼承人葉邦鎮之父葉錦澤兄弟4人，原係同財共居於「彰化市○○里○○路○○號」，房屋係坐落在彰化市○○段○○○段000號土地上，嗣上揭土地在57年1月23日設定典權予中國石油股份有限公司，供該公司設立加油站（加油亭），該公司並在87年1月26日取得上揭土地所有權，以上有新、舊土地及建物謄本在卷可稽。又日據時代原告先母呂許月，原在系爭土地西側建有豬舍供養豬之用，光復後沿至民國40餘年即未再使用。嗣57年1月間葉邦鎮因居住房屋之土地被出典必需搬遷，而趁機至毗鄰之系爭土地上（以上參見複丈成果圖所示）搭建系爭房屋，供全家五口居住使用，並在57年12月19日申請設立戶籍：「彰化市○○里○○路○○號」，67年3月20日再整編為現在門牌。
4.按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」、「當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之」。「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限」、「當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之」，民事訴訟法第279條第1、2項、第280條第1、2項分別定有明文。查被繼承人葉邦鎮在57年1月23日以後，既已無法使用原來房屋，勢需另覓他處居住，隨即在57年12月19日即在系爭房屋設立新址，且依葉金龍所述，系爭房屋在葉邦鎮逝世前一直為其使用，嗣在女兒出嫁及葉金龍婚後搬出時，並將系爭房屋部分出租予廖啟烽，至目前已長達20年，未見任何人出面主張權利，而葉金龍對系爭房屋亦不主張任何權利，足見上揭房屋係葉邦鎮所興建無疑。
5.查系爭建物未經保存登記，並無相關房屋資料，又係被告先父所搭蓋，自屬葉邦鎮之財產。而被告之母葉吳秋玉已在83年4月5日死亡，則葉邦鎮在92年11月10日死亡後，上開房屋之權利自應由被告3位子女共同繼承，被告3人自均有事實上處分權。被告既無合法正當權源占用系爭土地，則原告請求被告拆屋還地，並交付不當得利使用金，依法自屬有據。
6.被告雖引土地法第43條規定，辯稱系爭土地所有權人既登記為「福德祀，管理人呂昆煌」，則原告並非系爭土地所有權人，其提起本件訴訟為當事人不適格云云等語。惟按「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之」。且參照最高法院40年台上字第1892號、39年台上字第1109號判例可知依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第43條所明定，惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利。本件被告並非因信賴登記而取得土地權利之第三人，遽引上開規定以為抗辯，自屬無據。
7.查上揭土地確屬呂昆煌一人私產，並應由原告共同繼承之財產，有下列事實可證：
⑴依原證6「台中州宗教調查報告」記載，73號番地是福德祀所在土地，76、263號則為福德祀所屬財產，其中固記載：
「信徒或會員數，有關係者10餘名」，但所謂有關係者，應
係指呂昆煌後裔10餘名而言，否則如有外人自當列名，且福德祀既設於自家大廳以祭祀石頭為土地公（現仍存在），豈容外人出入參拜。依調查表記載調查時注意事項：「實地調查與台帳記載有出入時，應在要旨欄記入，台帳記載寺廟、宗教團體時，應記載第○號」，惟本件上開調查表已明載為「第無號」，「宗派教派」名亦付闕如；又依土地臺帳所示，上揭土地僅記載為呂錦清繼承而已，均足證明系爭土地於日據時期係以「家號」名義接受查定之財產，有上開寺廟（宗教團體）調查表及翻譯文各乙份（原證六）可稽。
⑵系爭土地自台灣光復以後迄今，其地價稅均由原告先祖父呂
錦清及其六子呂信權（80年11月13日死亡）等人負責繳交，亦有103年之稅單一紙可稽。上揭土地雖登記為福德祀所有，但系爭土地上自始即無福德祀之任何建物；而設於73號之福德祀多年來也從無任何宗教祭祀行為；而上揭土地以現今時價觀之，顯具有相當價值，但自民國9年10月21日，原管理人呂昆煌死亡後，迄今並無任何信徒或第三人要求改選，以便福德祀能運作並管理上揭土地，寧不怪哉！
8.被告復稱原告未能證明福德祀為家號，自無適用齒松平理論之餘地。惟所謂「家號」，通常指標誌家族門第的特殊名號或記號（或圖記），這些稱號、記號，都從各個角度反映出不同家族的特徵。查原告先祖呂昆煌既在73號番地住家大廳，為求神明保佑平安、發財，而祭拜土地公（即福德祀），外人無法進出祭拜，則福德祀可謂等同其家號。而76、263號土地依前述「附典契字」之約定，亦由呂昆煌占有使用中，日據時代土地調查時為避免苛捐重稅，乃將76、263號土地申報為福德祀，並自任管理人，則自係以其家號（福德祀）名義，接受查定之財產，其外觀似屬非私業之獨立財產，惟不論查定處理如何，皆應屬私業，有齒松平上開見解及台法月報內容可憑。
9.被告訴代雖辯稱系爭房屋非被告所建，亦非其先父所建，被告並無處分權能等語。惟系爭房屋確為葉邦鎮在57年間所搭建，被告三人為葉邦鎮子女，基於繼承關係，對系爭房屋自屬公同共有，而有事實上處分權。
(六)並聲明：⑴被告葉金龍、林葉月裡、葉淑芬應共同將坐落彰化縣彰化市○○段○○○段00000地號土地，如複丈成果圖編號A部分面積34平方公尺磚造蓋水泥瓦平房乙棟，及B部分面積13平方公尺鐵架遮雨棚全部拆除騰空，並將土地交還原告；⑵被告葉金龍、林葉月裡、葉淑芬應共同給付原告281,980元及自本訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付原告4,670元；⑶訴訟費用由被告負擔；⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告既非系爭土地之所有權人，應無提起本件訴訟之當事人適格，請予判決駁回。按「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第43條定有明文，又「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第277條定有明文，查系爭土地依登記簿記載所有權人為「福德祀，管理人呂昆煌」，基此，原告主張系爭土地為渠等所公同共有，顯與土地登記不符，自應就該事實，負舉證之責。
(二)原告復主張以「福德祀」為「家號」，系爭土地為「私產」云云，然均未見其舉證以實其說。查原告迭於台灣高等法院台中分院87年度抗更（一）字第319號、87年度再字第31號、91年度再字第12號、92年度再字第22號事件中，均主張「福德祀」為呂昆煌一人所單獨創立之神明會。而今於本件訴訟始稱以『因調查表未就寺廟、宗教團體之名稱為記載，且土地台帳登記管理人為呂錦清繼承』為由，主張系爭土地於日據時期係以「家號」名義接收查定之財產云云。惟查，遍觀原告所執前揭寺廟調查表，並無原告所稱之「家號」登記，又原告所稱「家號」之定義為何？「家號」與「福德祀」間之關係為何？均未見原告舉證說明，其主張顯無足採。
(三)甚且，系爭土地在日據時代即以「福德祀」名義辦理保存登記，經台灣省彰化市政府於民國36年11月24日核發土地所有權狀，該所有權狀亦明載系爭土地所有權人為「福德祀」，由此足證系爭土地所有權人為「福德祀」，並非屬任何私人所有。再者，由前揭日據時期寺廟調查表，開宗明義即為「寺廟調查」，足證系爭土地屬「福德祀」寺廟所有，並非原告等人個人之私產至明。基此，原告等人非系爭土地之所有權人，自無提起本件訴訟之當事人適格，請鈞長依法予以駁回。
(四)原告未能證明「福德祀為家號」，自無適用日據時期高等法院上高部判官齒松平理論之餘地，原告復依日據時期高等法院上高部判官齒松平所著調查台灣民間習慣所編輯之「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」一書中第260至261頁（國立中央圖書館出版品八十三年九月一版二刷）：「土地調查之際，以死者名義或家號名義接受查定的財產，大多設有管理人，經登錄於土地謄本後，外觀似乎屬於非私業的獨立財產甚或被視為公業者亦有。但其性質並不屬於公業，固不論查定處理如何，皆應屬於私業，單獨所有，共有或繼承未定之財產。此等財產不論是在民法施行前或施行後，皆總括為私業」等語，主張系爭土地為其私產云云。然依上述書籍之見解，旨在闡述於土地調查之際，以家號名義接受查定之財產，經登錄於土地謄本上，不論其查定之結果如何，皆應認為該財產屬私業而為單獨所有，是其前提要件必需係以家號名義接受查定之財產，始有可能認該財產屬私業而為單獨所有，惟本件原告未能舉證證明系爭土地係以家號名義登記（即未能證明系爭土地所有權人「福德祀」係屬家號），是原告援引上開日據時期高等法院上高部判官所著書籍見解，主張系爭土地所有權人雖登記為「福德祀管理人呂昆煌」，仍應認系爭土地屬呂昆煌個人單獨所有之私業云云，亦非可採等語置辯。
(五)並聲明：(1)原告之訴駁回。(2)訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，系爭土地現登記所有權人為「福德祀」、「管理者呂昆煌」，有系爭土地之土地登記第二類謄本在卷可證，原告主張：系爭土地所有權人雖登記為「福德祀」，惟「福德祀」之性質並非「寺廟」，亦非「神明會」，僅屬「家廟」或「家號」，「福德祀」名下之系爭土地，實為原告祖先之私產，應由原告繼承，原告為系爭土地之所有權人等語。惟為被告所否認，並以上開情詞為辯。是本件爭執要旨為：「福德祀」之性質是否屬「家廟」或「家號」？系爭土地所有權登記為「福德祀 管理人呂昆煌」，能否認為屬呂昆煌個人所有之私產？原告已否因繼承而取得系爭土地所有權？
(一)按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求」（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）；又「確認不動產所有權歸屬於己之訴，應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信，均可不問（同院十九年上字第一０三九號判例參照）。次按土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」。「所謂登記有絕對效
力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪」（司法院院字第一九一九號參照）。南郭南門口263番地之所有權人於日據時代即登記為「福德祀」所有，此有原告所提日據時代「土地台帳」影本一件附卷可稽，該「土地台帳」中之「業主氏名」欄載明：「福德祀 管理呂璜 管理改名呂昆煌」等字（見本院卷一第92頁），由此文句足見日據時代南郭南門口263番地土地即以「福德祀」辦理登記。迨台灣光復後，政府辦理土地總登記，南郭南門口263番地土地仍於36年7月1日辦理登記時，記載所有權人為「福德祀管理人呂昆煌」，此有當時台灣省彰化市政府於36年11月24日核發之土地所有權狀在卷可證（見本院卷一第94頁），足證南郭南門口263番地土地之所有權人為「福德祀」，呂昆煌僅為「福德祀」之管理人，並非土地之所有權人。是被告抗辯由南郭南門口263番地分割而來之系爭土地之所有權人為「福德祀」而非原告等語，自非無據。原告固主張系爭土地係其祖先所有，「福德祀」之性質係屬「家廟」、「家號」，並非「寺廟」或「神明會」，系爭土地所有權人雖登記為「福德祀」，惟仍屬原告祖先個人之私產等語。惟為被告所否認，是原告自應就其主張「福德祀」係屬「家廟」、「家號」；以及「福德祀」名下之系爭土地為其祖先呂昆煌個人之私有財產等事實負舉證責任。
(二)原告主張：系爭土地所有權人雖登記為「福德祀」，實為原告之祖先之私產，原告先祖呂昆煌於住居之南郭南門口73番地，設有福德祀供祭祀之用，為避免苛捐雜稅，乃將其嗣後取得之南郭南門口76、263號土地，於日據時期土地調查時申報為福德祀所有，並自任管理人等語。惟為被告所否認。查系爭土地所有權人係登記為「福德祀」，已如上述，並有土地謄本附卷可憑，原告否認此等土地謄本所載之內容，主張系爭土地並非「福德祀」所有，而係原告祖先所有，原告之祖先於日據時期因恐遭苛捐雜稅，乃設立「福德祀」，將系爭土地所有權登記為「福德祀」。自應就其上開主張之事實，負舉證責任，惟原告迄未舉證以實其說，其主張自難採憑。況系爭土地之前身南郭南門口263番地於台灣光復後，政府辦理土地總登記時，「福德祀」既非真正土地所有權人，何以原告之祖先不辦理更名登記，仍續以「福德祀」登記為南郭南門口263番地之所有權人？足見原告上開主張，並不足採。
(三)再者，依原告所提「寺廟宗教團體調查表」，其上明確記載：「祭神佛為福德正神、信徒會員人數是十餘名」、「所屬財產彰化市南郭字南郭七六、二六三地番業主祠廟福德祠、管理人呂昆煌」「因管理人呂昆煌死亡目前缺管理人中」，（見本院卷一第95至98頁）由此記載之內容，前述「寺廟宗教團體調查表」製作當時，原告祖父呂昆煌已死亡，當時信徒會員人數有十餘名，但依原告之主張，呂昆煌死亡後其繼承人僅有呂錦清一人，而非十餘人，依此推論，如果系爭土地係暫時以家號福德祀名義登記之個人私業，其信徒也應僅有繼承人一人而已，不可能有其他信徒，則「寺廟宗教團體調查表」上必定記載信徒僅一人，不可能記載信徒人數有十餘人，惟查該「寺廟宗教調查表」已明載福德祀之信徒有十餘人，顯見原告主張福德祀係屬「家號」云云，與其所提「寺廟宗教團體調查表」上所載內容不符，顯不足採。
(四)原告又主張：上述「寺廟宗教團體調查表」記載調查時注意事項：「實地調查與台帳記載有出入時，應在要旨欄記入，台帳記載寺廟、宗教團體時，應記載第○號」，惟上開調查表係記載為「第無號」，且調查表上「宗派教派名」欄亦為空白，僅記載：「臺帳登記為呂錦清繼承」等字，由此等事實，亦足以證明系爭土地於日據時期係以「家號」名義接受查定之財產等語。此亦為被告所否認。查：上述「寺廟宗教團體調查表」所附「所屬財產」「調查上需要注意事項」欄內載稱：「一、實地調查結果與台帳有相差時，須在摘要欄上記載其情形。一、沒有登錄於台帳上的寺廟、宗教團體，必須在台帳號碼上記上『無』。」之情，有被上訴人所提之「寺廟宗教團體調查表」及「所屬財產（土地部分）」影本及萬林翻譯社之譯本附卷可憑（見本院卷一第95至98頁），而上述「寺廟宗教團體調查表」調查結果，寺廟之名稱為「福德祠」，而土地台帳裡是記載為「福德祀」（見本院卷一第92頁），二者名稱不同，因此於「寺廟宗教團體調查表」之「摘要」欄內予以附記「土地台帳裡是福德祀」等字（見本院卷一第96頁），並於「寺廟宗教團體調查表」之左上方加記「第無號」等字（見本院卷一第95頁及97頁），此等記載之內容，核與前述「寺廟宗教團體調查表」之末「調查上需要注意事項」欄所規定之應記載方式相符，並無何異常之處，原告徒以上開「寺廟宗教團體調查表」之左上方有註記「第無號」等字，即指稱「福德祀」之性質非屬「寺廟」宗教團體，進而主張「福德祀」為家廟或家號，自無足採。
(五)原告復主張：依日據時期高等法院上高部判官齒松平所著調查台灣民間習慣所編輯之「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」一書中第260、261頁間（國立中央圖書館出版品83年9月一版二刷），已明確指出：「土地調查之際，以死者名義或家號名義接受查定的財產，大多設有管理人，經登錄於土地謄本後，外觀似乎屬於非私業的獨立財產甚或被視為公業者亦有。但其性質並不屬於公業，固不論查定處理如何，皆應屬於私業，單獨所有，共有或繼承未定之財產。此等財產不論是在民法施行前或施行後，皆總括為私業」等語（見本院卷一第100頁）。由此書之見解，亦足以證明系爭土地雖登記為「福德祀 管理人呂昆煌」，仍應屬呂昆煌個人單獨所有之私業。呂昆煌死亡，系爭土地依日據時期法律，應由其長子呂錦清繼承，呂錦清死亡後，再由原告及其餘繼承人共同繼承等語。亦為被告所否認。依上述書籍之見解，於土地調查之際，以家號名義接受查定之財產，經登錄於土地謄本上，不論其查定之結果如何，皆應認為該財產屬私業而為單獨所有，是其前提要件必需係以家號名義接受查定之財產，始有可能認該財產屬私業而為單獨所有，惟本件原告迄未能舉證證明系爭土地係以家號名義登記（即未能證明系爭土地所有權人「福德祀」係屬家號），是原告援引上開日據時期高等法院上高部判官所著書籍見解，主張系爭土地所有權人雖登記為「福德祀 管理人呂昆煌」，仍應認系爭土地屬呂昆煌個人單獨所有之私業云云，亦非可採。
(六)原告復主張：系爭土地前身南郭南門口263番地，與同段76地號、73地號土地，原均係林榜、林金煥所共有，其二人將73號土地在明治31年土地調查建置土地台帳前，即設立典權予呂昆煌，同時有屆期不贖即由典權人取得所有權之約定（即杜賣盡根契字），當時並將76地號、263地號土地列為附典之土地（即附典契字），故上開土地於設立台帳調查時，均由呂昆煌占有使用中，因屆期未回贖，在明治40年1月25日典權消滅，上述三筆土地均由呂昆煌取得所有權，其中73號以呂昆煌名義登記，76、263號則以「福德祀」名義登記，以上有日據時代之土地謄本、土地台帳在卷可按，由此可見系爭土地應亦屬原告之祖先呂昆煌所有等語。此亦為被告所否認。查被上訴人所提日據時期73地號土地謄本，僅其中73地號土地謄本記載：「表題部（標示部）一番：「受付：
明治三十九年六月三十日線東堡南門口庄土名南門口七十三番，建物敷地：二分九厘三毛五絲」。乙區（典權及胎權）一番典權設定：「受付：明治三十九年六月三十日第六千八百九十六號，原因：明治三十五年一月十日附典契字，…典主：線東堡南門口庄土名南門口七十三番地呂昆煌」，貳番典權消滅：「受付：明治四十年一月二十五日第七百五十七號，原因：…」。再據該登記簿甲區（業主權）所載：參番（移轉）：「受付：明治四十年一月二十五日第七百五十八號。原因：「林洗杜賣盡根契字」（即林氏杜賣盡根契字）。取得者：線東堡南門口庄土名南門口七十三番呂昆煌」等語（見本院卷一第85至87頁），依此記載，上述73地號土地雖因典權期滿未回贖而由呂昆煌取得所有權，惟僅係就73地號土地而為，並未包括同段263地號土地，且依原告所提「土地臺帳」之記載，亦僅73番地有設定典權給呂璜，呂璜改名為呂昆煌，明治四十年一月二十五日典權消滅，由呂昆煌買得該筆土地，大正十年一月二十七日再由呂清相續（繼承之意）（見本院卷一第90、91頁），至「土地台帳」就南郭南門口263地號土地，僅記載系爭土地業主為「福德祀」，管理人為呂璜，改名為呂昆煌，並無任何有關該263地號土地設定典權給呂昆煌及典權期限過後未回贖由呂昆煌買得該263地號土地取得所有權之記載（見本院卷一第92頁），是原告主張伊之祖父呂昆煌就系爭土地之前身南郭南門口263地號土地原有典權，因典權期滿典權人未回贖，由呂昆煌買得該土地云云，亦非有據。
(七)原告又主張：系爭土地自台灣光復後迄今，均由原告先人呂錦清及後裔呂信權（民國80年11月13日死亡）負責繳交地價稅，由此足證「福德祀管理人呂昆煌」之地價稅繳納者為呂昆煌，以此證明系爭土地係屬呂昆煌之後裔所有，而非屬「福德祀」寺廟所有等語。固據提出地稅繳款書影本三張為證（見本院卷一第105至107頁）。惟查原告所提之地價稅繳款書，其上納稅義務人記載「福德祀呂信權」，足證呂昆煌之後裔呂信權縱有於99至101年間繳納系爭土地地價稅之事實，亦係基於福德祀管理人之地位繳納地價稅，而非基於呂信權個人之地位繳交，故原告以之主張系爭土地之地價稅係呂昆煌之後裔繳納，系爭土地應屬呂昆煌之後裔所有云云，即非有據。
四、綜上所述，原告之主張，或無法舉證，或所舉上開證據方法並無法證明「福德祀」係屬「家廟」、「家號」性質，系爭土地所有權雖登記為「福德祀」名下，但實際上為原告之祖先呂昆煌個人之私產等事實，從而原告以伊父親呂錦清繼承呂昆煌所遺之系爭土地所有權，呂錦清死亡後再由伊等繼承人繼承系爭土地，而取得系爭土地公同共有權，伊等以所有權人之地位，訴請被告等將系爭土地，如彰化地政事務所收件日期文號103年12月16日彰土測字第374100號複丈成果圖編號A部分面積34平方公尺磚造蓋水泥瓦平房乙棟，及B部分面積13平方公尺鐵架遮雨棚全部拆除騰空，並將土地交還原告，及給付相當於租金之損害、利息，均屬無據，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失依據，應併予駁回。此外，兩造其餘攻防方法，經核與判決結果不生影響，不另一一論列，均併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 15 日
民事第一庭 法 官 沙小雯以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 15 日
書記官 陳佳宏