臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第447號原 告 陳正義被 告 陳和良
周秀里陳玉田共 同訴訟代理人 張方俞律師複 代理人 呂思頡律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國103年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告原起訴聲明為「被告應○○○鄉○○段○○○○號土地，刨除鋪設之鋼筋水泥地與埋設之建築廢棄物全部運除且與鄰地
853 地號土地等高，以利引水灌溉回復土地容許使用；訴訟費用，刨除鋪設之鋼筋水泥地與埋設之建築廢棄物運除費用，土地有遭受污染檢測費與土地改良費用，自點交接管日至恢復土地容許使用日止之地價稅、停耕損失賠償費、擔保費之利息均由被告負擔。」等語，嗣於民國103年5月29日具狀變更聲明為「被告陳和良應給付原告陳正義新臺幣（下同）1,914,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，復於103年8月5日具狀變更聲明為「被告陳和良、陳玉田、周秀里等應共同連帶給付原告陳正義1,914,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，再於103年11月10日具狀變更聲明為「被告應負責恢復彰化縣○○鄉○○段○○○○號回復原狀，清除土石及建築廢棄物等，並覆蓋50公分以上合格無毒土瓖，與鄰地同段853地號土地等高，以符農業使用。」。核為擴張或減縮應受判決事項之聲明，且其基礎事實同一，依前揭規定，原告之變更核屬有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣原告與被告陳和良先前於102年7月2日，在臺灣高等法院臺中分院成立訴訟上和解，和解內容為被告陳和良應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），就其中權利範圍134645分之24248，即面積484.96平方公尺移轉登記予原告，被告陳和良與原告就系爭土地維持共有，並由被告陳和良分管和解筆錄附圖所示A部分；由原告分管B部分。惟系爭土地為農牧用地，原可作農耕使用，且本與相鄰之同段853地號等高，但被告陳和良與被告陳玉田將土地出租被告周秀里，違法作為資源回收場使用，任由人在系爭土地填埋土石，而高出鄰地1公尺以上，致原告分管之土地無法引水灌溉，被告周秀里日前雖已搬遷並拆除違章鐵皮建物，但系爭土地現仍佈滿土石，且週圍水泥檔土牆，並有堆放廢棄物，土質恐已受到污染，爰依民法767條之物上所有權規定，請求被告等回復土地原狀，以排除原告所有權所受之妨害等語。並聲明：被告等應負責恢復彰化縣○○鄉○○段○○○○號回復原狀，清除土石及建築廢棄物等，並覆蓋50公分以上合格無毒土壤，與鄰地同段853地號土地等高，以符農業使用；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）緣被告陳和良之母陳王錢（已歿）生前將己所有系爭土地，其中應有部分中約969.93平方公尺以750萬元出售予蕭富，，但因蕭富、訴外人陳蕭水李與原告就系爭土地之應有部分買賣係共同出資，三人並同意僅推蕭富與陳王錢訂約，嗣後，因故而有解除契約之細故，雖經蕭富向鈞院提起返還價金訴訟，惟嗣後於上訴審審理中達成和解，原告陳正義亦參加該次訴訟上之和解，原告依上揭和解所成立之分管協議，分管附圖B部分，而附圖A部分則歸由被告陳和良分管。原告持上揭和解筆錄復向鈞院聲請強制執行，鈞院已於103年2月11日將附圖B部分點交予原告。
（二）原告與被告陳和良、陳玉田就系爭土地已於前案達成和解，並於和解筆錄中載明「不再互相請求」，對於本件原告即產生拘束力，且原告既於前案中已拋棄其基於系爭土地所生對於被告陳玉田、陳和良得主張之其他權利，準此，自不得基此再行向被告陳玉田、陳和良主張任何權利。又被告陳和良基於所有權人且依上開分管協議，自得依法占有並自由使用收益系爭土地附圖A部分，復得出租予被告周秀里使用，係屬有權占有使用，故原告不得向被告陳和良、周秀里主張排除侵害。又被告陳玉田為被告陳和良之父，雖為陳王錢之法定繼承人之一，惟已將系爭土地分割登記予陳和良，現亦非系爭土地之共有人，且實際上並未占有系爭土地任一部分，故原告主張亦無理由。
（三）再者，原告僅空言指摘其分管之附圖B部分遭受被告等人不法侵害，迄今仍未提出任何證明以實其說，況原告已於103年5月20日言詞辯論中，已自認「被告只有在該圖Ａ區的部分填土」，再再證明被告等人自始未在附圖B部分有任何不法侵害之行為。是系爭土地縱有原告所稱之妨害事實，原告亦未舉證確實為被告等人所為，故原告提起本件訴訟，應無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；願供擔保，請准免宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於102年7月2日與被告陳和良達成和解，約定被告陳和良應將彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，就其中權利範圍134645分之24248，即面積484.96平方公尺移轉登記予原告，被告陳和良與原告就上揭土地維持共有，雙方同意依和解筆錄如附圖所示範圍為分管（即原告取得分管範圍為如附圖所示之B區），被告陳和良並應將屬原告分管之土地點交予原告。
（二）本院已於103年2月11日以102年度司執字第41286號，將上開如附圖所示B部分點交予原告。
四、得心證之理由：
（一）按民法第818條固規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權；同法第821條但書規定：回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。惟上開規定係指共有物尚未經共有人為分管之約定時，始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益，最高法院99年度台上字第2397號判決意旨參照。又共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，固非無權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有，亦有最高法院79年台上字第2336號判決可參。查，原告與被告陳和良先前於102年7月2日，在臺灣高等法院臺中分院成立訴訟上和解，和解內容為被告陳和良應將系爭土地，就其中權利範圍134645分之24248，即面積484.96平方公尺移轉登記予原告，被告陳和良與原告就系爭土地維持共有，並由被告陳和良分管和解筆錄附圖所示A部分；由原告分管和解筆錄附圖所示B部分，為兩造所不爭執，並有和解筆錄附卷可查（見本院卷第14頁至第15頁反面）。是本件原告與被告陳和良既有上述分管之約定，原告自應受其拘束，則被告陳和良基於分管協議，將系爭土地如和解筆錄附圖所示A部分出租予被告周秀里使用，洵屬有據，原告自無從對已分管他共有人使用之土地，再行主張依其個人之意思使用。是原告主張被告三人應負責將系爭土地如和解筆錄附圖所示A部分回復原狀，清除土石及建築廢棄物云云，顯無理由。
（二）按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。又按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限；請求拆屋返還土地之訴，除應以現占有該物之人為被告外，尚須現在占有該物之人有事實上之處分權，否則要不得本於物上請求權，對之請求拆屋並返還土地，最高法院102年度台上字第2053號判決及臺灣高等法院88年度上字第630號判決意旨參照。查，原告所分管使用之系爭土地如和解筆錄附圖所示B部分，業經本院於103年2月11日以102年度司執字第41286號點交予原告，已如前述，而上開點交予原告使用之土地，經本院於103年6月16日至現場勘驗，該土地為填土空地，即卷附彰化縣田中地政事務所土地複丈成果圖編號C之部分，是原告所分管之土地，確有遭人以填土之方式占用。惟拆除物品，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限，故本件應審究，原告所起訴之被告三人是否為上開填土物品之所有權或事實上處分權人。
（三）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告訴請被告三人刨除如前揭和解筆錄附圖所示B部分地上之填土物品，自應舉證證明被告三人為上開填土物品之所有權或事實上處分權人。經查，原告雖多次主張如和解筆錄附圖所示B部分之現狀與81年間之土地狀態不同，而認遭人填土，惟原告自始至終均未能舉證如和解筆錄附圖所示B部分之填土為何人所為，核與證人蕭仁賢於本院審理時證稱：沒有看到何人在854地號土地上面填土，亦不曉得何時遭人填土等語大致相符（見本院卷第233頁），是原告未能舉證被告三人乃上開填土物品之所有權或事實上處分權人。再依被告等所提出之農地租賃契約書所示（見本院卷第153至156頁），被告陳和良之母陳王錢係自86年11月15日起，將彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（即重測後之本件○○段000地號）之部分土地出租予第三人邱群供作廢棄物堆置場使用，足認81年至今，尚有陳王錢、邱群等其他第三人使用該土地，該填土行為並非當然為被告三人所為。至原告雖聲請傳喚被告三人出庭作證，惟按證人須係訴訟關係以外之第三人，當事人及當事人同視之法定代理人均無證人資格，不得就該訴訟為證人，最高法院著有73年台上第4537號判決可參。依前開判決意旨，被告三人為本件之當事人，自無從為證人，本院認原告就此之聲請不應允許，附此敘明。
（四）綜上所述，原告主張被告三人應就系爭土地之全部回復原狀，委無足採。從而，原告依民法第767條之規定，請求被告等將系爭土地上之土石及建築廢棄物清除，並覆蓋50公分以上合格無毒土壤，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 李善植以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 游峻弦