臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第1261號原 告 吳明川訴訟代理人 謝萬生律師被 告 祠廟三官大帝法定代理人 陳勝森訴訟代理人 葉玲秀律師上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，本院於民國104年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告主張其為彰化縣彰化市○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）之承租人，而被告未將出賣系爭土地予訴外人張鴻圖之最終買賣條件告知原告，致原告無法行使優先購買權利，而訴外人張鴻圖亦已對原告提起遷讓房屋及拆屋還地之訴訟，足見兩造就優先購買權之存否確有爭執。原告是否得依土地法第104條第2項規定，主張基地所有權人即被告與訴外人張鴻圖間所簽訂之買賣契約不得對抗優先購買權人即原告，既有爭執，是以兩造法律上之地位即有不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)系爭土地如彰化縣彰化地政事務所於民國102年7月1日土地複丈成果圖所示編號Ａ面積18平方公尺之土地，原為被告所有。而原告之先父吳再傳於39年間本於借地法之規定「（將以所有房屋為目的之地上權與租賃權，包括於『借地權』名稱之下，增強其效力，使不致受土地所有權移轉之影響，延長其存續期間，以鞏固其利用地位。使地租、租金，不固定於最初之約定，得隨客觀情事之變遷而增減，以劑利用權人之負擔。如此基地租賃權人，原係債權間接的利用土地之關係，因而具有直接支配土地之內容，一般稱為租賃權之物權化。（參史尚寬著物權法論第170頁」，向被告當時之管理人廖木承租同前段345及347地號土地建屋，並就上揭地上建物（在345地號上）辦理建物保存登記在卷，並以由先父吳再傳繳納承租範圍內之土地之官租及分攤祭祀三官大帝（每年農曆10月15日）聖誕之費用，並備妥三牲、酒禮、菜碗敬獻三官大帝，及擲茭輪流擔任三官大帝神明會之頭家、爐主等費用為租金。嗣因上揭土地其中地號345地號土地，於53年間分割出345-1、345-2地號土地，另347地號土地亦分割出347-1、347-2、347-3、347-4等地號土地，其中345-1、345-2及347-1、347-3等地號土地，及其地上建物於76年間被政府徵收，致系爭租地建屋之範圍面積（345-1地號30.31平方公尺土地，347-2地號18平方公尺土地）因政府徵收致原告所承租之345-1地號土地之承租部分全遭徵收，而347-2地號承租面積則仍為18平方公尺。原告（含原告之父親吳再傳）於系爭土地上建築房屋其中600建號旁之建物部分，承租迄今已歷64年以上。原告及原告之父吳再傳均依吳再傳與祠廟三官大帝間之約定繳納上開承租土地面積之官租或地價稅，繳至民國100年11月止（即系爭土地100年10月5日出售予訴外人張鴻圖後），另分攤相關祭祠三官大帝之費用及輪值擔任三官大帝神明會之頭家、爐主等費用，迄今原告仍在分擔繳納該費用，據上堪認原告或原告之父親就系爭土地與被告間確有基地租賃關係存在。
(二)系爭土地原為被告所有，而原告為繼受系爭土地上建物之所有權人，並為繼受系爭土地之承租人地位，且原告應付之租金業經原告繳清在卷，並有建物登記簿謄本、擔任三官大帝神明會頭家、爐主之紀錄資料及已完納之地價稅繳款書多紙為憑。勘認原告吳明川就系爭土地與被告祠廟三官大帝間確有基地租賃關係存在，是原告就被告與訴外人張鴻圖間於100年10月5日所訂立之買賣，依土地法第104條規定及參照最高法院69年台上字第945號判例意旨可知房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言，自有按同一買賣條件之優先購買權存在。原告已於103年11月以本起訴狀向被告表示願以其將系爭土地出賣於訴外人張鴻圖之相同出賣條件為優先購買之意思表示。因系爭土地現已登記為訴外人張鴻圖所有，而訴外人張鴻圖又對原告吳明川提起拆屋還地及返還不當得利之訴訟，因該判決就足影響判決結果之重要證據漏未審酌，原告已對之提起再審之訴。是原告吳明川對祠廟三官大帝自有提起確認優先購買權存在之訴訟利益與必要。
(三)再按民事訴訟法第247條確認訴訟所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告祠廟三官大帝之確認判決予以除去之者而言。本件原告係以其為系爭土地之基地承租人為由，請求基於其物權之優先購買權地位，請求塗銷暨另為所有權移轉登記，而被告祠廟三官大帝表示已於100年10月5日將系爭土地售予訴外人張鴻圖，而訴外人張鴻圖則已提起遷讓房屋及拆屋還地之訴等，足見兩造就原告優先購買權之存否確有爭執。而此項權利存否之不明確，自足使原告私法上地位有受侵害之危險，且此不安之狀態得以確認判決除去之，依上開說明，堪認原告就本件訴訟關於優先購買權存在部分，顯有即受確認判決之法律上利益。
(四)系爭建物於日據時代即已設立戶籍，並於39年8月1日辦理保存登記取得所有權，嗣於44年並設立房屋稅籍，雖於76年經政府徵收部分土地，拆除部分建物，致租地之範圍變為如卷附複丈成果圖所示情形。本件被告與訴外人張鴻圖於100年10月5日簽訂系爭買賣契約時，均明知系爭土地上有原告之建物，及訴外人廖志祥、林振煌所有已辦畢保存登之建物存在，則依民法第759條之1規定可知，被告之管理人陳勝森從未將出賣條件通知基地承租人即原告，是參酌司法院大法官會議釋字第124號解釋及最高法院80年台上字第2115號民事判決意旨，原告無從表示承買，自無放棄優先購買權可言。又參照最高法院65年台上字第2701號判例可知，優先購買權乃屬形成權性質，因優先承買權人一方表示願依同樣條件優先承買之意思，買賣契約即為成立。且土地法第104第2項明定出賣人與第三人訂立之買賣契約不得對抗優先購買權人，即賦與此項優先購買權有物權之效力，得由先買權人據以塗銷他人已為之所有權移轉登記，由先買權人與出賣人補訂書面契約，並協同辦理所有權移轉登記。本件地主祠廟三官大帝於出售系爭土地時並無通知優先承買權人即原告，且由建物航照圖可知，在開路之前建物都存在，而建物有部分有保存登記，部分沒有保存登記，無論何種都有租地建屋的關係存在，被告在出賣系爭土地時，卻沒有通知原告來優先承買，故原告依土地法第104條的規定，對於被告主張有優先承買權實於法有據。
(五)原告既已表明以起訴狀送達被告為行使優先承買權之意旨，並已送達於被告，則依上開判例意旨，原告與被告間就系爭土地之買賣契約依其售與訴外人張鴻圖之同樣條件買受即已成立，惟系爭優先購買所指同一條件之價格如何決定？依被告與訴外人張鴻圖間於民國100年10月5日所訂立之土地買賣所有權移轉契約書所示，其中347-2地號土地係以當時之公告現值每平方公尺新台幣（下同）47,144元之價格為出售條件，準此，則原告就所承租之基地行使優先承買權，並願以如上同樣條件之價格買受如卷附複丈成果圖所示土地，自屬於法有據。又原告與被告間就系爭土地之買賣契約既已成立，依前揭判例所示原告自得據以向訴外人張鴻圖請求塗銷已完成之所有權移轉登記。而被告於系爭土地回復其所有後，即負有交付系爭土地及使買受人取得所有權之義務，自應包含就原告所承租之特定部分，辦理分割編訂新地號，並辦理所有權移轉登記及交付土地之義務在內。
(六)且本件事實因年代久遠，茲檢附最高法院99年度台上字第1264號判決供鈞院參酌，請本於相同事務、相同處理之法理，或依民事訴訟法第277條但書規定，准原告就「證據遙遠」、「舉證困難」之證據減輕舉證責任。又關於基地租賃契約中約定，基地承租人僅承租「基地之一部分」，且其依據基地租賃契約所興建之房屋，屬「違章建築」。於此情形，基地出賣時，該基地承租人是否仍得依土地法第104條第1項規定行使優先購買權？答案如為肯定，其優先購買權之範圍如何，是否得就「基地全部」行使優先購買權，或僅得就其「承租基地部分」行使優先購買權？關此問題，學者陳忠五於台灣法學雜誌第264期第147~148頁特舉最高法院103年度台上字第1481號判決，認該判決所持見解在理論上及實務上具有重要異議，而特別提出來說明，並以「針對此項問題，最高法院103年度台上字第1481號判決中，最高法院與原審法院雖然一致『肯定』基地承租人仍有優先購買權，不因其於基地上所興建之房屋屬『違章建築』而有不同。惟原審法院認為基地承租人之優先購買權及於『基地全部』。而最高法院則認為除非地有『不能分割』之情形，否則基地承租人之優先購買權，僅及於其『承租範圍內之基地』。二種不同見解，各據理由，值得比較研究。原審法院之理由略以：基地承租人之承租權雖僅存於基地特定部分土地上，惟基地買賣契約之標的乃基地全部，基地承租人自應依同樣條件就基地全部為承買，方為合法行使優先承買權，否則將使基地剩餘部分呈現不規則形狀，不利於整體利用，減損經濟價值，而有損基地所有權人之利益，且基地買受人如不願購買剩餘部分土地，基地所有權人可能無法以相同單價出售，而須賤價出售他人，並造成基地之法律關係複雜化。最高法院之理由略以：土地法第104條第1項規定之目的，在保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人，而基地承租人如所承租之範圍僅惟基地之一部，就其餘部分並無承租權，則於基地出賣時，除該基地有不能分割之情形外，承租人之優先承買權，應限於承租範圍內之基地。」。其他法院關於確認優先承買權存在之案件，僅以土地出賣人為被告之案例，關於基地出賣時，地上權人、典權人、承租人僅以基地所有權人（即出賣人）為訴訟對象，乃原告訴訟程序處分權之正當行使。此有台北地方法院100年度重訴字第25號確認優先購買權存在等事件，亦僅以基地出賣人為被告，另最高法院102年台上字第518號請求確認優先承購權等事件亦採相同之見解，僅以基地出賣人為被告，則原告縱未將現在系爭土地所有權人張鴻圖列為被告共同起訴，亦無被告所抗辯之欠缺確認利益等情。
(七)爰依土地法第104條規定提起本訴，並聲明：⑴確認原告對被告與訴外人張鴻圖間就座落於彰化市○○段○○○段00000地號，如附圖所示編號A、面積18平方公尺之土地所為之買賣，有以每平方公尺47,144元之同一條件優先購買之權利。
⑵被告應就座落於彰化市○○段○○○段00000地號，如附圖所示編號Ａ部分、面積18平方公尺之土地，與原告訂立買賣契約，並於原告給付848,592元之同時，被告應於回復所有權登記後，將座落於彰化市○○段○○○段00000地號，如附圖所示編號Ａ部分、面積18平方公尺之土地，辦理分割登記，並將所有權移轉登記予原告。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)原告提起本件請求，並未將現系爭土地所有權人張鴻圖列為被告共同起訴，則原告提起本案縱如獲勝訴判決，亦無法以此確定判決除去法律上不安之狀態，因此原告提起本案，顯不具備確認利益。參照最高法院52年臺上字第1240號判例意旨可知所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。系爭土地現既為訴外人張鴻圖所有，惟原告提起本件確認優先購買權存在之訴並未將張鴻圖列為被告，並且所為訴之聲明並無『被告張鴻圖應將系爭347-2地號土地，如附圖所示編號編號A部分、面積18平方公尺，由彰化地政事務所於100年10月28日以買賣為原因，原因發生日期民國100年10月5日所為該部分所有權移轉登記予以塗銷』之請求，則以原告現所為聲明請求，則原告顯無法以本件確認判決除去其法律上不安之狀態甚明。
(二)依民事訴訟法第277條及參照最高法院83年度台上字第2405號判決、最高法院44年台上字第700號判例、最高法院69年度台上字第2391號裁判意旨可知本件應由原告舉證與被告間有租賃關係存在，亦即房屋基地之優先承買權，係承租人對於出租人之買賣契約訂立請求權，須以對於房屋基地有租賃關係存在為其前提要件，故提起此項訴訟之原告，應先證明其基地租賃關係存在，始有買賣契約訂立之請求權可言。而原告就系爭土地之占用確屬無權占用，被告否認曾與原告或原告之父親吳再傳就系爭土地存有基地租賃關係，並原告所提資料顯無法佐證基地租賃關係之存在，否則何以原告無權占用一情，經訴外人張鴻圖訴請拆屋還地等事件，業經法院判決確定 (鈞院102年度訴字第239號拆屋還地等事件及臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第527號判決確定，並現正強制執行當中)。原告雖主張其或其之父親就系爭土地與被告祠廟三官大帝間確有基地租賃關係云云，被告否認之，並原告此部分之主張，早已於另案遭訴請拆屋還地等請求時如此抗辯，該另案經法院審理後，原告已遭敗訴判決確定，原告又以相同之證據資料為相同主張提起本件訴訟，其用意或許僅係欲因此影響另件拆屋還地等強制執行之進行，原告所為主張顯無理由。
(三)原告雖主張其先父吳再傳於39年間本於借地法之規定，向被告當時管理人廖木承租345及347地號土地建屋…云云，惟據原告於前揭書狀所檢附之學者史尚寬之物權法論第170-171頁，不足證明原告之主張，蓋學者史尚寬於其著作『物權法論』一書之第170-171頁以下，乃是著有：「…依上所述，租賃權與地上權顯有差異。近世立法為土地之經濟利用，對於利用權，力加保護，一方面使地上權之地位，益臻鞏固，他方面將租賃權之地位提高，使之與地上權看齊。其增強地上權之地位者，例如德國一九一九年….。將地上權與租賃權同時增強者，例如日本大正十年四月八日之『借地法』…. 」等語。依據前揭學者史尚寬於其著作前後文意所述可知，學者史尚寬是在討論其他國家（如德國、日本）對於地上權、租賃權之近代立法例，其中除提及德國之立法外，亦提及日本於大正十年四月八日訂有『借地法』之規定，但並未論及日本之『借地法』曾於我國實施，是原告主張，顯屬無據。又原告雖主張日據時期施行於台灣之日本『借地法』云云，被告亦否認之，原告首應就日本『借地法』曾於日據時期於臺灣施行之主張負舉證之責。
(四)原告雖主張於本案中僅以祠廟三官大帝為被告並無當事人不適格之情云云，惟原告此主張顯非足採，蓋原告所提上開判決所涉系爭土地均尚未移轉過戶完畢，與本案被告已是系爭土地之前所有權人，而訴外人張鴻圖才是系爭土地之現所有權人之情況並不相同，故被告仍認原告僅以被告祠廟三官大帝為被告提起本件訴訟顯有當事人不適格之不合法，應以被告祠廟三官大帝及系爭土地之現所有權人張鴻圖為被告，本件當事人才適格。而在祠廟三官大帝其他被訴確認優先承買權的案件均是以祠廟三官大帝及張鴻圖為被告，本件卻只以祠廟三官大帝為被告，應該是有顧慮到訴外人張鴻圖的部分，可能會有爭點效的問題。且原告所述被告出售系爭土地並無通知原告等語云云，因被告一直都否認被告與原告之間有租地建屋的關係存在，所以被告在出售系爭土地時，依法並無通知原告優先承買的義務等語置辯。
(五)原告就系爭土地之占用確屬無權占用，被告否認曾與原告或原告之父親吳再傳就系爭土地存有基地租賃關係，並原告所提資料顯無法佐證基地租賃關係之存在，否則何以原告無權占用一情，業經訴外人張鴻圖訴請拆屋還地等事件，經鈞院以102年度訴字第239號判決及裁定更正，復經臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第527號判決確定在案，並現正強制執行當中，原告再提起本訴顯無理由。
(六)並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：原告主張其就系爭土地與原所有權人即被告祠廟三官大帝間，有基地租賃契約存在等情，固據其提出彰化市○○段○○○段0000000000000000號建物登記謄本（本院卷第10頁、38至40頁）、贌耕契約書（本院卷第11至16頁）、房屋稅籍資料（本院卷第34至37頁）等附卷為證，然為被告所否認，並以前詞置辯，故本案爭執之點闕為：原告與被告間就系爭土地是否存在租賃關係，而得由原告依土地法第104條之規定行使優先購買權，茲分述如下：
(一)原告固主張其父吳再傳於39年間，本於借地法之規定向被告當時之管理人廖木承租彰化市○○段○○○段0000000地號土地建屋，並於39年8月1日完成600建號建物之所有權第一次建物登記，嗣於47年間，因上揭345地號土地於53年分割出345-1、342-2地號土地，347地號土地亦分割出347-1、347-2、347-3、347-4地號土地，其中345-1、345-2及347-1、347-3等地號土地，及其地上建物於76年間被政府徵收，致原告所承租上揭土地租地建屋之面積，於345-1地號土地之承租部分全遭徵收，而347-2地號承租面積則仍餘18平方公尺，即原告所提附圖A部分所示之位置及面積云云，惟依原告所提出之建物登記謄本所示，原告之父吳再傳辦妥所有權第一次登記之600建號建物，其建物門○○○鎮○里○○路○○號」，基地坐落之地號則為「南郭段南郭小段345地號」（本院卷第10頁），原告所提附圖（本院卷第91頁）A之建物既非位於345地號土地上，即應非原告所主張於日據時期所建、而由吳再傳於39年8月1日辦畢所有權第一次登記之600建號建物。
(二)原告又主張其父吳再傳於系爭土地上建築房屋，並與被告間約定繳納上開承租土地面積之官租或地價稅，並繳納至100年11月被告將土地出售予張鴻圖為止，以證明原告或原告之父吳再傳就系爭土地與被告間確有基地租賃關係存在云云。然查，原告於本案並未提出任何曾經繳納系爭土地地價稅之證明文件，惟原告與系爭土地現所有權人張鴻圖間，曾就系爭土地提起拆屋還地訴訟，經本院及臺灣高等法院臺中分院（以下簡稱臺中高分院）以102年度訴字第239號、102年度上易字第527號案件受理，並判決原告應將系爭土地如原告所提附圖（本院卷第91頁）A部分土地上之建物拆除，並將土地返還張鴻圖確定，該案件中原告亦主張其所提附圖A所示之建物因基地租賃（或類推適用日據時代借地借家法借地權之規定）占用系爭土地，且已繳納地價稅云云，經臺中高分院於判決理由中認定，依原告所提資料，均無法證明原告之父吳再傳有使用347地號或系爭土地之事實，且原告所提資料僅能證明吳再傳曾繳納345-1地號土地地價稅，同樣亦無法證明曾繳納347地號或系爭土地之地價稅等情，有該案判決書附卷可證（本院卷第104至112頁），並經本院依被告之聲請，調取臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第527號案件卷宗資料核閱屬實，顯見原告主張其或其父吳再傳因租用系爭土地而與被告約定繳納系爭土地地價稅云云，即乏證據足資證明，而不足採信。
(三)原告又主張其父吳再傳多次擲茭輪流擔任祠廟三官大帝神明會之頭家、爐主，以分攤三官大帝祭祀費用之方式，支付使用系爭土地之對價，並提出贌耕契約書（本院卷第11至16頁）為證。然查，依該贌耕契約書內容所載，原彰化市線東堡南門口土名南門口第347番養魚池一分三厘四毛，由廖木於39年間與翁東格定立贌耕契約書，租金約定「每年壹回祭祀掌中班壹台並三牲酒禮或用菜碗敬獻及該贌耕範圍內官租乙負擔」，另廖木於42年9月1日就上揭土地與林純厚定約贌耕，約定租金為「（另批明該魚池地負擔及租八分之一份也）每年壹回祭祀掌中班壹台並三牲酒禮或用菜碗敬獻及該贌耕範圍內官租乙負擔」，惟贌耕契約究與租地建屋有別，且該贌耕契約書係被告當時之管理人廖木分別與翁東格、林純厚簽訂，難認與原告之父吳再傳有何關聯，原告復未提出其他證據以證明其與其父吳再傳係以分攤祠廟三官大帝祭祀費用之方式，以支付系爭土地之租金，亦難遽此認定原告或原告之父吳再傳曾就系爭土地與被告間有租賃關係存在。
(四)綜上所述，原告既未能舉證證明與被告間就系爭土地有基地租賃關係存在，則原告以土地法第104條第2項規定主張就系爭土地其中如原告所提附圖編號A、面積18平方公尺部分土地有優先購買權，以及請求被告應就系爭土地如其所提附圖
A、面積18平方公尺土地，與原告訂立買賣契約，並於原告給付848,592元之同時，被告應於回復所有權登記後，將上開土地辦理分割登記，並將所有權移轉登記予原告，均無理由，應予以駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 15 日
民事第一庭 法 官 沙小雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 15 日
書記官 陳佳宏