臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第572號原 告 台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄訴訟代理人 陳東欣被 告 陳文賓
王許秀足上 一 人訴訟代理人 張永昌律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國104年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，
不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查：本件原告主張其為被告陳文賓之債權人，而原告之債權得否滿足，端視得否強制執行被告陳文賓之財產受償而定，故被告陳文賓將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地所有權應有部分316/2090（下稱系爭土地應有部分），於民國89年8月21日，以被告王許秀足為抵押權人，向彰化縣鹿港地政事務所設定登記之抵押權（收件文號：89年鹿登資字第082120號，下稱系爭抵押權），所擔保之最高限額新臺幣（下同）120萬元債權（下稱系爭擔保債權）存否，將影響原告受償之可能性，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，依前揭規定及說明，應認原告請求確認系爭抵押權不存在，有確認利益。
原告聲明：㈠確認系爭抵押權不存在；㈡被告王許秀足應將系爭抵押權設定登記塗銷。陳述：
㈠被告陳文賓向訴外人台新銀行申請現金卡使用，自94年12月
25日起未依約繳款，經台新銀行將其債權讓與原告，原告再聲請臺灣高雄地方法院核發102年度司促字第18229號支付命令，業已確定。被告至103年4月16日止，尚有149,020元及其中146,745元自94年12月25日起至清償日止按年息20％計算之利息未還。原告以前開確定之支付命令為執行名義，聲請本院民事執行處（下稱執行法院）對被告陳文賓所有之系爭土地應有部分強制執行（案號為102年度司執字第13780號，下稱系爭執行事件），惟其已於89年8月21日，與被告王許秀足通謀虛偽意思表示，以被告王許秀足為抵押權人，向彰化縣鹿港地政事務所設定登記系爭抵押權，擔保最高限額為120萬元之債權，執行法院因而僅能核發債權憑證，致原告迄未受償。
㈡被告王許秀足未在系爭執行事件行使權利，系爭抵押權應係
通謀虛偽意思表思所為登記。又系爭抵押權之存續期間自89年8月13日起至89年11月13日止，清償日期為89年11月13日，至今已久，依最高限額抵押權之性質，於設定之初，固不必有債權存在，惟於存續期間，其債權具有流動性，並於89年11月13日屆滿時，消失其流動性，抵押權擔保之債權由不特定債權變為特定債權，回復抵押權之從屬性，如系爭擔保債權為真，被告陳文賓當不至於未曾清償，被告王許秀足亦不至於在系爭執行事件怠於行使權利，並可推系爭抵押權縱非通謀虛偽設定，已因系爭擔保債權之清償而消滅。被告王許秀足申設之高雄市第三信用合作社鼓山分社（下稱高雄三信合作社）帳戶雖於89年8月9日、89年10月20日先後匯出25萬元、50萬元，惟金額不足120萬元，且受領對象不明，其與被告陳文賓如何以帳戶往來金錢，復未陳述明確，其與被告陳文賓之配偶蘇美玲之金錢往來部分，又不能證明被告間有消費借貸關係，況被告王許秀足於94年11月18日、94年12月14日匯款予蘇美玲部分，係發生於系爭抵押權之存續期間屆滿之後，不在系爭抵押權擔保之範圍。依抵押權之從屬性，系爭抵押權不存在。被告如主張系爭抵押權存在，依最高法院20年上字第709號判例、42年台上字第170號判判，應負舉證責任。
㈢系爭抵押權不存在，然被告陳文賓怠於回復原狀，為此請求
確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條規定，代位被告陳文賓，請求被告王許秀足將系爭抵押權之設定登記塗銷。
被告陳文賓聲明：原告之訴駁回。陳述：被告陳文賓於89年間
為經營童裝生意，將系爭土地以200萬元出賣予叔父，再以定金10萬元承租店面著手裝潢，詎料叔父嗣後悔約，被告陳文賓恐有虧損，只得向被告王許秀足以匯款方式借款120萬元，並約定每月利息約2萬餘元，惟未約定清償期，被告陳文賓另簽發交付本票及設定系爭抵押權以供擔保。被告陳文賓借款後歷經1年餘，無力支付利息，又因系爭土地之其餘共有人反對出賣應有部分，未能將之作價移轉為被告王許秀足所有，以代清償。被告彼此為好友，被告王許秀足不急於行使系爭抵押權，迄今始未塗銷。
被告王許秀足聲明：原告之訴駁回。陳述：被告陳文賓所述借
款及設定系爭抵押權之過程屬實，印象中被告王許秀足當時似係由高雄三信合作社提款，匯入被告陳文賓配偶蘇美玲之帳戶，其後於94年11月18日、94年12月14日，亦曾透過蘇美玲之帳戶，借款予被告陳文賓。系爭抵押權與系爭擔保債權確係存在，並無不成立或消滅之情形。
兩造不爭執之事實：
㈠被告陳文賓積欠原告債務，經原告聲請臺灣高雄地方法院核
發102年度司促字第18229號支付命令，命被告陳文賓向原告給付189,390元，並賠償程序費用500元，業已確定。原告以前揭確定之支付命令為執行名義，於系爭執行事件聲請對被告陳文賓所有之系爭土地應有部分強制執行，因拍賣無實益，由執行法院核發債權憑證，被告應給付原告149,020元，及其中146,745元自94年12月25日起至清償日止按年息20％計算之利息，並賠償程序費用500元，原告迄未受償（見系爭執行事件卷及本院卷第39至42、48至49頁）。
㈡被告陳文賓將其所有系爭土地應有部分，於89年8月21日，
以被告王許秀足為抵押權人，向彰化縣鹿港地政事務所設定登記系爭抵押權，擔保最高限額為120萬元之債權，系爭抵押權之存續期間自89年8月13日起至89年11月13日止，清償日期為89年11月13日（本院彰化簡易庭卷第10頁）。㈢被告陳文賓申設之郵局帳戶於89年間未有相當於120萬元金額之借款存入（本院卷第67至68頁）。
㈣被告王許秀足申設之高雄三信合作社帳戶於89年8月9日、89
年10月20日先後匯出25萬元、50萬元，惟受領對象不明；其再於94年11月18日、94年12月14日先後匯出145,000元、42萬元予被告陳文賓之配偶蘇美玲（本院卷第82至84、99頁）。
㈤被告王許秀足於系爭執行事件，提出被告陳文賓簽發交付、
面額為100萬元之本票，及抵押權設定契約書、他項權利證明書，聲明參與分配（本院卷第43至47頁）。
本件主要爭點：
㈠原告主張系爭抵押權為通謀虛偽意思表示而不存在，或因系
爭擔保債權業已清償而不存在之事實，是否應由被告負舉證責任？㈡系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示而不存在？㈢系爭抵押權是否因系爭擔保債權業已清償而不存在？㈣系爭抵押權如不存在，原告得否代位請求塗銷系爭抵押權？民法第87條第1項前段規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意
思表示者，其意思表示無效」。依最高法院48年台上字第29號判例，「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」。經查：
㈠本件原告主張被告間之系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，依前揭說明，自應由原告負舉證責任。
㈡原告雖引最高法院20年上字第709號判例、42年台上字第170號判判，主張應由被告負舉證責任，然而：
1.最高法院20年上字第709號判例謂，「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」，係就原告與被告間法律關係是否不成立所為立論，與本件原告係就共同被告間（而非原告與被告間）法律關係不存在有所主張者，尚有不同。
2.最高法院42年台上字第170號判例謂，「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，其判決理由認為，「本件上訴人前因對被上訴人吳閩享有債權，請求強制執行，旋被上訴人王新科認彼對吳閩亦有抵押債權，並經成立調解，請求參加分配，依強制執行法第三十六條之規定，王新科如認其債權為存在，固應由王新科起訴，然上訴人既以王新科之債權關係為不存在，提起訴訟，依上說明，仍應由王新科證明其法律關係存在，原判謂上訴人未能證明其主張，認其應負舉證證明，被上訴人間債權債務不存在之責任，於法已有未合」，係針對被告主張其有抵押債權，請求參加分配所為立論，此與本件之訴訟標的及原因事實有別，仍難引為本件之舉證責任分配依據。
3.最高法院48年台上字第29號判例，其判決理由認為，「原判決謂被上訴人以上訴人間就系爭土地設定抵押權之時間、方法，與洪林昭容與案外人李錦增間虛設抵押權情形並無二致，顯屬上訴人間通謀而為虛偽之意思表示。上訴人則主張確有借貸新臺幣一萬元之事實，並提出臺中地方法院檢察官不起訴處分書抄本一件為證云云。是兩造情詞各執，原審雖認定上訴人提出之不起訴處分書不足為上訴人有利之證明，又上訴人所舉證人李樹枝、李春風之證言亦不足採信。但查第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，則與本件之訴訟標的及原因事實相類，且係最高法院較近之判例見解，自應予以採用。
4.是原告主張系爭抵押權為通謀虛偽意思表示而不存在，或因系爭擔保債權業已清償而不存在之事實，應由原告負舉證責任。原告謂應由被告負舉證責任云云，尚非可取。
最高法院17年上字第917號判例揭示，「民事訴訟如係由原告
主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」。原告主張系爭抵押權為通謀虛偽意思表示而不存在，或因系爭擔保債權業已清償而不存在之事實，雖據其聲請調取被告陳文賓申設之郵局帳戶為證，且該帳戶於89年間確未有相當於120萬元金額之借款存入，此為兩造所不爭。然而：
㈠原告上開主張，既應由其負舉證責任，則被告間之帳戶縱未
能彰顯彼此借款往來情形，仍應認原告未盡其舉證責任，自不能徒以被告陳文賓申設之郵局帳戶之交易明細未有相當於120萬元金額之借款存入，遂謂原告上開主張為真。
㈡被告王許秀足申設之高雄三信合作社帳戶曾於94年11月18日
、94年12月14日先後匯出145,000元、42萬元予被告陳文賓之配偶蘇美玲之事實，為兩造所不爭。雖其匯款時間已在系爭抵押權存續期間之後，然至少可以證明被告王許秀足與被告陳文賓之配偶蘇美玲曾有金錢往來，依此亦不能謂原告上開主張為真。
㈢被告王許秀足於系爭執行事件，曾提出被告陳文賓簽發交付
、面額為100萬元之本票，及抵押權設定契約書、他項權利證明書，聲明參與分配之事實，為兩造所不爭，則被告王許秀足並無原告所稱怠於在系爭執行事件行使權利之情形，自不能逕認原告上開主張為真。
㈣被告間既早有往來，則被告王許秀足基於主觀上之情誼，不
願對被告陳文賓實行系爭抵押權，事屬常見，亦不得遽認原告上開主張為真。
綜上所述，原告主張系爭抵押權為通謀虛偽意思表示而不存在
，或因系爭擔保債權業已清償而不存在之事實，應由原告負舉證責任。然原告未盡其舉證責任，則被告雖未能明白交代金錢往來之過程，依最高法院17年上字第917號判例，自應駁回原告之請求。從而原告請求確認系爭抵押權不存在，並代位被告陳文賓，請求被告王許秀足將該該項設定登記塗銷，均無理由，應予駁回。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
民事第一庭 法 官 廖政勝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 陳美敏