臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第1236號原 告 富升不動產仲介經紀有限公司法定代理人 黃麗滿訴訟代理人 盧志科律師被 告 梁育笙即梁錦雲訴訟代理人 楊瓊雅律師上列當事人間請求給付報酬金等事件，本院於民國105年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告於民國103年7月20日與原告簽訂委託銷售契約書，將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地、權利範圍10000分之1491及其上27筆建物委託原告銷售，委託銷售價格為新台幣2,530萬元，委託銷售期間自103年7月20日起至同年8月31日止。原告於委託銷售期間，尋得買方即訴外人賴鈺程願以被告所委託銷售價格2,530萬元之條件買受前開不動產後，即通知被告已找得買主，請其依約出面與買方簽訂不動產買賣契約書。被告雖於103年7月26日前往原告公司欲與買方賴鈺程簽約，然中途違反承諾，拒不簽約，經原告多次發函通知其履行，仍藉詞塘塞，不履行簽約義務。
二、買方賴鈺程提出之購買總價2,530萬元，既已符合被告委託銷售價格之條件，被告即有簽定買賣契約之義務，惟其拒不簽定，依上開委託銷售契約書第8條第2、4、5項所定：「甲方（即被告）承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。」、「買賣契約因本條第二項成立後，甲方應於五日內至乙方（即原告）指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書」、「買賣契約因本條第二項成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂不動產買賣契約者，應加倍返還定金予買方或對買方負損害賠償責任，並給付乙方本契約第五條第一項之服務報酬及賠償乙方之損害」，自應給付服務報酬及賠償損害於原告。而依委託銷售契約書第5條第1項約定：「買賣成交者，甲方（賣方）同意給付乙方成交總價款百分之四之服務報酬」，被告應給付原告之服務報酬為成交總價2,530萬元之4%即1,012,000元（25,300,000×4%＝1,012,000）。又依不動產買賣斡旋契約書之約定，買方應給付原告之服務報酬為成交總價之1%即253,000元（25,300,000×1%＝253,000），被告既拒不簽約，原告即因無法獲得此部分報酬而受有損害。則原告自得依前揭約定，請求被告給付服務報酬1,012,000元及賠償損害253,000元合計1,265,000元。
三、兩造有無約定本件買方付款條件須以現金或貸款方式支付價金？
(一)證人蔡文峰到庭證稱：被告沒有特別提到買方必須具備的身分、財力，或提到買方的付款方式為現金或貸款。賣方聽到我跟他說買方願意以2,530元萬元購買後很高興，他曾經表示他有資金缺口。... 買賣雙方還未見面前，我曾向被告說，買方有可能要用這些套房貸款，被告沒有意見等語。
(二)被告委託原告銷售系爭房地並未特別約明買方須以現金或貸款方式支付價金，此參委託銷售契約書即明。且衡諸一般不動產交易，買方幾乎皆以買賣之房地貸款，再將貸款金額作為價金之方式支付賣方。被告辯稱買方須以現金支付價金，顯無理由。又於不動產買賣實務上，買賣價金之支付均由買受人分期給付，須買受人依約履行支付各期價金並繳納稅金完稅後，出賣人始須辦理過戶登記，如買受人無法履行支付各期價金而違約，出賣人逕可解約並沒收買受人已繳價金作為賠償。被告以買方以系爭房地貸款，懷疑買方是否有足夠資力購買等語，實屬推託之詞。再者，買方係提出250萬元支票作為簽約金，且於簽約當天即已開立，發票人又為買方賴鈺程擔任實際負責人之預程實業有限公司，並非被告所稱之客票及臨訟開立。縱認買方賴鈺程擔任實際負責人之預程實業有限公司資本額僅300萬元，然資本額不代表營業額及營收，況該250萬元之公司支票僅為簽約金，買方其餘價金來源甚多，非僅有公司一途。是被告一再辯稱要求買方個人須有能力支付該買賣價金等語，亦非有理。
四、兩造有無約定系爭房地如能貸款，被告即可拒絕簽訂不動產買賣契約？
(一)證人蔡文峰到庭證稱：被告沒有表示如果買方可以用這些套房貸款，他就不賣了等語。
(二)證人賴鈺程、吳進興等雖證稱，被告反悔不簽約之唯一理由係因當天進行簽約過程中聽聞承辦代書吳進興告以系爭房地可以貸款等語。然兩造簽訂之委託銷售契約書等契約，並無約定系爭房地可以貸款，被告即得拒絕簽約。況被告委託原告銷售系爭房地，係重在買方出價是否符合其銷售價格，即能否依其願意出賣之價格賣出，至於系爭房地可否貸款則非要事。此外，倘系爭房地可向金融機構貸款，當更可保障被告一再擔心買方支付能力乙事。
五、兩造有無約定簽訂不動產買賣契約須指定特定代書辦理？
(一)證人蔡文峰到庭證稱：當天賣方跟買方到場後，賣方沒有反對到場之吳進興代書為雙方簽約。雙方到場後，吳代書有表示契約價款共分四期，分為簽約金、第二期款、第三期款、尾款。簽約金為250萬元，買方在當下開立開立第二張支票面額150萬元充作簽約金，含先前的斡旋支票100萬元合計250萬元。... 被告在7月26日到場時，並沒有質疑為何代書黃雲雀未到場，而且吳進興代書有遞名片給被告，並表明身份，因為被告對此沒有異議，所以我就續行簽約的流程等語。足見吳進興代書當時已向買賣雙方進行簽約說明等事項，被告並無反對，且對於買方之身份及支付價金方式亦無任何反對意見。
(二)原告公司配合之代書有數人，非僅黃雲雀代書1人，此觀委託銷售契約書並無記載承辦本件之代書限於黃雲雀代書。況被告當天對於承辦之代書為雙方作簽約說明及進行簽約之期間均無表示反對。是被告主張承辦代書黃雲雀未到場無法進行簽約等語，顯無足採信。
(三)被告對買方為賴鈺程及承辦代書為證人吳進興並無反對，且對購買總價、付款方式等均已同意，並經承辦代書作簽約說明及進行簽約。此從證人賴鈺程證稱：代書吳進興拿出27份合約讓我們簽約，快要完成蓋章手續時，被告說他不願意出賣房屋。... 被告比較晚到，等雙方到了就簽約。該支票是當作簽約金使用。賣方當天進來後合約還在進行用印。代書有朗讀買賣的標的及雙方約定加註事項的合約內容，及證人吳進興證稱：要簽約之前，我向他們說明價金支付的方式，包括簽約款、備證款、完稅款、貸款等項，買方說要貸款五、六成，如果貸款不成，就用現金支付。買方提到貸款方式後，被告都沒有表示意見。當天我有自我介紹，被告沒有拒絕我擔任本件簽約的代書等語可明。
六、委託銷售契約書第8條第2項約定有無違反消保法第12條第1項及第2項第2、3款規定而無效？
(一)按定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之，消費者保護法施行細則第13條定有明文。
又所謂不動產委託銷售者，係指委託人將其所有之不動產，約定一定範圍之銷售價格，委託受託人得於一定期間內，代為尋找買主，於成交後，支付報酬與受託人之契約。是委託人就受託人所尋得之買主係何人，除有特別約定外，應無權要求須事先會面協商，此乃若買主出價係於銷售價格範圍內，即已符合委託人之要求，委託標的係何人所購買，並非不動產委託銷售契約之主要處理事項，亦即，不動產委託銷售契約之重點，係在尋得之買主「願意以委託人所定價格購買不動產」，至於買主之身分為何，除非有特別之約定，自非委託人所得置喙，此有臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第50號判決可資參照。本件被告委託原告銷售系爭房地並未特別約明買方須以現金或貸款方式支付價金，且原告當初於找得買方賴鈺程並通知被告後，被告均無任何異議，復依約前往原告公司簽約，當時亦由承辦代書為雙方作簽約之說明而進行簽約，期間被告亦無表示任何反對，豈有剝奪其簽約對象之自由。參酌委託銷售契約之本旨及重點，在於經由原告公司尋得願以被告同意之銷售價格，購買系爭房地之買主而已，至買方支付價金之方式，兩造既無特別約定，且非本件委託銷售契約所著重，故此種交易模式，顯未影響被告之締約自由。則委託銷售契約書第8條第2項約定，自無違反消保法第12條第1項及第2項第2、3款規定而無效之問題。
(二)被告所提臺灣高等法院103年度上易字第96號民事判決（下稱他案），其內容及事實與本件迥異，難以作為本件認定之論據，分述如下：
1、依他案當事人之「委託契約書」第5條第1項及第6條第3項分別約定：「五、有下列情形之一者，甲方仍應支付服務費予乙方：1.委託銷售期間內，甲方如拒絕以本委託條件與乙方所介紹對象成交者。」、「若因可歸責於甲方之事由，致出售不能完成，則應由甲方負責加倍賠償買方所付定金金額。且該案視同已由乙方介紹售出成交，甲方仍應支付乙方服務費用。」，可知在該案，委託者只要找到買方，即不問賣方之意思，強令賣方須接受委託者介紹之對象而成立買賣，故臺灣高等法院才判決該約定剝奪賣方交易對象之自由。然本件委託銷售契約書並無相同之約定，且原告當初於找得買方賴鈺程並通知被告後，被告均無任何異議，復依約前往原告公司簽約，當時亦由承辦代書為雙方作簽約之說明而進行簽約，期間被告亦無表示任何反對等情，已如前所述，倘被告對交易對象即買方有意見，理應拒絕前往簽約，何以仍前往簽約並已進行簽約？
2、他案賣方與買方始終未碰面接觸洽談簽訂買賣契約事宜，臺灣高等法院才認賣方既然未與買方碰面洽談，何能強令認定賣方視同已由受託者介紹出售成交而應支付服務費用。然本件被告於原告找得買方後並無異議而前往與買方接觸洽談簽約，實無被告主張剝奪其締約對象選擇自由之情事，且更足以已證明本件與他案事實迥異，不能相互援引。
七、原告因已找得買方賴鈺程，故103年7月26日係通知被告至原告公司與買方進行簽約，非如被告所稱僅與買方碰面協商而已，此參證人蔡文峰、賴鈺程、吳進興之證述可明。如僅為「協商」，被告何以要其公司會計即證人潘姿含前往，以明瞭當天簽約後價金方面如何給付？且如非欲進行簽約，須代書在場，被告何以在原告公司詢問蔡文峰：「你們公司代書呢？」。
八、原告為不動產仲介公司，專責幫客戶處理尋求買賣標的、買方或賣方等事項，所花費廣告、時間、勞力等甚多，並掌握較多之不動產資訊，非一般買主或賣方所輕易可為，此即所以被告一再委託原告買(或賣)不動產。查兩造簽訂之委託銷售契約書約定被告承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式等條件，即應簽訂不動產買賣契約，倘反悔不賣或拒不簽約，仍應給付報酬及賠償損害，其中重要之原因乃為防止委託者於原告代為尋得買主並談妥價格等條件後，故意不簽約以逃避支付仲介報酬，並私下再去找買方(或賣方)進行簽約。因此，上開約定並無顯失公平而違反消保法之情形，被告自應依約給付原告服務報酬及賠償損害。爰依委託銷售契約書第8條第2、4、5項、第5條第1項及不動產買賣斡旋契約書之約定，提起本訴等語，求為判決被告應給付原告1,265,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則辯稱：
一、被告因有資金需求，欲以所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地、權利範圍10000分之1491及其上27筆套房向銀行辦理貸款，經詢問多家銀行，均告以房屋為面積小於15坪之套房無法辦理貸款後，遂決定出售系爭房地，乃於103年7月20日與原告簽訂委託銷售契約書，委託原告銷售系爭房地，委託銷售價格為2,530萬元，委託銷售期間自103年7月20日起至同年8月31日止。嗣原告雖以尋得買主賴鈺程願以被告出賣價格之條件買受系爭房地為由，通知被告於103年7月26日至富屋房屋員林加盟店洽談簽約事宜，惟因被告到場與買方談論買賣條件時，買方僅準備支票作為簽約金，並表示其餘買賣價金均以系爭房地向銀行辦理貸款給付，被告即當場告以系爭房地為面積小於15坪之套房，銀行根本無法貸款，並對於買方提出之付款條件及買方是否有足夠資力購買系爭房地有所質疑，從而不同意買方代書以系爭房地向銀行貸款之方式支付其餘2,480萬元買賣價金，故未與買方簽立買賣契約，亦未收受買方任何之簽約金。此後原告公司之仲介人員即訴外人蔡文峰即未積極再幫被告尋找其他買主，亦未曾表示買方賴鈺程可以支付全額之買賣價金。由上可知，買方賴鈺程於103年7月26日雖同意購買總價為2,530萬元，然該價金除簽約金外係以系爭27筆套房向銀行貸款而為給付，此付款方式當場為被告所不同意，故被告並無「承諾買方之要約條件」，且買方提出之「付款方式」亦不符合被告之要求，本件買賣契約自不成立，被告當無義務依委託銷售契約書第8條第4項約定與買方簽訂不動產買賣契約書。則原告依委託銷售契約書第5條，請求給付成交總價款4%之服務報酬，即顯無理由。
二、委託銷售契約書第8條第2項內容，若為原告所主張之「甲方承諾『買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者』，買賣契約即為成立。」，則該條項及同條第4、5項約定，即因違反消費者保護法（下稱消保法）第12條第1項、第2項第2款、第3款規定而無效，原告依委託銷售契約書第8條第2、4、5項約定，請求被告給付服務費，為無理由：
(一)委託銷售契約書既約定由原告為被告仲介銷售系爭房地，被告於房地出售後，應給付原告服務費，則兩造間即屬消費關係，委託銷售契約書第8條第2、4、5項約定，乃為消保法第2條第7款之定型化契約條款。又委託銷售契約書載明「委託乙方居間仲介」、「委託銷售價格」、「服務報酬」、「委託條件」、「乙方仲介之客戶」等文字，顯見該契約有居間契約之性質。因此，該契約書第8條第2項之內容，若非被告所稱之「『甲方承諾買方之要約條件』或『買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者』，買賣契約即為成立。」，而係原告所主張之「甲方承諾『買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者』，買賣契約即為成立。」，亦即倘原告與介紹對象協議以委託銷售契約書所定之委託條件成立買賣契約，被告即不得拒絕，否則應給付服務費於原告，則此約定顯然壓縮被告與原告報告之訂約對象締約之自由。易言之，只要原告以委託條件媒介訂約之機會，即可不顧被告有無成立買賣契約之意思，此情已剝奪被告以優於委託條件或選擇交易對象而成立買賣契約之自由，要已喪失居間契約謀求委託人即被告利益之立法意旨。基此，委託銷售契約書第8條第2、4、5項約定，排除民法568條第1項所定居間成立始得請求報酬之適用，乃與居間契約之立法意旨矛盾，違反消保法第12條第2項第2款規定，至為明顯，自應推定為顯失公平。
(二)被告簽訂委託銷售契約書之目的，乃透過原告報告訂約機會或為訂約媒介，以取得較有利條件，再決定是否出售系爭房地。倘原告可不顧磋商結果是否符合被告之較佳利益，即得以委託條件強令被告選擇接受或給付服務費，致被告無取捨權利，原告亦不必盡善良管理人義務而為磋商，實難達成委託銷售契約之目的，亦與消保法第12條第2項第3款規定有悖，甚為明白，亦應推定為顯失公平。
(三)據上，委託銷售契約書第8條第2、4、5項約定，因違反消保法第12條第1項、第2項第2款、第3款規定而無效，原告依上開約定請求被告給付服務報酬，為無理由。
三、委託銷售契約書第8條第2項內容，倘如原告所主張之「甲方承諾『買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者』，買賣契約即為成立。」，亦違反民法第247條之1第1款至第4款規定而無效。因為原告受被告委託居間仲介，目的在為被告報告訂約機會或為訂約媒介，以取得較有利條件，再由被告決定是否出售系爭房地。倘原告可不顧磋商結果是否符合被告之較佳利益，即得以委託條件強令被告選擇接受或給付服務報酬，致被告無取捨權利，原告亦不必盡善良管理人義務而為磋商，對被告而言已顯失公平，竟又在買方有無資力支付價金2,530萬元之疑義下，強要被告簽約，實難達成委託銷售契約之目的。
四、委託銷售契約書第8條第2項內容既為「甲方承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。」，自係指被告所稱之「『甲方承諾買方之要約條件』或『買方提出之購買總價、付款方式及他購屋條件已符合本契約之委託條件者』，買賣契約即為成立。」，亦即買賣契約於(一)被告承諾買方之要約條件，或(二)買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件時成立，被告於買賣契約成立後再依銷售契約書第8條第4項規定於五日內至原告指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書。是以，在簽訂不動產買賣契約書之前，必有買方之要約、賣方之承諾或者「買方提出之購買總價、付款方式及他購屋條件已符合本契約之委託條件」之磋商討論過程，此為被告締約之自由，不應受到箝制。原告於103年7月26日僅通知找到買主，被告到場後並無承諾買方之要約條件，此有被告於103年10月6日所發嘉義林森郵局000096號存證信函可稽，且買方提出之付款方式及其他購屋條件亦不符合委託銷售契約之委託條件，因此買賣契約並未成立，且係非可歸責於被告之事由，致未簽訂書面之買賣契約。則由於委託銷售契約書第8條第5項所定原告得據以請求被告給付服務報酬及賠償損害者，係以買賣契約成立後，因可歸責於被告之事由，致未能完成系爭房地產之出售為前提，故原告依據此條項請求被告給付服務報酬，乃無理由。
五、被告有資金需求，系爭27筆套房因面積小於15坪無法向銀行辦理貸款等情，為原告公司仲介蔡文峰所知悉，蔡文峰於本院證稱被告未告知上述情事等語，並不實在。又蔡文峰一再對被告強調公司代書之重要性，公司代書一定會為公司客戶著想，安全又可靠，復因先前被告曾委託原告銷售其他不動產，信認原告公司配合之特約代書黃雲雀（莉莉），且當時買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時，除黃雲雀代書在場外，承作履約保證之銀行承辦人員亦到場，買賣雙方並就付款條件（每期付款日期及金額需明確）談妥後，始正式簽訂買賣契約，以保障不動產交易之安全。而本件除購買總價外，其餘條件皆未談及，豈能視為賣方已承諾買方之要約條件或買方提出之付款方式及其他購屋條件已符合委託銷售契約書之委託條件？況被告於103年7月26日至「富屋房屋員林加盟店」時，未見原告公司代書黃雲雀（莉莉）到場，經詢問原告公司仲介蔡文峰：「你們公司代書呢? 」，蔡文峰回稱：「我們代書沒空。對方指定要由對方代書辦理。」等語，此與委託銷售契約書第11條有關買賣契約成立後，被告應與買方共同或協商指定地政士，若無法共同或協商指定，被告同意由原告特約地政士辦理之約定不符，被告並未同意由買方指定之代書辦理本件買賣事宜，原告顯然違約。是系爭房地不能完成出售，非可歸責於被告。
六、委託銷售契約書第4條之付款方式，係約定收款金額配合公司代書作業，並未載明買方需以系爭房地貸款後再將貸款金額支付賣方作為價金之約定，原告居間媒介後，買賣雙方自得就付款方式進行磋商。且系爭房地根本不可能向銀行貸款，被告又如何同意買方以該房地向銀行貸款支付價金。又原告所稱作為簽約金之支票2紙，買方於103年7月26日當天並未出示，應係臨訟由「第三人預程實業有限公司」所開立之遠期客票，並非買方名義之支票，亦非等同現金之銀行支票，衡情被告豈會接受?如果跳票，該損失豈非由被告單方面承受，被告要不可能接受買方上開付款條件。況依不動產買賣交易習慣，簽約金一定是現金或等同現金之銀行支票，被告不可能接受遠期客票。再者，當初原告於找得買方賴鈺程並通知被告時，被告以為賴鈺程願以2,530萬元現金買受系爭房地，遂依約前往原告公司與買方進行磋商、簽約事宜。豈料到場未見公司代書黃莉莉，當場買方代書表示要以系爭房地向銀行貸款支付買賣價金，被告不予同意，表示再問渣打銀行看看，隨即離開，前後約5分鐘，實無原告所謂「當時亦由承辦代書對雙方作簽約之說明而進行簽約」之情事。原告關於此部分所述，皆非實在等語，
七、綜上所述，原告請求被告給付服務報酬1,012,000元及賠償損害253,000元合計1,265,000元及利息，為無理由等語，並聲明駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、被告於103年7月20日與原告簽訂委託銷售契約書，就其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地權利範圍10000分之1491及其上門牌彰化縣○○鎮○○路○○號建物（27筆面積均小於15坪之套房），委託原告居間仲介銷售，委託銷售總價格為2,530萬元，委託銷售期間自103年7月20日起至同年8月31日止，雙方並於契約書第8條第2、4、5項約定：「甲方（即被告）承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。」、「買賣契約因本條第二項成立後，甲方應於五日內至乙方（即原告）指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書」、「買賣契約因本條第二項成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂不動產買賣契約者，應加倍返還定金予買方或對買方負損害賠償責任，並給付乙方本契約第五條第一項之服務報酬及賠償乙方之損害」。另契約書第5條第1項約定：「買賣成交者，甲方（賣方）同意給付乙方成交總價款百分之四之服務報酬」。上開委託銷售契約書之約定屬定型化契約條款。
二、原告尋得買方賴鈺程願以被告出賣價格之條件買受上開房地後，通知被告於103年7月26日至原告公司簽約。被告依通知於103年7月26日至原告公司準備與買方賴鈺程簽訂買賣契約，然最終被告並未與賴鈺程簽訂買賣契約。
三、依買方賴鈺程簽立之買方給付服務報酬承諾書，賴鈺程應於契約成立時，給付買賣總價款百分之壹（含稅）之服務報酬於原告。
四、原告於103年9月27日以存證信函通知被告於該通知到達5日內至原告公司與買方賴鈺程簽訂不動產買賣契約書。被告於同年10月6日以存證信函回覆原告稱全國金融機構均拒絕以面積小於15坪之房地產貸款，本件買賣建物之面積皆小於15坪，買方賴鈺程竟說要以該建物貸款來給付價金，致被告心生疑慮，恐日後發生糾紛，因而不同意與賴鈺程簽訂不動產買賣契約等語。
五、上開兩造不爭執事項，並有委託銷售契約書、附件、不動產買賣斡旋契約書、買方給付服務報酬承諾書、契約內容變更合意書及存證信函等件在卷可稽，且為兩造所不爭，應認為真正。
肆、原告主張依委託銷售契約書第8條第2、4、5項、第5條第1項及不動產買賣斡旋契約書之約定，請求被告給付服務報酬1,012,000元（買賣成交總價之4%）及賠償損害253,000元（買方應給付原告之服務報酬-買賣成交總價之1%）合計1,265,000元，被告則辯稱買賣契約不成立，且委託銷售契約書第8條第2、4、5項約定違反消費者保護法（下稱消保法）第12條第1項、第2項第2款、第3款規定而無效，另委託銷售契約書第8條第2項約定亦違反民法第247條之1第1款至第4款規定而無效，其自無給付服務報酬及賠償損害於原告之義務等語。按消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。定型化契約條款，指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，消保法第2條第1、2、3、7款定有明文。又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，同法第12條亦有明文規定。查兩造簽訂委託銷售契約書，約定被告將系爭房地委託原告居間仲介銷售，並同意於房地買賣成交後，給付原告成交總價款4%之服務報酬，是兩造間委託銷售契約屬消費關係，上開委託銷售契約書之約定為定型化契約條款等情，為兩造所不爭，應堪認定。茲就被告所辯分述如下：
一、當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。據此可知，契約係於當事人互相表示意思一致時，方為成立。又居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，同法第565條亦有明文。由此足見，居間人係為委託人報告訂約之機會，或為訂約之媒介，以引導或促使委託人與相對人訂立契約。則居間人報告訂約之機會，或為訂約之媒介，以引導或促使委託人與相對人訂立契約時，自應遵守誠信原則，克盡善良管理人之注意義務，使委託人能依其自由意思與相對人為蹉商、談判，直至取得較優之條件後與相對人互相表示意思一致，而訂立契約，以維護委託人之利益，要不得僅為獲取報酬，於居間契約以條款限制委託人締約之自由，使其不能與相對人為蹉商、談判，以取得較優之條件，甚至在委託人無與相對人互相表示意思一致之下，擬制委託人與相對人間之契約成立，否則，即有違誠信原則及善良管理人之注意義務。本件兩造簽訂委託銷售契約書，約定被告將系爭房地委託原告居間仲介銷售，且同意於房地買賣成交後，給付原告成交總價款4%之服務報酬，其委託銷售契約書並載明「委託乙方居間仲介」、「委託標的」、「服務報酬」、「乙方受託仲介銷售」、「乙方應隨時依甲方之查詢，向甲方報告銷售狀況」等語，足見兩造簽訂之委託銷售契約確有居間契約之性質無訛。則為居間人之原告為獲取報酬，於委託銷售契約書第8條第2項約定：「甲方（即被告）承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。」，使為相對人之買方所為之要約條件，或者所提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件，一符合被告於委託銷售契約書所表示之委託條件者，被告與買方間之買賣契約即擬制成立。尤其，本件委託銷售契約書上委託人之委託條件僅有委託銷售價格2,530萬元一項，只要買方表示買受之價格符合2,530萬元，依上開約定，買賣契約即擬制成立。如此，不論被告有與買方簽訂不動產買賣契約，而依委託銷售契約書第5條第1項所定：「買賣成交者，甲方（賣方）同意給付乙方成交總價款百分之四之服務報酬」，或者被告反悔不簽訂不動產買賣契約，而依委託銷售契約書第8條第5項所定：「買賣契約因本條第二項成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂不動產買賣契約者，應加倍返還定金予買方或對買方負損害賠償責任，並給付乙方本契約第五條第一項之服務報酬及賠償乙方之損害」，被告均有給付報酬之義務，致被告因受其委託條件之限制，不能自由與買方蹉商、談判，以取得高於委託銷售價格2,530萬元之售價或其他較優之條件後，再決定與買方訂立買賣契約。則上開委託銷售契約書第8條第2項之約定，限制被告締約之自由，擬制被告與買方之買賣契約成立，致被告不能取得高於委託銷售價格之售價或其他較優之條件，而原告則不須盡善良管理人之注意義務，以維護被告之利益，即可獲取報酬，顯然違反誠信原則，而難以達成委託銷售契約之目的，自有消保法第12條第2項第3款所定之情形，推定對被告顯失公平而為無效。
二、民法第568條第1項規定，居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，可知居間人須於其報告或媒介之契約成立後，始得請求報酬。查被告於103年7月26日至原告公司準備就系爭房地與買方賴鈺程簽訂買賣契約，然最終未為簽訂，已如兩造不爭執事項所述，足見被告並未因原告之報告及媒介就系爭房地與買方簽訂買賣契約，揆諸前揭民法規定，原告不得請求報酬。惟依委託銷售契約書第8條第5項約定：「買賣契約因本條第二項成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂不動產買賣契約者，應加倍返還定金予買方或對買方負損害賠償責任，並給付乙方本契約第五條第一項之服務報酬及賠償乙方之損害」，被告於其與買方間之買賣契約因同條第2項約定擬制成立後，如反悔不賣或或可歸責於其自己之事由，致無法簽訂買賣契約時，仍應給付報酬於原告，亦即在被告並未因原告之報告及媒介就系爭房地與買方簽訂買賣契約之情形下，原告仍得請求被告給付報酬。則委託銷售契約書第8條第5項關於被告應給付服務報酬之約定，乃排除民法第568條第1項規定之適用，且與後者之立法意旨顯相矛盾，亦有消保法第12條第2項第2款所定之情形，推定對被告顯失公平而為無效。
三、原告雖主張委託銷售契約書約定被告承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式等條件，即應簽訂不動產買賣契約，倘反悔不賣或拒不簽約，仍應給付報酬及賠償損害，其中重要之原因乃為防止委託者於原告代為尋得買主並談妥價格等條件後，故意不簽約以逃避支付仲介報酬，並私下再去找買方(或賣方)進行簽約，故上開約定並無顯失公平而違反消保法之情形等語。惟如有委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立居間人媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，按最高法院58年台上字第2929號判例所示，依誠實信用原則，委託人仍應支付報酬。則在委託人為避免支付報酬，而由自己與相對人訂立同一內容之契約時，依法居間人本得請求委託人給付報酬，自無需亦不得在委託人未因居間人之報告及媒介而與買方簽訂買賣契約之情形下，於居間契約為擬制買賣契約成立及居間人得因此請求委託人給付報酬之約定。是以，原告主張委託銷售契約書第8條第2項之約定及同條第5項有關被告應給付服務報酬之約定，無顯失公平而違反消保法之情形等語，不足採取。至於臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第50號判決就該案兩造約定：「乙方之服務報酬請求權，於甲方簽認買方之「附停止條件定金委託書」或「內政部版要約書」，或買方簽認「購屋承諾書」時發生...」，認無違反消保法第12條所定推定顯失公平而為無效之情形，因契約之約定有異，案情亦非全然相同，乃就具體個案所為之見解，本院尚不受其拘束。
四、綜上所述，本件委託銷售契約書第8條第2項之約定及同條第5項有關被告應給付服務報酬之約定，有消保法第12條第2項第3款、第2款所定之情形，應推定對被告顯失公平而為無效，被告就此部分所辯，已堪憑採。則原告即不得依銷售契約書第8條第2項之約定，主張被告與買方賴鈺程間之買賣契約成立，而事實上被告亦未與買方賴鈺程簽訂買賣契約。是原告依委託銷售契約書第8條第2、4、5項、第5條第1項及不動產買賣斡旋契約書之約定，請求被告給付服務報酬1,012,000元（買賣成交總價之4%）及賠償損害253,000元（買方應給付原告之服務報酬-買賣成交總價之1%）合計1,265,000元，乃屬於法無據，不應准許。至於被告其餘所辯，不論結果如何，皆不影響上開認定，因不予贅論。
伍、從而，原告請求被告給付1,265,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證人吳進興、賴鈺程、蔡文峰之證述，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 3 月 28 日
民事第一庭 法 官 廖國佑以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 28 日
書記官 蘇美苓