臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第650號原 告 曾瀞誼即反訴被告 杜正豪被 告 陳晋祿即反訴原告訴訟代理人 蔡易紘律師複代理人 曾仰君律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告共同負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。查原告起訴聲明請求被告給付新臺幣（下同）371,000元，繫屬本院員林簡易庭，嗣於民國103年6月10日以書狀變更聲明為被告應給付原告500,600元（102員簡295卷4、282頁）。
二、案經移民事庭審理後，原告於104年10月29日變更聲明：被告應給付原告500,600元整，及自102年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。請求被告將原告所有坐落彰化縣○○市○○○路○○號二樓浴廁的管道間遭被告所裝設如原證41、47所示的水管予以移除。請求被告將所有坐落彰化縣○○市○○○路○○號的三樓浴廁寬60公分、高45公分的開孔處回復原狀，並請求禁止被告至該開孔處灌水（卷一197頁反）。復於105年11月17日到庭變更聲明為：被告給付原告二人500,600元，及自102年1月1日起至清償日止的遲延利息，按年息百分之5計算利息。被告應自103年7月1日起至房屋修繕完成之日止，按月賠償28,000元的損害金。被告應將坐落彰化縣○○市○○○路○○號2樓浴廁的管道間如原證41及47號的水管移除。被告應將彰化縣○○市○○○路○○號3樓浴廁寬60公分，高45公分的開口回復原狀。禁止被告利用彰化縣○○市○○○路○○號2樓浴廁及3樓浴廁之開口處灌水（卷二56頁）。再於106年1月24日具狀變更聲明為：被告應按月給付賠償原告28,000元房租損害金至排除侵害回復原狀後，原告房屋修繕完成日止。被告應給付原告1,018,900元，自102年1月1日起至105年12月31日止損害金，自102年1月1日起至清償日止之遲延利息，按年息百分之5計算利息（卷二85頁）。後於106年3月30日到庭變更聲明為：被告應自102年1月1日按月給付賠償原告28,000元，房租損害金至排除侵害回復原狀後，原告房屋修繕完成日止。被告應給付原告1,018,900元（即自102年1月1日起至105年12月31日止損害金)，及自102年1月1日起至清償日止的遲延利息，按年息百分之5計算利息（卷二119頁）。
三、經核原告所為上開訴之變更屬擴張應受判決事項之聲明或其請求之基礎事實同一，與上開規定相符，准予變更。另原告前後追加及變更之請求，如未經原告撤回者，均列為原告本訴請求之標的及聲明事項，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：坐落彰化縣○○市○○段○○○○○○○○號碼：彰化縣○○市○○○路○○號，下稱系爭67號建物），其中一至三樓為原告共有；而相鄰同段657建物（門牌號碼：
彰化縣○○市○○○路○○號，下稱系爭69號建物）之一至三樓則為被告所有。原告於102年1月間發現其所有系爭67號建物一樓天花板有漏水之問題，經原告於102年7月24日請專業有經驗的水電師傅於管道間鑽小洞查看，發現推算日期早在10個月前，被告在其所有系爭69號建物2樓浴室臨管道間之牆壁穿鑿2個小洞（位置均靠近地板)，且管道間之排水管、糞管好像曾被人挖開過，被告並私自接有幾支可疑水管，原告合理懷疑這些管子是曾遭被告挖開不小心打破或有其他因素，導致原告所有系爭67號建物一樓天花板漏水。鑑定報告第9點、第12點、第14點有登載不實之問題，與事實不符，鑑定報告對被告浴室樓板墊高27公分均隻字未提，對於管道間有幾支被告私自接的可疑水管亦避而不談其用途，請求法院現場勘驗，證明有水管在103年4月30日的鑑定報告中沒有勘驗到水管埋在原告的1又1/2B磚範圍底部200介面間孔隙，進入系爭67號建物浴室廁所區雙層板間隙，並滯留在經由樓板裂縫滲漏。甲級水電證照之水電師傅黃鉦舜製作之排水檢測證明書，證明原告共有系爭67號建物並無任何漏水情形，一樓頂板漏水可能是外來水侵犯所致。被告惡意損壞原告所有房屋，意圖賤價購入，爰依民法第767條及侵權行為之規定，請求被告回復原狀、禁止侵害，並賠償原告修繕費用及因房屋漏水瑕疵而致租金全無或減少之損害等語。並聲明：被告應自102年1月1日按月給付賠償原告2,8000元房租損害金至排除侵害回復原狀後，原告房屋修繕完成日止。被告應給付原告1,018,900元（即自102年1月1日起至105年12月31日止損害金），及自102年1月1日起至清償日止的遲延利息，按年息百分之5計算利息。被告應將坐落彰化縣○○市○○○路○○號2樓浴廁的管道間如原證41及47號的水管移除。
被告應將彰化縣○○市○○○路○○號3樓浴廁寬60公分，高45公分的開口回復原狀。禁止被告利用彰化縣○○市○○○路○○號2樓浴廁及3樓浴廁之開口處灌水。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：原告空言臆測系爭67號建物之漏水為被告所造成，被告鑿洞行為是否具不法性或可歸責性？又與系爭67號建物漏水一節有何關聯及因果關係等等，原告需舉證證明。侵權行為之損害賠償並不包括未發生之期待利益，系爭67號建物本就無人租用、無租金收入，原告所為之租金請求，無理由。況原告並未就系爭67號建物每月之租金何以為28,000元提出相關證明。再原告向被告請求其填補浴室及管道間尋找漏水所生之損害雖提出估價單為證，惟該損害並非被告所造成，且該估價單並無法證明係原告用以尋找漏水之用。原告提出鐵棟補強之單據，亦無法證明為修繕漏水所需之費用。鑑定報告已明揭由本件壹樓頂板裂縫與漏水位置觀之，與原告所指述之滲漏水現象迥然不符，且本件漏水現象不能排除係原告自家排水管或自來水管（壓力管）滲漏所造成。再觀諸系爭鑑定報告最後一頁「橫剖面示意圖」所顯示之管線與頂板裂縫滲漏水區域之相對位置，則更益徵明確。原告指謫本件滲漏水現象係被告侵權行為所造成，顯不足採憑。原告提出之排水檢測證明書形式上之真正存疑，且並非由專業檢測漏水之鑑定機關所製作，檢測之方法亦不嚴謹，且非為依法選認鑑定人所作之鑑定報告，無證據能力，故不足以證明原告共有系爭67號建物漏水一事與被告有何關係。本件以台灣省土木技師公會為鑑定單位係經原告事前同意，原告應受系爭鑑定報告拘束等語。並答辯聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告共有之系爭67號建物位於地上7層地下1層建築物中之1至3樓（其餘樓層為其他住戶所有，建號及門牌號碼並不相同）；毗鄰之另棟地上7層地下1層建築物，其中1至3樓為被告單獨所有系爭69號建物（其餘樓層亦為其他住戶所有，建號及門牌號碼並不相同）。又兩造之建築物中間設有管道間作為兩大樓排水管、糞管等管線系統通道。原告共有系爭67號建物1樓天花板自102年1月間即有漏水情形，原告為確認漏水原因，曾在系爭67號建物2樓浴室鄰管道間之牆壁挖掘洞，供人探頭進入管道間觀看管路配置情形。被告單獨所有系爭69號建物2樓浴室臨管道間之牆壁穿鑿2個小洞（位置均靠近地板）。原告共有系爭67號建物2樓浴室較同樓層樓地板高約17公分。上開事實為兩造所不爭執，並有建物登記謄本、建築物平面圖等在卷可稽（102員簡295卷32、33、241頁，卷一150頁），堪認屬實。本件原告主張被告前述行為致其所有系爭67號建物壹樓天花板漏水，依民法第767條及侵權行為之規定，請求被告回復原狀、禁止侵害並賠償損害，被告則以前詞置辯。
四、得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第767條、第184條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上字第2550號判決要旨）。本件原告主張被告前述行為致其所有系爭67號建物壹樓天花板漏水而受損害等，此經被告否認，則原告自應就被告有妨害其所有權及故意或過失之不法侵權行為致受損害等事實負舉證責任。
（二）本院將系爭67號建物漏水原因及評估修復費用囑函請台灣省土木技師公會進行鑑定，該公會由林希銘土木技師在現場履勘、參酌兩造陳述滲漏水事實、管道間及管道系統等，提出鑑定報告書，認為：由壹樓樓板裂縫與漏水位置，不能排除67號自家排水管或自來水管（壓力管）滲漏，基於事實陳述滲漏水現象不符，置重點於其他原因（鑑定結果12，鑑定書4頁）。67號貳樓浴室較樓板墊高約17cm，發生於管道間之滲漏水可經由隔戶牆1/2B磚範圍底部與梁板界面間孔隙進入浴廁區雙層板間隙並滯留，再經由樓板裂縫滲漏（鑑定結果14，鑑定書4頁）。修復方法為填縫止漏，阻斷管道間之滲漏水沿隔戶牆1/2B磚範圍底部與梁板界面間孔隙進入浴廁區（鑑定結果15，鑑定書4頁），此有該鑑定報告附卷可稽。復本院再就系爭鑑定報告書所載系爭67號建物一樓之天花板漏水原因，函詢台灣省土木技師公會，經該公會以103年4月30日（103）省土技字第中0436號函覆以：鑑定結果14在說明發生於管道間之滲漏水（包含原告指控管線之滲漏水、灌水等)均可經由隔戶牆1/2B磚範圍底部與梁板界面間孔隙進入67號浴廁區雙層板間隙並滯留，再經由樓板裂縫滲漏；鑑定結果15在說明修復方法為填縫止漏，阻斷管道間之滲漏水沿隔戶牆1/2B磚範圍底部與梁板界面間孔隙進入浴廁區，亦即由67號側敲除界面區墊高部分露出隔戶牆1/2磚，自梁上方1/2B磚底部接縫起至少17cm高度或更高將1/2磚隙縫填縫止漏，切實阻斷管道間之滲漏水流入67號之通道。切實填縫止漏後，完全阻止或斷阻水在69號及67號間流通機制，69號側管道間之滲漏水已不可能流入67號，即可回頭驗證結果12等語明確（102員簡295卷238頁）。
（三）依鑑定報告書檢附系爭67號及96號建物橫剖面示意圖（鑑定書P4-2頁），原告所有系爭67號建物壹樓「頂板裂縫滲漏水區域」位於二樓浴廁馬桶處下方，鑑定認為：由壹樓樓板裂縫與漏水位置，不能排除67號自家排水管或自來水管（壓力管）滲漏（鑑定結果12，鑑定書4頁），是滲漏水之原因可能為原告所有67號自家排水管或自來水管（壓力管）滲漏所致。另參鑑定人係以「原告陳述滲漏水事實」為本，為阻斷69號及67號滲漏水流通機制，提出隔戶牆介面區隔法（上開函覆2頁）；鑑定報告書基於「事實陳述滲漏水現象不符」，而置重點於其他原因（鑑定結果12，鑑定書4頁），就其餘是否可能滲漏水之原因併為鑑定，認為：67號貳樓浴室較樓板墊高約17cm，發生於管道間之滲漏水可經由隔戶牆1/2B磚範圍底部與梁板界面間經進入浴廁區雙層板間隙並滯留，再經由樓板裂縫滲漏（鑑定結果14，鑑定書4頁）。而鑑定結果在說明修復方法為填縫止漏，阻斷管道間之滲漏水沿隔戶牆1/2B磚範圍底部與梁板界面間孔隙進入浴廁區，藉由切實填縫止漏後，完全阻止或斷阻水在69號及67號間流通機制，69號側管道間之滲漏水已不可能流入67號，即可回頭檢驗鑑定結果12（不能排除67號自家排水管或自來水管（壓力管）滲漏等語。
如上，系爭67號建物一樓天花板漏水原因，不能排除67號自家排水管或自來水管（壓力管）滲漏所致；鑑定人依原告主張滲漏原因（自管道間滲漏）提出填縫止漏方式，藉此回頭檢驗是否如此，非得據此即認被告行為所致。復原告未能提出其他相關事證，尚無證據證明原告所述為真，礙難憑採。
五，從而，系爭67號建物一樓天花板漏水原因，因無證據證明被
告行為所致，原告依民法第767條及侵權行為之規定，請求回復原狀、禁止侵害、損害賠償等，即無所據，礙難准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行聲請，失所附麗，併予駁回。
乙、反訴部分
一、反訴原告主張：共同壁於因可歸責於其他區分所有權人而遭破壞，自應可向該區分所有權人請求損害賠償。由系爭鑑定報告內容可知，管道間位置在反訴原告所有系爭69號建物內，反訴被告於102年7月24日及同年8月13日分別僱人在管道間鑿孔，侵害反訴原告對該共同壁及建物之所有權。而有關共同壁之修繕費用，先以反訴被告於本訴中提出之修繕費用41,000元，再加上修復共同壁RC鋼筋混擬土費用39,000元，共計80,000元。爰依民法第184條第1項、第185條第1項及公寓大廈管理條例第12條規定請求損害賠償等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告80,000元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分5計算之利息。請依職權宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：伊挖開的孔本就是系爭大樓管道間之維修孔，並無不妥，且該部分並非RC鋼筋混擬土結構，是紅磚所砌成，挖開的是自己所有系爭67號建物的牆壁，沒有損害反訴原告所有建物，請求賠償為無理由。反訴答辯聲明：駁回反訴。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。而關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序。民事訴訟法第436條之8第1項亦有規定。
四、經查，反訴原告請求反訴被告給付80,000元及其法定遲延利息，依其訴訟標的金額，按民事訴訟法第436條之8第1項規定，應行小額訴訟程序。而本訴部分之訴訟標的價（金）額乃屬普通訴訟程序事件（本訴擴張前亦屬簡易訴訟程序），故反訴原告提起反訴，與本訴非得行同種之訴訟程序，有違民事訴訟法第260條第2項規定，自不合法，應予駁回。
丙、本件本訴及反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦或證據方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
丁、依民事訴訟法第78條、第85條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
民事第四庭 法 官 范坤棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 李噯靜