臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第547號原 告 賴昱蓁訴訟代理人 廖健智律師複代理人 白佩鈺律師被 告 鍾雲城訴訟代理人 林俊雄律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國104年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣坐落於○○鎮○○段○○○○○號之土地及其上建號163、
164、165、166、171號之房屋（下稱系爭房地）所有權原，分別屬於訴外人賴木道、王翠萱所有，依賴木道、王翠萱與被告於民國101年10月01日簽立之補充協議書第3條：
「乙方（即賴坤銘、賴木道、姜明佳、王翠萱）應將依第一項協議書尚未過戶之A部分十二戶半，於本補充協議書簽定後二個月內，將移轉登記所需文件交付於甲方（即鍾雲城）或其指定之人。如不能於二個月交付移轉登記文件並將建物騰空交付甲方，乙方應給付懲罰性違約金伍佰萬於甲方。丙方（即賴科廷）於受讓甲方之債權後，不得以該債權對甲方受讓之土地、建物主張任何權利或聲請強制執行。」，約定授權被告得以實際處分系爭房地，賴木道等亦有配合移轉登記系爭房地之義務。又101年11月21日，由賣方代表人即被告出具授權書授權訴外人劉拍達及孫志爽代書代理處分上開房地，是當日由劉拍達及孫志爽代書代理簽署，兩造間成立系爭房地之不動產買賣契約（下稱系爭契約）。
（二）被告負有依系爭不動產買賣契約第四條第一項第（一）款之約定，於原告給付尾款前，應塗銷抵押權之義務：
1.按系爭契約第四條第一項第 (一)款：「賣方應於買方給付尾款前清償，並辦竣塗銷登記。(私人設定鍾雲城部分)」，合約字義已可明確判斷塗銷之抵押權即係指私人設定鍾雲城部份，又既言明買方給付尾款「前」，則被告自有於原告給付尾款前先行塗銷抵押權之義務是明。
2.至於被告於答辯（一）狀援引系爭契約第九條：「本約標的物除另有約定外，賣方應於買方給付尾款之同時，騰遷完畢點交予買方使用管業。點交時如有未搬離之物件，視同棄物處理，清理費用由賣方負擔」之規定，抗辯系爭房地之所有權業已移轉登記於原告所有，系爭房地亦騰空交付原告管業，然原告履經催促，皆不願付清尾款，被告恐原告若將系爭房地又出售，其尾款勢有不獲清償之虞，乃未塗銷抵押權云云。然查，系爭契約固有約定尾款給付與系爭房地之交付，係屬同時履行之關係，被告或得以房地已交付為由要求原告給付尾款（原告有爭執，容後陳述），然究與尾款給付、塗銷抵押權之先後、同時之論述無關，被告就抵押權之塗銷義務，仍應依系爭契約第四條第一項第(一)款之約定，於給付尾款前即應先行塗銷。
3.至於被告抗辯如抵押權塗銷，則尾款有不獲清償之虞云云，更不應作為判斷給付尾款與塗銷抵押權之先後順序之依據。蓋買賣雙方當事人之權利義務關係、各自之風險承擔，悉以雙方於不動產買賣契約成立時所書立之書面文件作為論斷，如容認自認受有風險之一方，得於訴訟中以其受有危險為理由，作為推翻合約約定之論據，則置當事人雙方於簽約時合意之意思表示內容於不顧，亦於法不合。
4.被告如欲降低或免除履約之風險，大可於買賣契約簽訂時，依序先以塗銷被告抵押權設定，次於產權移轉登記前要求原告確實取得金融機構核撥撥款後，始就產權移轉登記與設定原告貸款機構之抵押權連件辦理，原告向金融機構申請之抵押貸款則逕撥付被告帳戶以抵償尾款，即可免除兩造於不動產交易中之風險。然被告於簽訂系爭契約時，聘有孫志爽代書到場，又就系爭不動產前後之處理，均委託被告訴訟代理人參與，竟於簽約時不顧慮自身風險，再於臨訟之際以若先塗銷抵押權，尾款有無法受償之風險，反推尾款應先於抵押權之塗銷，豈非本末倒置。
（三）系爭不動產買賣契約書第四條第一項第 (二)款僅係就尾款，應由原告以向金融機構貸款清償所為之約定，與系爭抵押權應於何時塗銷無涉：
1.被告於民事答辯暨聲請調查證據狀，事實理由欄二、以「系爭契約書第四條共有三款，該三款各代表相異之買方給付尾款方式及賣方應塗銷其抵押權之情況，亦即該（一）
（二）（三）款係視買方之尾款給付方式，而決定買方應於何時塗銷其抵押權，三款各為不同之情狀。茲兩造並未就三款中任一款予以勾選，或以任何方式明白表示係以何款之方式辦理，則原告執第一款之文字而謂被告應與原告給付尾款前即塗銷抵押權，誠非的論」云云，資為抗辯。
2.惟查，系爭契約第四條第一項第 (一)款空白內載明「尾」字，又於下方空白處以括號註記「私人設定鍾雲城部份」；另於第（二）款空白內載明「尾」字，豈可謂兩造並未就三款中任一款勾選，或以任何方式明白表示係以何款方式辦理。
3.次查，系爭契約第四條第一項第 (一)款及第（二）款係規定不同之情況，第（一）款已約明賣方應於買方給付尾款前即塗銷私人設定即原告鍾雲城部份之抵押權；至於第二款則在約明，買方就尾款之給付，係以向原貸款機構處由買方辦理貸款以清償。為何系爭契約會就被告之抵押權約明於尾款給付前塗銷，尾款則另約定以貸款方式支應。係因依照現今金融實務，如賣方就買賣標的物於買賣契約成立當時尚有金融機構抵押借款未清償，則由買方向賣方原貸款銀行或買方自行向其他金融機構以買賣標的物預先辦理貸款審核，於核准撥款後於產權移轉登記於買方同時，連件辦理買方貸款機構之第二順位抵押權設定，再由買方貸款機構撥付貸款清償賣方之前順位金融機構之貸款，然買方之金融機構願意代償之賣方貸款，僅限於賣方貸款之債權人為金融機構，茲以金融機構間之相互信賴及金融機構之交易融通，足以確保代償後，賣方金融機構將本於誠意出具塗銷抵押權同意書，交由買方貸款機構據以向地政機關塗銷抵押權，使買方貸款機構由二順位抵押權提昇為一順位抵押權。茲因系爭買賣標的物尚有私人設定，抵押權人為被告，則原告勢不可能於被告塗銷抵押權之前，得持系爭買賣標的物取得金融機構之貸款，如何以貸款金額繳付尾款。此亦係為何系爭契約第四條第一項第一款及第二款，分別就抵押權塗銷及尾款給付分別列舉之原因。
（四）證人孫志爽之證述，不僅昧於地政士專業及實務，更有刻意維護被告之嫌：
1.「（被告訴代：）提示買賣契約書，關於塗銷抵押權設定及貸款約定是如何的？（證人答）如果要辦理貸款，銀行准了，我們配合塗銷，給我們取款條，匯款給我們，如果銀行不准，到契約日期要以現金交付，一般約在地政事務所，一手交錢、一手塗銷，塗銷證件要備齊，本件也是這樣。（原告訴代：）還沒有塗銷私人設定，可向銀行貸款嗎？（證人答）可以。」，依上開所述可知金融機構不會也無法代償非金融機構之抵押權人，否則，如金融機構撥款於非金融機構之抵押權人，該抵押權人如屆時拒絕出具清償證明，則代償之金融機構豈不需要對抵押權人提起塗銷抵押權之訴訟？
2.「（原告訴代：）請看系爭契約第四條，為何會有括弧寫設定鍾雲城？（證人答）假如沒辦理貸款就一手交錢、一手塗銷。（原告訴代）當時有關抵押權約定內容，有包括這三款約定？（證人答）都適用，就區分有無貸款」。系爭契約第四條第一項（一）及（二）分別規範尾款給付前塗銷抵押權之義務及尾款，係由買方辦理貸款清償，兩款適用之情形顯不相同，證人所述已混淆第一款及第二款之適用，此由文義解讀即可知悉。
3.如鈞院就此部份仍有疑義，可函詢經常代理買方辦理銀行貸款業務之台中市地政士公會（台中市○區○○路○段000號8樓之1）及中華民國銀行商業同業公會（設台北市○○區○○街○號3樓）即可知悉，無庸爭論。
（五）原告尚未給付之尾款，應扣除被告未依約移轉停車位所有權及交付停車位使用權之價值減損：
1.訴外人劉拍達有權代理被告簽署原證六所示之協議書：被告於本件不動產買賣事件，業已授權訴外人劉拍達全權代理，並將授權期限延長至102年12月30日，故訴外人劉拍達自有其權限代理被告處理本件買賣之所有行為。
2.縱認訴外人劉拍達並無代理被告簽立原證六之協議書，然被告應有民法第169條表見代理之適用，對於劉拍達仍應負授權人之責任：按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第169條定有明文。又按「民法第169條雖明定由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，然必須表見代理人以本人名義為代理行為，始符合該條之規定。又主張本人應負授權人責任者，自應就表見代理之事實負舉證責任。」最高法院103年台上字第419號判決有所闡明。次按「所謂表見代理，係指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，則應對第三人負授權人之責任。然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，若其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，則應負授權人之責任，以保護善意第三人。」臺灣高等法院臺中分院102年勞上易字第18號民事判決有所闡明。雖被告抗辯訴外人劉拍達授權期限僅有到102年1月30日，然本件買賣契約因為賴木道、賴科廷有延誤到（此經證人到庭證述，故有延後簽例如原證五之同意書），故雙方應可預見系爭買賣事件無法至102年1月30日前圓滿解決，且訴外人劉拍達又自行於授權書上記載本授權期限延至102年12月30日止，並有劉拍達本人簽章及蓋手印，故原告自會相信訴外人劉拍達有取得被告之授權延長至102年12月30 日止。換言之，被告雖主張訴外人劉拍達於102年1月30日後，未取得被告之授權處理本件買賣契約，然從本件買賣從一開始即是由被告授權訴外人劉拍達全權處理，被告自須負授權人責任。故訴外人劉拍達於102年5月22日與原告所簽立原證六之協議書，雙方同意減少系爭不動產買賣價金，被告自須受到訴外人劉拍達表見代理人之拘束，負起本人之責。系爭不動產買賣價金已，因減少車位價款，而調整為547萬元（原為637萬元)，扣除原告已給付之價款，僅餘尾款396萬元未給付（尚應扣除逾期塗銷抵押權之違約金）。
3.縱原證六之協議書不生拘束被告之效力，然被告確實並未依約移轉車位所有權及交付車位使用權於原告，原告自得依債務不履行及買賣之法律關係主張減少價金，以該三個停車位減少價金合計新台幣90萬元，符合一般市場價值堪認允當。
（六）原告雖主張被告有先行塗銷抵押權之義務，然若鈞院審認原告有先或同時給付尾款之義務，亦應為對待給付之判決：蓋本件原告聲明請求給付，被告為同時履行之抗辯，法院認其抗辯有理由時，應為「原告提出對待給付之同時，被告應向原告給付」之判決。本件被告有塗銷抵押權之義務已如前述，然被告既經定期催告而未履行契約義務，應支付103年4月7日起至塗銷抵押權之日止，按日支付5470元違約金。並聲明︰1.被告將附表所示土地及建物之抵押權設定登記予以塗銷。2.被告應給付原告自103年4月7日至塗銷抵押權之日止，按日計算5,470元之違約金。3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯稱︰
（一）否認兩造間之關於坐○○○鎮○○段○○○○○號之土地及其上建號163、164、165、166、171之房屋之買賣價金已調整為547萬元。原告為此主張，無非係據原證六之協議書，為查該紙協議書係由訴外人劉拍達以賣方代理人之名義與原告所簽具，並未經被告同意。再者，被告固曾於101年11月21日授權劉拍達為上開房地買賣事宜之乙方代理人，然其代理期限僅至102年元月31日，有原證三授權書之授權事項一第四行之記載可證。則於該日後，劉柏達已不具被告代理人身份，其和原告所為之任何法律行為，若以被告代理人名義行之，皆屬無權代理。劉柏達代原告轉交前述買賣價金予被告，被告自無不予以收受之理，但尚非承認劉柏達續有代理之權限。是原證五之收據（兼同意書）及原證七之協議書分別為劉柏達於102年2月6日及102年5月22日所簽，已逾劉柏達代理期間，對被告自不生效力。準此，原告執原證六之協議書主張買賣價金調整，顯非的論。又原證五劉柏達所立之收據（兼同意書）其內容係載「且本人於簽收後同意逕為辦理抵押權塗銷即私人設定債權人賴科廷（代表人賴坤銘係本票受票人）之部分，並保證其他債務與買方賴昱蓁小姐無涉。」云云，顯和系爭抵押權無關。
（二）再者，證人劉拍達到庭結證稱：「（問：提示原證六協議書，該協議書由來請說明？）這份協議書，當時做買賣被告與賴木道說有11個車位使用權，原告認為有3個車位，後來賴木道有個哥哥或弟弟佔用車位，才想辦法解決。」「（問：這個協議書簽立102年5月21日，當時有無代理權限?）沒有，代理權已經過期。當時我與原告討論，我認為這個方式行得通，我在想回去與被告討論，但被告並沒有同意。」「（問：簽立協議書前，被告知道協商內容?）不知道。」「（問：原證三授權事項欄，有一行手寫的字延至102年12月30日止並有劉拍達簽名及蓋手印?）這是我寫的，原告叫我補上去簽給他，這是後來才補的。手印是我的，這行字沒有經過被告同意。」等語。查，依原證三之授權書，被告就系爭房地買賣授權劉拍達代理權限之日期明確記載至民國（下同）102年元月31日，是原告明知劉拍達逾此日期即無代理被告權限。原告為使劉拍達對其所作承諾能對被告發生效力，乃要求劉拍達於原證三授權書之授權事項欄加註「延至102年12月30日止」等字，但其既非被告事先授權，事後又未得被告同意，「延長授權期限」之約定，自不能拘束被告。則劉拍達有權代理被告之日期仍止於102年元月31日，而原證六之協議書係立於102年5月22日，劉拍達其時已無權代理被告，該協議書內容劉拍達稱被告並不同意，其內容不能拘束被告，自不待言。亦即，兩造買賣價金為買賣契約書所約定之新台幣637萬元，而非原告援原證六之協議書內容所主張之547萬元。
（三）原告為本件請求，所據者為系爭契約書第四條第一項第（一）款原證五之收據（兼同意書）及系爭契約書第十條第三項等約定。經查，原證五之收據（兼同意書）為劉拍達以自己名義所簽立，自和被告無涉，原告無由以其內容對被告為主張。復次，系爭契約書第四條共有三款，該三款各代表相異之買方給付尾款方式及賣方應塗銷其抵押權之情況，亦即該（一）（二）（三）款係視買方之給付尾款方式，而決定買方應於何時塗銷其抵押權，三款各為不同之情狀。茲兩造並未就三款中任一款予以勾選或以任何方式明白表示係以何款之方式辦理，則原告執第一款之文字而謂被告應與原告給付尾款前即塗銷系爭抵押權，誠非的論。況依系爭契約書第三條付款約定之尾款欄，明載民國102年元月20日前，所有權移轉完竣後，賣方依約第九條規定點交標的物予買方之同時，買方以現金、即期票據或依本約第四條規定辦理之。按本件系爭房地已移轉原告及其所指定之第三人，且完成占有之移轉，則依系爭契約第三條之尾款給付約定事項，原告應即付清尾款，但原告並未給付尾款，易言之，係原告遲延給付在先，何能指責被告於原告未給付尾款前應先為抵押權之塗銷。況且，據原證一之土地及建物登記簿謄本之他項權利部分之記載可知被告鍾雲城乃抵押權人，並無未有以買賣標的物設定抵押權之貸款債務，亦即被告並未處於有貸款債務未償而須先為清償後塗銷抵押權之狀態，和契約書第四條第一項第一款所指之尚有貸款未清償及應於給付尾款前清償貸款債務以塗銷抵押權者，互不相侔。是該條所指之出賣人應負塗銷義務者，當非指被告鍾雲城而言。
（四）原告固於103年3月28日以台中何厝00024存證信函致被告，宣稱其欲給付尾款請求被告塗銷系爭抵押權，然而原告所欲給付之尾款係以買賣總價款547萬元計算扣除其已給付價款後之尾款此觀乎其起訴狀所述，即知其然。按原告所憑者乃劉拍達所簽具之原證六所示之同意書，劉拍達為同意書內容之意思表示，並未經被告授權，對被告不生效力，已如前述，是原告既無給付全部尾款之意（按全部尾款為以總價金637萬元，扣除原告已給付款），縱依前揭系爭契約書第三條第（一）款之約定，被告亦無塗銷系爭抵押權之義務。蓋依該條款之約定，必原告已備妥全部尾款欲行給付，被告方有塗銷系爭抵押權之義務。從而，原告既無意給付全部尾款，何有權利要求被告塗銷系爭抵押權，亦即被告並未違背系爭契約書第四條第一項第一款約定之義務，則原告依契約書第十條第二項之約定，而為本件請求，自無理由。
（五）原告主張應塗銷系爭抵押權，所據者為系爭契約第四條第一項第 (一)款所載：「賣方應於買方給付尾款前清償，並辦竣塗銷登記（私人設定鍾雲城部份）。」惟查，系爭契約書第九條買賣雙方亦約定：「本約標的物除另有約定外，賣方應於買方給付尾款之同時，騰遷完畢點交予買方使用管業。點交時如有未搬離之物件，視同廢棄物處理，清理費用由賣方負擔。」經查，系爭房地之所有權業已移轉登記於原告所有，系爭房地亦騰空交付原告管業，然原告屢經催促皆不願付清尾款，被告恐原告若將系爭地又出售，其尾款勢有不獲清償之虞，乃未塗銷系爭抵押權，藉以約束原告，俾擔保其尾款請求權。易言之，被告已依約將系爭房地之所有權移轉登記於原告所有，並交付原告占有，倘亦塗銷系爭抵押權，則被告完全履行其義務，原告取得系爭房地完整之權利，然原告卻仍有高達近400萬元之價金未為給付，被告為保障其尾款請求權，自有合法之理由不塗銷系爭抵押權。要言之，係因原告拒絕尾款之給付，被告為保自身權益，乃未塗銷系爭抵押權，是應認被告之未為塗銷，有合法正當之理由而無可歸責。良以，買賣為典型之雙務契約，依法買賣雙方並應同時履行其主給付義務。本件被告業依約移轉系爭房地之所有權及占有於原告，原告卻僅給付被告151萬元後，即拒絕給付近400萬元之尾款，甚且要求被告為完全之給付，顯有違買賣契約應同時履行之本旨。是原告所為本件之請求，顯皆於法不合。並聲明︰原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）原告主張坐落於○○鎮○○段○○○○○號之土地及其上建號163、164、165、166、171號之系爭房地所有權原分別屬於訴外人賴木道、王翠萱所有，依賴木道、王翠萱與被告於101年10月01日簽立之補充協議書第3條約定，授權被告得實際處分系爭房地，賴木道等亦有配合移轉登記系爭房地之義務，又同年11月21日，由賣方代表人即被告出具授權書授權訴外人劉拍達及孫志爽代書代理處分上開房地，是當日由劉拍達及孫志爽代書代理簽署，兩造間成立系爭房地之不動產買賣契約，原告並已先給付價金41萬元等情，業據提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、補充協議書、授權書、不動產買賣契約書、收據、支票為證，並為被告所不爭執，此部分堪信為真正。
（二）另原告主張系爭房地原約定買賣價金為637萬元，嗣兩造合意減縮為547萬元，並提出協議書為憑，惟為被告所否認上情。查系爭契約係由被告授權訴外人劉拍達代理簽約，此有授權書、不動產買賣契約書在卷可稽，觀之該授權書內容，被告係授權劉拍達為系爭房地買賣之法律行為，且授予代理權至102年1月31日止。而原告所提出之協議書內容，係另約定系爭房地所附停車位之處理問題，此部分是否仍屬於被告授權書所約定不動產買賣之授權範圍內，已非無疑問。況且該協議書簽定日期為102年5月22日，更已逾被告授權之期間，此參諸證人劉拍達到庭證稱︰「（被告訴代︰剛才提示原證三之授權書，上面寫的授權日期到102年1月31日，原證五收據上102年2月6日，你剛才講簽立收據及同意書時，還有代理權？）本來買賣到102年1月31日，後來賴木道、賴科廷有延誤到，簽立原證五這張除了被告外，當事人及雙方代書都在場。（被告訴代︰提示原證六協議書，該協議書由來，請說明？）這份協議書，當時做買賣被告與賴木道說有11個車位使用權，原告認為有3個車位，後來賴木道有個哥哥或弟弟占住車位，才想辦法解決。（被告訴代︰這協議書簽立102年5月21日，當時有無代理權限？）沒有，代理權已經過期。當時我與原告討論，我認為這個方式行得通，我在想回去跟被告討論，但被告並沒有同意。（被告訴代︰簽立協議書前，被告知道協商內容？）不知道。」等語（參本院103年12月15日言詞辯論筆錄）以觀，可徵劉拍達與原告簽立協議書時，並未獲被告授權，而原告無論係簽立系爭契約或協議書之時，本應先確認劉拍達是否具有代理權，且被告亦不知劉拍達另與原告簽立協議書一事，故此部分應無表見代理之問題。是以，協議書所訂系爭房地買賣價金，予減縮為547萬元，在被告尚未承認劉拍達之代理前，對被告尚不生效力。
（三）又原告主張被告依系爭契約約定，應負有塗銷系爭房地上之抵押權設定等情，亦為被告所否認。查系爭系約第四條約定︰「一、賣方原有抵押權設定之未償債務新台幣【
】元整，雙方同意依如下方方式之一辦理︰㈠賣方應於買方給付【尾】款前清償，並辦竣塗銷登記（私人設定鍾雲城部分）。㈡雙方同意給付【尾】款時，會同至原貸款機構（人）處由買方代為清償原貸款，並以該代償款來抵付該期款。㈢買方以本標第物向貸款機構貸款來代償前述未償債務，並以該代償款來抵付尾款，如有不足買方應於代償之同時一次補足，並塗銷原抵押權。...」，復參諸契約後備註另記載︰「...d.私人設定鍾雲城部分，需於抵押權設定時，連件辦理抵押權塗銷，並由孫志爽地政士協助共同辦理。」，該三款並未勾選任何一款，可徵被告並未負有先塗銷系爭房地抵押權之義務，僅能謂於原告已備妥尾款，或代為清償賣方原貸款之同時，始有辦理塗銷抵押權之義務。難認被告有先行塗銷系爭抵押權登記義務，原告始有給付尾款之情事。此亦核與證人孫志爽到庭證稱︰「（被告訴代︰提示買賣契約書，關於塗銷抵押權設定及貸款約定是如何約定？）如果要辦理貸款，銀行准了，我們配合塗銷，給我們取款條，匯款給我們；如果銀行不准，到契約日期要以現金交付。一般約在地政事務所，一手交錢、一手塗銷，塗銷證件要備齊，本件也是這樣。（被告訴代︰本件原告這邊有去辦理貸款嗎？）有，因為原告貸款額度不滿意，銀行就沒有貸款成功。（被告訴代︰後來原告有提出現金要給付嗎？）有，但因為後來有車位問題，所以沒有給付。（原告訴代︰提示原證四系爭買賣契約書第四條第一款，系爭房地買賣當時有無私人設定？）有，被告。（原告訴代︰還沒有塗銷私人設定，可向銀行貸款嗎？）可以。（原告訴代︰私人設定部分，你跟銀行辦貸款如何代償？）銀行准了，同時辦理塗銷，讓銀行變成第一順位。（原告訴代︰請看系爭契約第四條，為何會有括弧寫設定鍾雲城？）假如沒辦理貸款就一手交錢、一手塗銷。（原告訴代︰當時有關抵押權約定內容，有包括這三款約定？）都適用，就區分有無貸款。（原告訴代︰請看後面備註欄d，當時加註這些文字你暸解嗎？）暸解，如果銀行辦貸款准了，同時把這部分塗銷。」等語相符。縱然依原告所述，被告在未塗銷系爭房地之抵押權前，金融實務上因信賴問題，就系爭房地仍存有抵押權設定，能否同時辦理塗銷抵押、設定抵押貸款，係屬原告自己應克服之問題，且契約就此情形亦未有例外約定，兩造仍應循契約內容條款履行。況且，如依原告所述，其已認定系爭房地買賣契約價金縮減為547萬元（已給付151萬元)，然被告仍認為買賣價金仍為637萬元，已如前述，其間差額90萬元，乃在於原告是否擁有3個停車位使用權之爭議。惟原告既無依637萬元價金給付尾款（即596萬元，扣除已給付之151萬元）之意思，揆諸系爭買賣契約內容，被告更無先予塗銷系爭房地抵押權之義務，故原告該部分所述，尚無可採。
（四）再原告主張被告未依約塗銷系爭房地之抵押權，依系爭契約第10條第3項約定，應以547萬元計算每日1%之違約金云云。惟系爭買賣契約原約定系爭房地之買賣價金為637萬元，被告否認有改為547萬元，至於原告與訴外人劉拍達訂立協議書約定價額改為547萬元，被告未予承認前，難認為生效力。則原告自行設定以547萬元為買賣價金之全額，與先前簽定系爭買賣契約內容有異；另據系爭契約內容及加載之備註，亦可知被告並無先負塗銷系爭房地抵押權登記之義務，至多係於原告願支付全部尾款，被告始負塗銷責任，然原告既自己認為買賣價金已變更，不認為價金為原先596萬元之意思，兩造0生爭議，更徵被告未塗銷系爭房地之抵押權，此事由並不可歸責於被告，且無違反系爭契約第10條第2款之情事，故原告依系爭契約同條第3款約定請求被告賠償違約金，亦失所據。
（五）綜上所述，本件被告並無先予塗銷系爭房地抵押權之義務，又原告認系爭買賣契約原先約定價金637萬元，已變更減少90萬元，成為547萬元，然此為被告所否認，雙方對此有爭執，則原告依此計價請求被告應將系爭房地之抵押權設定登記予以塗銷（或同時履行抗辯之履行，然涉及另有賣方訴外人賴木道、王翠萱，原告所稱同時履行之判決給付，亦容有未合），並給付原告自103年4月7日至塗銷抵押權之日止，按日計算5,470元之違約金，均無理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：第78條。中 華 民 國 104 年 1 月 26 日
民事第三庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 1 月 26 日
書記官 張清秀