臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第1275號原 告 謝鴻銘
謝馨慧謝爭紜謝觀庭謝美玉上五人共同訴訟代理人 朱坤棋律師上五人共同複代理人 王素珍律師被 告 林麗真訴訟代理人 施廷勳律師複代理人 詹皓傑律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國104年9月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第2項分別定有明文。經查：被告謝林秀琴於訴訟進行中即民國104年3月14日死亡，其法定繼承人為原告謝鴻銘、謝馨慧、謝爭紜、謝觀庭、謝美玉，此有戶籍謄本附卷可查（見本院卷第55頁、支付命令卷第6至8頁），是原告等於104年7月3日具狀聲明由謝林秀琴之法定繼承人即原告林謝鴻銘等5人承受訴訟，於法核無違誤，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告等之被繼承人謝火𥖏生前與被告合夥放貸收息分利，被
告應出資之新台幣（下同）400萬元先由謝火𥖏支借墊付，被告因而積欠謝火𥖏400萬元，並於99年7月先清償其中200萬元（開立付款人為彰化市第十信用合作社和美分社、帳號為302-1、面額50萬元之支票2紙、面額100萬元之支票1紙（票號為AH0000000）交由謝火𥖏兌領，其餘200萬元則要求再予寬限，並開立未載發票日、面額200萬元、票號為AH0000000之支票1紙（下稱系爭債務）交付謝火𥖏收執為憑。嗣至103年2月間，因謝火𥖏病重，雖囑由其配偶即被繼承人謝林秀琴持該面額200萬元支票請求被告還款，並經被告應允還款不再拖延，凡此有103年2月28日之錄音譯文可稽，詎被告事後仍然拖延，至今仍不清償，爰本於繼承及借貸之法律關係請求被告還款。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告辯稱開立系爭400萬元支票係作為謝火𥖏合夥之擔保，
且係謝火𥖏擅自兌領其中200萬元云云均不實在，此由103年2月28日兩造間為請求給付系爭200萬元票款之對話錄音內容：「謝鴻銘 ：你現在說這張票你要怎麼處理？林麗真：我就是說，那時那時我有跟你老爸講要跟我拿那麼多現金我沒辦法，那次的二百萬先還他，就是家榮那條剛好撤銷，他就跟我拿二百萬元回去，現在這條我裡面也沒有很多錢，我現在跟你老媽（謝林秀琴）講，說他若要用到錢，我以前是說要處理鐵皮屋的票給他，你們比較有辦法收，我一個女人比較沒辦法收，咱憑良心講~謝林秀琴：那個鐵皮屋的喔！我那個（我先生）就不跟你收。
林麗真：對啦!他就是不肯，我現在看他在艱苦（生病），不然…我籌現金你們啦!我貸款出來給你們啦!謝林秀琴：貸款兩百萬要跟我換這一張票回去嗎?林麗真：我…我…貸款百出頭萬，不用貸到二百萬啦!對啦!謝林秀琴：你現在多少?你昨天跟我說要二百萬跟我換這一張票回去。
林麗真：對啦!我是說處理就總處理，不要拖拖拉拉，真麻煩。」由上開譯文內容即可知，被告係為支付謝火𥖏400萬元而開立系爭支票，當時因資金不足，因此先給付其中200萬元，可見被告開立系爭支票並非作為謝火𥖏合夥之擔保，否則何須付款？且被告係因資金不足而先給付其中200萬元，亦無被告所謂謝火𥖏擅自兌領其中200萬元等情事。至於其餘200萬元部分，被告曾試圖以鐵皮屋業者之票據處理，但謝火𥖏不肯收受其票據，被告乃承諾要貸款籌足200萬元清償。被告確有欠負謝火𥖏400萬元之情事，除開立系爭4紙面額合計400萬元之支票交付謝火𥖏，並已兌現其中200萬元外，其餘200萬元部分，被告既於103年2月28日承諾如數付款，則原告依據繼承之法律關係，即得請求被告給付。
⒉當時被告確係為清償400萬元欠款而開立系爭支票，當時因
資金不足，因此先給付其中200萬元，至於其餘200萬元部分，被告曾試圖以鐵皮屋業者之票據處理，但謝火𥖏不肯收受其票據，因此被告乃承諾要貸款籌足200萬元清償。由此可見被告係為清償欠款而開立系爭支票，並非作為謝火𥖏合夥之擔保，否則何須兌現票款？又何須承諾籌足200萬元清償？系爭200萬元債務與合夥結算分配款無關，被告辯稱如原告可請求被告給付系爭200萬元，爾後又可請求合夥結算之分配款，則原告即有雙重請求之不當。惟系爭200萬元係被告積欠謝火𥖏之債務，被告本應負還款之義務，與日後合夥結算之分配款無關。
⒊被告應就主張已為系爭合夥出資400萬元之事實應負舉證之
責，按民事訴訟與刑事訴訟中之就負有舉證責任之一方所要求之證明度不同，在刑事訴訟中，負責證明被告有罪之檢察官，必須就犯罪構成事實之存在，證明至無合理懷疑之程度，始能認為其舉證責任已盡，然而在民事訴訟中，負舉證責任之一方，茍就其主張之利己事實已為相當之證明，其舉證責任即屬已盡。又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條亦有明文。是當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現，此有最高法院102年台上字第297號判決意旨可資參照。本件原告主張其被繼承人謝火𥖏生前與被告合夥放貸，約定合夥本金800萬元雙方出資各半，被告應出資之400萬元係由謝火𥖏墊支，被告因而積欠謝火𥖏400萬元。被告雖否認欠款，並辯稱就系爭合夥已自行出資400萬元。惟原告就上揭主張之有利事實，已提出下列事項佐證：
⑴被告自承與謝火𥖏合夥放貸，合夥資本800萬元，二人各應出資400萬元之事實，堪認原告本項主張屬實。
⑵被告曾開立系爭票號為AH0000000、AH0000000、AH0000000
、AH0000000；面額依序為50萬元、50萬元、100萬元、200萬元之支票4紙交付謝火𥖏。
⑶謝火𥖏生前曾要求被告付款，因被告資金不足，乃先兌現上
述票號AH0000000、AH0000000、AH0000000等3紙支票合計200萬元。系爭200萬元，則曾試圖以鐵皮屋業者之票據處理，但謝火𥖏不肯收受其票據（詳錄音譯文）。
⑷被告經原告請求給付系爭200萬元後，曾承諾籌款付清（詳
錄音譯文）。由原告之上開舉證，客觀上應足以證明被告確有積欠謝火𥖏400萬元之事實，至於其欠款原因，參以其欠款金額適與被告就系爭合夥之應出資額相同，且被告自承無資力一次給付謝火𥖏400萬元等情，堪認謝火𥖏主張為被告墊支合夥出資400萬元應符實情。準此，應認原告就主張被告積欠謝火𥖏400萬元之事實，已提出適當之證明，則被告就所謂已自行出資400萬元之事實，即應提出相當之反證，以盡其證明之責，否則即應認原告有關被告欠款之主張屬實。承上所述，被告確有積欠謝火𥖏400萬元之事實，且被告經原告請求後並承諾返還欠款餘額200萬元，則原告依借款返還之法律關係，即得請求被告給付。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告200萬元及自本件支付命令送達
翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠原告主張被告因與渠等被繼承人謝火𥖏合夥集資借貸他人之
需要，向謝火𥖏借款400萬元，並簽發交付面額400萬元之支票作為擔保，至今仍有200萬元未償云云，均非事實，被告並未向謝火𥖏借錢，雙方間亦無消費借貸契約。茲分述如下：
⒈參照最高法院82年度台上字第147號、90年度台上字第8號、
89年度台上字第1082號、89年度台上字第85號、98年度台上字第1045號等判決意旨可知本件應由原告負擔舉證之責任。
被告否認曾向謝火𥖏借貸任何金錢，原告單憑被告簽發未載發票日之支票即主張被告積欠謝火𥖏系爭支票面額200萬元借款云云，實屬無稽。原告起訴既未證明被告與謝火𥖏間有消費借貸契約，更未證明謝火𥖏有交付原告所稱之共400萬元借款之事實，揆諸前揭實務見解，所陳自無可採。
⒉原告之被繼承人謝火𥖏執有被告簽發如支付命令聲請狀附「
未載發票日，被告為發票人，票號AH0000000，面額200萬元」支票（下稱系爭支票）之原因為：被告約係自71年間與原告被繼承人謝火𥖏交往，成為男女朋友關係。被告於80年起受雇和美鎮公所清潔隊，同年底與謝火𥖏二人共同合夥從事資源回收工作。於合夥之初，雙方合資購買乙輛中古貨車，約定資源回收獲利各取得2分之1。因被告平日省吃儉用，所生長女及次女均自就讀國中之年紀即開始就業，故母女三人平日工作所得即足以支撐家庭所需花費，與謝火𥖏合夥之資源回收事業獲利亦陸續累積，遂漸有積蓄，被告因而與謝火𥖏約自89、90年前後，開始將手邊現金貸與他人以賺取合理利息。而二人開始放貸之初，每筆係小額金錢，至多僅數十萬元，於陸續收取利息並回收本金後，資本逐漸增加，因而有更多之金錢得以放貸，且90年代初期，我國經濟景氣良好，故貸出之金錢大多皆能如期收取利息、屆期順利收回本金。是可知，被告與謝火𥖏合夥放貸之原始出資，即係二人以十年間共同經營資源回收事業所得盈餘投入，無所謂由謝火𥖏投入金錢，被告應投入合夥之400萬元出資係先向謝火𥖏借款墊付之情。
⒊二人合夥經營放貸因而自債務人處取得之債權證明或擔保票
據，大多由被告保管，若有設定抵押權擔保或於還款票據上指名受款人者，大多亦係由被告或被告之女兒充為抵押權人或受款人。殆至95年前後（被告已不記得正確年份），謝火𥖏為求安心，因而要求被告須簽發交付自己為發票人之支票供其保管，充為萬一被告日後藉由保管債務人交付之債權證明文件之機會，自行取償或受償不分配予謝火𥖏之情況發生時，謝火𥖏可持上開支票證明債權存在或作為直接向被告求償之依據。被告未加多慮，遂按照當時雙方合夥放貸之本錢共約800萬元為基礎，依謝火𥖏得享2分之1權利即400萬元金額為準，簽發交付未指定受款人，付款人彰化市第十信用合作社，面額分別為50萬、50萬、100萬、200萬元之支票四紙予謝火𥖏收執；而因上揭四紙支票僅作為供謝火𥖏「擔保」之用，故雙方均同意不必於上揭支票上填載發票日。是可知，被告簽發交付系爭支票予謝火𥖏之原因，確實非因向其借貸400萬元之故。惟原告於謝火𥖏亡故後竟編派理由，指稱兩造間具有消費借貸契約云云，實屬無稽。
⒋次查，於被告與謝火𥖏合夥之本金全部放貸在外之後，謝火
𥖏知被告自80年以來陸續從自己及子女之工作所得省吃儉用，攢存一些積蓄，故謝火𥖏因而慫恿被告以該積蓄放貸他人，其介紹借款人並承諾若借款人無法清償，願負擔一半之賠償責任，但被告須分配所得利息金額之一半予謝火𥖏。嗣後於99年7月19日，有一葉姓債務人償還被告315萬元，匯入被告長女林俞辰設於臺中銀行和美分行帳號000000000000號活期儲蓄存款帳戶內。當時謝火𥖏要求分配上開清償款，惟因被告先前貸放出之款項被倒帳甚多，難以收回本息，故被告予以拒絕。詎料，謝火𥖏竟未經被告同意，擅自於上開擔保三紙支票填上發票日並提示於銀行兌領，被告經銀行通知須給付票款時始知上情，雖立即要求謝火𥖏抽回提示之支票，惟謝火𥖏置之不理，甚至欲毆打被告。被告因擔心謝火𥖏暴力相向，且為顧及自己之票據信用，只好令謝火𥖏領得前揭面額50萬元、50萬元、100萬元，合計200萬元之票款。故原告陳稱被告於99年7月先清償積欠謝火𥖏400萬元借款中之200萬元云云，全非事實。
⒌由下列事實亦可知原告主張「被告向謝火𥖏借款」乙情，顯然不合常情：
⑴若上開面額200萬元之支票係被告為「清償」向謝火𥖏借貸
合夥金而簽發交付，何以支票上未載發票日？亦即何以未確定清償時間？且依我國使用票據之習慣，支票未載發票日之原因，通常是該支票屬「擔保或質押」之目的而簽發交付，若係為「清償債務」之目的而簽發交付者，皆會填上發票日，以令債權人得以屆期提示、兌領。
⑵若謂被告係向謝火𥖏借貸400萬元充為二人合夥出借他人金
錢，收取利息之合夥金，何以十數年來被告未曾且無須給付分文利息與謝火𥖏？蓋二人既係以合夥貸款他人，賺取利息為收入來源，則謝火𥖏若不貸款被告400萬元，而係貸款他人，自有400萬元貸款他人可得之利息收入。揆諸經驗法則，謝火𥖏當無可能「無息」貸款被告（至多僅可能貸款利息較低而已），而坐失400萬元利息收益，至為灼然。
⑶再者，被告於80年間即購入門牌彰化縣○○鎮○○路○段
○○○巷○○號建物及坐落之土地等不動產，且未持向銀行抵押貸款。且由被告目前尋得手邊最早之金融機構存款存摺（保證責任彰化第十信用合作社和美分社），可看出於93年間，被告使用之上開帳戶內，經常有數十萬至百餘萬元之存款，於他人告貸時方提領出。換言之，上開不動產或存摺等資料，在在可證明被告於80、90餘年間已具有一定之資力，被告何須向謝火𥖏告貸？又若果有原告所稱之借款，何以當時謝火𥖏明知被告有此等資力，竟未要求被告清償全部或部分借款？⑷原告提出之錄音譯文，乃擷取被告與原告對話之片段、三兩
語加以斷章取義，毫無可採。按被告記憶所及，被告與原告之對話內容，約略係在討論因當時謝火𥖏已因肺癌病入膏肓（已氣切），自醫院返家養病，平日皆須仰賴看護照顧並支出各種醫療或器材花費。原告為籌款應急，遂向被告表明其與謝火𥖏共同放貸在外之金錢，日後謝火𥖏之子謝鴻銘必定會偕同被告向債務人追討、索回，請被告無庸擔心，進而以此為由，商請被告能否先不論日後索回債權之情形，將屬於謝火𥖏所有之合夥本金先以400萬元計算，請被告先墊付予原告以供支應謝火𥖏養病之日常開銷；而因謝火𥖏先前已提示兌領上揭面額共200萬元之3紙支票，故請被告先墊付200萬元合夥本金，原告則交還質押於渠等處之系爭支票。原告因見謝火𥖏痛苦不堪，於心不忍，念及雙方30餘年之情份，因而與原告討論墊付200萬元本金之事宜（惟尚無確定），方有上開對話。惟原告將之斷章取義，所為解釋，均非事實。
⑸原告除對被告提起本件清償債務訴訟之外，更以被告未分配
合夥貸款應得利息予渠等謝火𥖏之繼承人為由，向臺灣彰化地方法院檢察署告發被告涉嫌侵占罪，幸經偵查後以被告犯嫌不足而為不起訴處分。換言之，原告等人於謝火𥖏去世後，不斷利用謝火𥖏遺物編派不實理由向被告索討金錢，並對被告提出民、刑事訴訟，欲迫使被告就範而交付金錢，足徵原告提起本件民事訴訟，意圖堪疑。
㈡證人林俞辰於本院時證稱伊於前揭錄音交談之時在場，由證
人之證述可知，被告簽發系爭支票予原告被繼承人謝火𥖏之原因，確實是因二人合夥經營放貸因而自債務人處取得之債權證明或擔保票據，大多由被告保管，若有設定抵押權擔保或於還款票據上指名受款人者，大多亦係由被告或被告之女兒充為抵押權人或受款人，謝火𥖏為求安心，因而要求被告須簽發交付自己為發票人之支票供其保管、擔保之用，非因被告向謝火𥖏借貸400萬元之故。詎料，原告竟於收取謝火𥖏生前放貸在外之借款不順利之故，出於令被告自己承擔放貸損失之目的，利用前揭不完整、擷取之兩造對話錄音充為證物，編造被告以系爭支票向渠等繼承人謝火𥖏借款之謊言，全屬無稽。次查，原告謝美玉於刑事告訴狀犯罪事實欄陳稱：「告訴人之父即案外人謝火𥖏生前與被告合夥放貸收取利息，放貸事務係由謝火𥖏與債務人接洽，有關資金、利息收入、債權憑證及擔保品資料則由被告保管，並按月平均分配利息收入…」（參103年度他字第1944號偵查卷第1頁）；謝美玉於103年9月16日偵訊時表示伊父親與被告合夥大約10幾年、於103年10月31日偵訊時表示伊父親與被告認識快30年，自80年左右起合夥（參同上偵卷第13頁、第27頁背面）。由此足證被告所稱：「被告於80年底與謝火𥖏二人共同合夥從事資源回收工作；又約於89、90年前後，開始合夥將手邊現金貸與他人以賺取合理利息；二人合夥經營放貸因而自債務人處取得之債權證明或擔保票據，大多由被告保管，若有設定抵押權擔保或於還款票據上指名受款人者，大多亦係由被告或被告之女兒充為抵押權人或受款人」等情，為原告於偵查時所肯認。換言之，確實有因被告保管與謝火𥖏合夥放貸所取得債權憑證或擔保物，因而需簽發系爭支票予謝火𥖏收執充為擔保之理由及事實情況存在。又若告訴人所稱被告簽發交付謝火𥖏面額共400萬元支票之原因係「被告向謝火𥖏借貸二人合夥放貸之本金400萬元而簽發」乙情為真，何以被告非於80餘年間合夥即借貸之初即簽發交付，竟係遲至「99年」方簽發交付上開支票予謝火𥖏？此顯違常情。另原告謝美玉於偵訊時亦表示被告所述「錢都貸放給別人，只有拿幾筆回來而已」乙情無誤，且被告有給付渠等「會款」20萬元及清償款20萬元。而被告會給付原告「會款」20萬元，係因被告有以與謝火𥖏共同所有之資金參加互助會，收取互助會金後分配予謝火𥖏之被繼承人。換言之，若被告真有積欠謝火𥖏200萬元之放貸款資本額，謝火𥖏豈有可能不向被告追討，而令被告尚有閒錢參加互助會？足徵原告所述均與客觀情況不合。
㈢原告陳稱伊已就被告積欠謝火𥖏400萬元消費借貸款乙情舉
證云云，惟所舉事證均與被告有無積欠系爭消費借貸債務無關，理由如下：
⒈被告自承與謝火𥖏有合夥放貸，合夥資本一度為800萬元，
各出資400萬元等情，只能證明被告有無與謝火𥖏合夥，然與被告有無積欠系爭消費借貸債務無關。
⒉被告簽發交付謝火𥖏面額共400萬元之4紙支票之緣由，係應
謝火𥖏之要求提出「擔保」，以確保謝火𥖏之合夥權利（因合夥放貸之大多數債務人交付之清償支票、本票或抵押權設定均係在被告名下），此事實業經被告證明，茲不贅述。而自己簽發支票交付他人之原因多端，非必係充為清償借款之用，且謝火𥖏之合夥出資額400萬元，適巧取得被告簽發面額共400萬元之支票，可證謝火𥖏取得被告簽發之系爭支票之原因，確實是因被告交付伊充為「擔保」之用；若果如原告主張：被告關於合夥之400萬元出資均係被告向謝火𥖏所借，則被告豈非於合夥時係坐享「無本生意」？揆諸我國社會通常生活經驗，足徵兩造各自主張之情，實係被告所辯方符合常情。又原告於本件根本未證明被告交付謝火𥖏系爭200萬元支票之原因，反係以「被告交付謝火𥖏面額共400萬元支票」之情，欲證明雙方間有消費借貸合意及謝火𥖏交付被告消費借貸款400萬元之情，顯屬本末倒置，毫無可採。⒊被告雖曾兌現謝火𥖏提示共面額200萬元之支票，惟兌現之
原因純係迫於謝火𥖏不守信用欲先取回伊自己之部分放貸本金等所致，惟此情並無法證明被告兌現200萬元票款之原因係出於清償「消費借貸債務」之故。同理，被告雖曾欲交付債務人「鐵棟仔」之還款支票給謝火𥖏收取債權以解決其燃眉之急遭拒，惟被告交付債務人「鐵棟仔」之還款支票給謝火𥖏收取之目的，純係見謝火𥖏已病重，同意將合夥債權轉讓予謝火𥖏並由其子女出面向債務人索回以救急並藉之清算合夥關係，並非出於清償謝火𥖏消費借貸債務之意。原告曲解其意，自無法憑被告之上開表示而證明雙方間有系爭消費借貸債務存在。
⒋被告向謝林秀琴表示願「七二（連音）」現金給伊，目的純係為清算與謝火𥖏間之合夥關係，並非為清償消費借貸款。
故原告藉被告上開說詞欲證明系爭消費借貸債務之存在，實係無稽。
⒌綜上可知原告所舉：「㈠被告與謝火𥖏有合夥關係，每人各
應出資400萬元、㈡被告曾簽發交付面額共400萬元之支票予謝火𥖏、㈢被告曾兌付上開支票200萬元部分、㈣被告承諾給付200萬元以換回系爭支票」等情，均無法用於證明「被告與謝火𥖏有消費借貸400萬元之合意」及「謝火𥖏有交付被告消費借貸款400萬元」之情存在。而被告於謝火𥖏病重時願給付200萬元之目的，係因見謝火𥖏或其家庭亟需用錢，因而願先清算與謝火𥖏之合夥關係，以解燃眉之急，確實非為清償消費借貸款。
⒍退步言，若鈞院就被告簽發交付系爭支票予謝火𥖏之原因究
係基於「借款」或「擔保」之用途之情，仍無法形成足夠判斷事實真偽之心證，惟原告既係起訴主張請求清償消費借貸款之人，自有先證明其主張之事實即請求權特別要件事實存在之責任。若於鈞院言詞辯論終結時，上情仍係陷於真偽不明之狀態，原告自應受不利益判決，方符舉證之法則。
㈣被告因與原告被繼承人謝火𥖏合夥放貸金錢而要求「債務人
」簽發票據充為欠款憑證，與被告先前應謝火𥖏要求而簽發面額共400萬元支票與伊充為「合夥擔保」之情，迥不相牟，原告比附援引，純屬無稽。玆參酌原告所提兩造對話錄音對話內容析述如下：
⒈被告對話中係表示「那時我有跟你老爸（按：即謝火𥖏）講
，你要跟我〝拿現金〞，〝拿那麼多現金〞我沒辦法啦」。通常而言，若債權人係向債務人「索債」之意，一般用語為「還錢」、「還債」、「清償」等等，不會表示「拿現金」。換言之，被告上揭對話中所謂「謝火𥖏欲向伊拿現金」之情，並非謝火𥖏認為被告積欠其200萬元，故向被告追索債務；求償之意。
⒉「家榮」、「鐵棟仔」均是放貸對象即債務人，此兩造並無
爭議。「鐵棟仔」既係被告與謝火𥖏合夥放貸金錢之債務人，可見「鐵棟仔」簽發交付用於清償貸款之支票即債權也是被告與謝火𥖏共有。若被告轉讓「鐵棟仔」簽發交付之支票予謝火𥖏之目的，係為清償「被告欠謝火𥖏」之系爭200萬元債務，豈非形同被告得以「雙方合夥之債權及財產」清償被告「個人之債務」？此顯然與兩造不爭之事實矛盾。申言之，被告原欲讓謝火𥖏收回鐵棟仔債務之目的，不過係為令當時需要用錢的謝火𥖏可藉由自鐵棟仔收回債務之方法，先取回其合夥放貸之部分本金。
⒊原告主張被告曾試圖以「鐵棟仔」之票據清償系爭200萬元
債務，惟遭謝火𥖏所拒，可見被告係為清償欠款而開立系爭支票，並非作為與謝火𥖏合夥之擔保，否則何須兌現票款、清償云云。惟查：
⑴被告與謝火𥖏早自89、90年前後開始合夥放貸金錢，約於95
年前後（證人林俞辰係證稱系爭支票均係伊幫被告開的，「時間在很多年前」）簽發交付系爭支票，而債務人「鐵棟仔」係後來因向被告及謝火𥖏借貸而簽發交付用於清償欠款之支票，故自無可能發生「被告欲以轉讓鐵棟仔簽發之票據以清償系爭200萬元債務，因遭謝火𥖏所拒，故才開立系爭支票以清償欠款」之情。蓋被告簽發交付系爭支票之時間遠遠早於債務人鐵棟仔向被告及謝火𥖏借款之時間。原告上揭理由，則係將時間先後順序顛倒，毫無可採。
⑵被告同意以200萬元現金換回系爭面額200萬元支票之原因，
乃係為提前清算被告與謝火𥖏合夥財產之目的（本來應係在陸續收回欠款後逐一分配予雙方，以一件一件清算財產即債權，了結合夥關係）。此參上開錄音內容，被告表示：「我就是說，…我是在跟你老媽講，說不然他若要花到錢，我以前是說要處理『鐵棟仔』的票給他，因為你們比較有辦法收，我一個女人比較沒辦法收，咱憑良心講！」、「對啦！他就是不要啦！我現在就是看他（按：指謝火𥖏）在艱苦，不然我『七二（連音）』現金給你啦！我去貸款出來給你們啦！」。被告上開陳述之主要意思，顯係在清算、分配與謝火𥖏合夥財產，否則不會提及「催收帳款」容易與否，被告亦無「七二（連音）現金」予原告或謝火𥖏之必要，至為灼然。
㈤兩造均不否認被告與謝火𥖏間有共同放貸金錢之合夥關係存
在，被告對謝火𥖏或其家屬所負之義務，僅有「清算合夥關係，分配剩餘財產」。今若原告以「消費借貸法律關係」或其所謂之「還款承諾法律關係」向被告請求交付200萬元勝訴，其日後尚得按「清算及分配合夥財產」法律關係再度向被告請求給付，被告又需再次清償，顯見此等情形顯不合理。故針對原告被繼承人謝火𥖏對被告除有清算合夥財產之權利外，是否另有消費借貸債權存在乙情，請求鈞院詳加審酌、區分，以免原告利用執有被告簽發用於擔保合夥權利之支票之機會，藉由訴訟手段，反覆得利。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告之被繼承人即第三人謝火𥖏生前曾與被告合夥放貸，雙方合資各半。
㈡被告曾開立付款人為彰化市第十信用合作社和美分社、帳號
為302-1、票號為AH0000000、AH0000000、AH0000000、AH0000000；面額依序為50萬元、50萬元、100萬元、200萬元之支票4紙交付謝火𥖏，其中票號AH0000000、AH0000000、AH0000000等3紙支票已經兌現。
㈢原告被繼承人謝火𥖏在民國103年5月14日死亡。
㈣原告謝美玉曾向鈞院檢察署告發被告涉嫌侵占罪，經偵查後
，鈞院檢察署以犯嫌不足作成103年度偵字第10531號不起訴處分。
㈤本件審理、判決及既判力之範圍，僅限縮於借款返還請求權部分（見本院卷第88頁反面）。
四、兩造爭執事項：㈠雙方合夥出資之本金是否為800萬元？㈡被告簽發交付系爭支票予原告被繼承人謝火𥖏之原因；亦即
謝火𥖏與被告間有無消費借貸合意？謝火𥖏有無以為被告墊支合夥資金之方式交付400萬元？被告是否曾表示貸款給付原告200萬元，以換回票號AH0000000、面額200萬元之支票？被告是否已承諾返還系爭消費借貸款，而應依承諾給付原告該200萬元？㈢原告等人依繼承法律關係請求被告清償積欠謝火𥖏之200萬
元借款，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告起訴主張：原告等之被繼承人謝火𥖏生前與被告合夥放
貸收息分利事業，互約合夥資金共800萬元，由雙方各出資400萬元，惟被告應出資之400萬元部分則由謝火𥖏借予被告，被告因而積欠謝火𥖏400萬元之借款債務，被告並開立票號分別為AH0000000、AH0000000、AH0000000及AH0000000，面額依序分別為50萬元、50萬元、100萬元及200萬元之支票4紙交付謝火𥖏，並先兌現票號AH0000000、AH0000000及AH0000000等3紙支票，而清償其中200萬元借款債務，惟尚餘200萬元未清償，謝火𥖏之上開借款返還債權為原告等人繼承後，爰請求被告返還上開尚未清償之借款等語。被告則以其並未向謝火𥖏借款400萬元支付兩人合夥出資，兩人合夥之資金來源係原先所合夥從事資源回收工作之積蓄，並自89、90年前後開始將上開積蓄貸予他人收取利息，雖被告確有簽發上開4紙支票，惟係作為擔保謝火𥖏合夥權利之用，被告與謝火𥖏間確無借貸關係等語，資為抗辯。而原告既當庭表示本案審理之範圍僅限於借款返還請求權部分，且被告亦表同意（本院卷第88頁反面），基於當事人處分權主義，本院自應僅就原告之前開主張有否合於民法第478條之要件予以審酌，先予指明。
㈡按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，固為民法第478條所明定。惟貸與人依據上開規定對借用人請求返還借用物，當以雙方存有消費借貸關係為前提，換言之，消費借貸關係之有無係上開借用物返還請求權之權利發生事項，就此事項而言，被告則否認兩造間有消費借貸之法律關係存在，故依據民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證之責任」，及參考法律要件分類說（或稱規範說）之舉證責任分配理論，上開有利原告之借貸關係存在此權利發生事項，自應由原告負舉證責任。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，亦為民法第474條第1項所明定。足見消費借貸契約係以交付金錢或其他代替物為成立要件之一種要物契約，故交錢或其他代替物之交付為消費借貸關係存在之前提，則原告既就被告與謝火𥖏間有消費借貸關係負有舉證責任已於前述，自應由原告證明謝火𥖏有交付所主張之400萬元借款予被告之事實。
㈢對此應由原告負舉證責任之事項，原告固提出謝火𥖏於彰化
第十信用合作社所開設0000000000000號帳戶之活期儲蓄存款存摺影本、在和美鎮農會信用部開設之00000000000000號帳戶之活期性存款存摺影本、在彰化銀行開設之00000000000000號帳戶之活期儲蓄存款存摺影本、被告所簽發「支票號碼AH0000000、面額新臺幣貳佰萬元整」之支票影本及錄音譯文等證物為證。惟查：上開存摺影本固得證明於99年7月
22、23日總計有200萬元款項進入謝火𥖏之上開3帳戶內，而兌現被告所簽發之3張支票（即前揭支票號碼為AH0000000、AH0000000及AH0000000，面額分別為50萬、50萬及100萬之支票3紙），又上揭被告所簽發「支票號碼AH0000000、面額新臺幣貳佰萬元整」之支票影本，亦得證明被告有簽發該張支票，而支票作為支付工具之一，固得證明前述簽發票據或支付款項等事實，惟因簽發票據之原因甚多，包括支付買賣價金、租金、甚至擔保債務等，尚無法僅憑被告簽發上開票據之事實，即逕認本件被告簽發票據之原因係為清償借款，尤其，被告與謝火𥖏間有合夥經營放貸事業之關係，為兩造不爭執之事實，則被告所辯其簽發上開支票係為用以擔保謝火𥖏之合夥債權，衡情亦屬可能之原因關係，則究竟被告簽發上開票據是否確為返還向謝火𥖏借用之款項，自應再審酌原告所提其他證據，始得辨明。
㈣而原告另提出前揭錄音譯文為據，經本院當庭勘驗錄音檔案
，勘驗結果如下：「謝鴻銘：你現在說這張票你要怎麼處理？林麗真：我就是說，那時、那時我有跟你老爸講，你要跟我
拿現金，拿那麼多現金我沒辦法啦﹗那是那次200萬先給他，就是「家榮」那條剛好撤銷，他就跟我拿200萬元回去，現在這條我裡面也沒有很多錢，我現在跟你老媽講，說不然，他若要花到錢，我以前是說要處理「鐵棟仔」的票給他，因為你們比較有辦法收，我一個女人比較沒辦法收，咱憑良心講﹗謝林秀琴：那個「鐵棟仔」喔，我那個、那個就不給你收。林麗真：對啦﹗他就是不啦﹗我現在就是看他在艱苦，不然
我「七厄（連音）」現金給你啦﹗我去貸款出來給你們啦﹗謝林秀琴：貸款200萬元要跟我換這一張票回去嗎？林麗真：我貸款百出頭啦﹗我不用貸到200萬啦﹗這樣啦﹗
嘿啦﹗謝林秀琴：你現在多少要？你昨天跟我說要200萬跟我換這一張票回去。
林麗真：對啦﹗我是說處理就全部處理，不要拖拖拉拉，喔
真煩啦﹗」㈤觀之上開錄音檔案勘驗內容，多係針對被告簽發予謝火𥖏之
上開票款交付相關事實，並未提及被告與謝火𥖏間有借貸關係存在，且由上開兌現金額總計200萬元之3紙支票之事實，對照被告當時所述「就是『家榮』那條剛好撤銷，他就跟我拿200萬元回去」等語觀之，應係指被告收回借款人「家榮」（真實年籍姓名不詳）所借之款項後，始得給付謝火𥖏前揭200萬元之票款，而上開向「家榮」所收回之200萬元款項，衡情應屬被告與謝火𥖏合夥經營放貸事業所借出款項之一，則由被告以此兩人合夥事業貸出後收回之款項交付謝火𥖏之事實，可以推認應係被告同意由謝火𥖏先行取回上開合夥財產之一部分，而此筆收回之200萬元款項，本應屬經營合夥事業之被告與謝火𥖏2人公同共有，依據2人各出1半資金之出資比例，2人對於該筆款項實際上應係分別享有2分之1之潛在應有部分，如認為被告係以該筆款項悉數用作返還其對謝火𥖏之借款，無異否認謝火𥖏對於該筆款項有上開2分之1之潛在權利，要與2人合夥事業所生之權利義務關係有異，實際上，亦較無可能發生合夥人之一將合夥財產一部交付另一合夥人，以該合夥財產之全部返還該合夥人對於另一合夥人所借款項之情事，堪認被告交付前開200萬元款項予謝火𥖏，應非作為返還借款之用。
㈥再觀之前揭錄音譯文，被告當時另陳述「現在這條我裡面也
沒有很多錢，我現在跟你老媽講，說不然，他若要花到錢，我以前是說要處理『鐵棟仔』的票給他，因為你們比較有辦法收，我一個女人比較沒辦法收，咱憑良心講﹗」等語，對照出借款項資料影本上記載「鐵棟240萬」等語（附臺灣彰化地方法院檢察署103年度他字第1944號卷第3頁），足認被告對於前揭尚未給付之200萬元票款部分，本係提議同樣要以收回前開合夥事業借予年籍姓名不詳綽號「鐵棟仔」之240萬元欠款支付，揆之前揭㈤部分說明之同一理由，該筆尚未兌現之200萬元票款，衡情應非出於消費借貸法律關係之原因，雖譯文中亦提及謝火𥖏及謝林秀琴拒絕以該筆「鐵棟仔」之欠款支付，此應係該筆款項難以立即回收而謝火𥖏又亟需用錢之故，惟由上揭譯文，均不足證明被告有向謝火𥖏借款400萬元以支付兩人合夥事業之出資額，更遑論此未兌現之200萬元票款與前開已兌現部分係出於相同原因關係，要非被告用以返還向謝火𥖏借貸之款項。
㈦參以證人林俞辰到庭證稱：「（被告訴訟代理人問：當場在
講的時候，這兩百萬的票是什麼錢？）這兩百萬是我媽開給謝火𥖏抵押的，因為謝火𥖏跟我媽有一起做生意，也就是在他們做借貸生意之前有在做類似資源回收的生意，他們把這些賺的錢投入借錢給別人的生意，因為資源回收賺的錢沒有分，都全部投入了借錢給別人的生意，錢都在被告這邊保管，謝火𥖏覺得他沒有保障，所以要求被告要再開票給他，被告就陸續開四百萬的票給謝火𥖏，票也是謝火𥖏帶我媽去銀行申請的。」等語（本院卷第48頁），核與前揭錄音譯文所示意旨較為相符，益徵被告簽發上開面額200萬元支票，並非用以支付其向謝火𥖏借用之款項。
㈧末查原告主張被告與謝火𥖏合夥資本為800萬元，2人各出資
400萬元等情，既然謝火𥖏之出資額亦為400萬元，則被告所簽發上開面額總計400萬元之支票，亦有可能係用以作為擔保分由謝火𥖏出資之400萬元部分，原告前揭所舉證據並無法排除此一可能性，且如原告上開主張除謝火𥖏交付所出資之400萬元外，另400萬元亦係謝火𥖏出借予被告等情為真，則謝火𥖏於兩人合夥之初交付之金錢即高達800萬元，惟依據本件原告所提事證，均無法證明謝火𥖏有交付800萬元或其中400萬元之應由被告出資款項予被告之事實，換言之，本件原告並無法證明所主張借貸關係之要物性，即難認謝火𥖏有出借400萬元予被告之借貸關係存在，從而，原告等本於繼承及民法第478條之借款返還請求權，請求被告返還200萬元借款，自無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告本於借款返還請求權之法律關係，訴請判決如其聲明欄所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 吳曉玟