臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第689號原 告 甫承開發有限公司法定代理人 吳淑靜訴訟代理人 陳昭全律師被 告 魏瑞文
魏賴月上一人訴訟代理人 魏楚芸 住台中市○○區○○街○○巷○號5樓之8上列當事人間請求給付服務報酬等事件，本院於民國103年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）緣被告魏賴月、賴瑞文係母子關係，於民國103年6月6日與原告簽訂專任委託之委託銷售契約書及契約內容變更合意書，將被告魏瑞文及魏賴月名下所有坐落彰化縣○村鄉○○段○○○號土地及其上136、506建號建物（以下簡稱系爭不動產），委託原告代為銷售，委託銷售期間自103年6月6日起至103年9月5日止，委託銷售總價為新台幣（下同)35, 645,918元【計算方式：75,000（每坪最低單價，原證一契約內容變更合意書第壹條參照）×475.2789（即土地總坪數，1,571.17平方公尺×0.3025＝475.2789坪）＝35,645,918，元以下四捨五入】。又被告與原告公司之營業員魏文信有親戚關係，被告魏瑞文、魏賴月分別為魏文信之堂哥及伯母。事實上，被告早在99年3月17日即曾委託原告代為銷售系爭不動產，期限至99年9月30日為止。
又上開期限屆滿後，原告雖未能替被告覓得買主，惟被告魏賴月曾告訴魏文信：日後再幫她繼續介紹銷售，留意是否有買主，若有人願意購買，再通知她等語。嗣於103年5月30日，因有客戶游株焮簽立不動產買賣斡旋契約書給原告，表明願以總價30,890,000元（即每坪65,000元）之價格購買系爭不動產，魏文信旋即告知被告魏賴月。惟被告魏賴月卻表示必須每坪70,000元，始願意出售。是時，魏文信因認兩方價格差距不大，應該有撮合之空間，故乃要求被告簽立委託銷售契約書，以免口說無憑。為此，被告魏瑞文及魏賴月與魏文信等三人，乃於103年6月6日下午在被告住處彰化縣○○鎮○○街○巷○號，簽立原證一所示之委託銷售契約書及契約內容變更合意書，被告魏賴月並囑咐被告魏瑞文於上開契約書上代簽其名，並要求所委託之每坪最低單價應提高至75,000元。
（二）原告於接受被告上開委託後，雖未能即時撮合游株焮與被告達成買賣之合意。惟因原告之另一營業員陳晉添於103年6月6日當日，剛好亦尋得另一買主黃傳茂願以超過被告委託底價之總價36,500,000元（即每坪76,797元，計算方式：36,500,000÷475.2789＝76,797），購買系爭不動產，黃傳茂並已簽妥不動產買賣斡旋契約書且支付斡旋金即簽發受款人為被告魏賴月，面額為500,000元之支票予原告收執。魏文信知悉黃傳茂願買受後，旋於103年6月6日晚上8點許，先以電話通知被告魏瑞文：已有買方出價，達到委託之底價，故本件已成交，並囑咐被告魏瑞文不能再賣給他人等語；被告魏瑞文當時亦說：「好」。嗣於103年6月8日晚上8點左右，陳晉添及魏文信一家人（包括魏文信之配偶及二名子女）復前往被○○○鎮○○街○巷○號之住處，當面向被告魏瑞文及魏賴月面報成交之細節，被告魏瑞文當場並告知陳晉添，可以打電話給買方黃傳茂表示同意成交，陳晉添聞言後，乃當場撥打電話給黃傳茂報告成交內容。詎上開買賣成交後，被告魏瑞文竟於103年6月9日早上約11點時，打電話給魏文信，表示其又另跟訴外人黃國仁收了500,000元定金，故要賣給黃國仁，而無法賣給原告所尋得之買主黃傳茂。魏文信聞言，旋即表示不同意。陳晉添知悉後，亦打電話給被告魏瑞文，告知若不履約，會有違約問題等語。豈料，被告魏瑞文於接獲陳晉添之電話後，竟與被告魏賴月分別來函表示不願承認原證一所示之委託銷售契約書及契約內容變更合意書，被告魏瑞文甚至冒著偽造文書之風險，聲稱：「本人（魏瑞文）未經魏賴月之同意，擅自與貴公司訂立委託銷售契約書及契約內容變更合意書」等語（原證五、六參照），且被告魏賴月嗣後亦發函附和被告魏瑞文上開說法（原證七參照）。惟依前所述，被告早在99年3月7日即曾委託原告代為銷售系爭不動產（原證三參照），亦見被告等對委託銷售契約之內容相當了解清楚，故勿庸有審閱期間三日以上，被告等二人亦在此聲明欄簽名認可。且簽立原證一所示之委託銷售契約書及契約內容變更合意書之地點，係在被○○○鎮○○街○巷○號之住處，魏文信於當日不僅親見被告魏賴月主導委託條件之擬定，亦親聞被告魏賴月囑咐被告魏瑞文於上開契約書上代其簽名。依原告上開所述與陳晉添親至被告住處面報成交之過程，均顯見被告魏賴月實難否認已有委託原告代為銷售系爭不動產之實，故被告上開存證信函所述，顯然不實。原告為維權利，前已寄發存證信函對渠等催告，惟因被告迄今仍置之不理，原告爰依法提出本訴，以維權益。
（三）茲因原告所尋得之買主黃傳茂，願以超過被告委託底價之36,500,000元（即每坪76,797元）購買系爭不動產，已符合被告之委託條件，故依兩造所簽立之委託銷售契約書第八條第二項約定：「甲方承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價，付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。此時若買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方同意乙方無須再行通知甲方，即得全權代理收受定金。」，被告與買主黃傳茂間之買賣契約已成立。今被告既於買賣契約已成立後，又反悔不賣，則原告自得依委託銷售契約書第十二條第三項之約定「買賣契約因第八條第二項而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由，致無法簽訂買賣契約或無法繼續履行契約義務者，甲方應給付委託總價額4％與乙方。」，請求被告魏瑞文、魏賴月給付委託總價額4％之服務報酬。惟因兩造於委託銷售契約書第五條第一項僅約定：「買賣成交者，甲方（賣方）同意給付乙方成交總價款百分之三之服務報酬…」，故原告乃僅以買方所提出購買總價之3％，請求被告給付原告109萬5000元之服務報酬（計算方式：
36,500,000×3％＝1,095,000）。
（四）對被告答辯內容之陳述︰
1.查原告公司並無業務員應如何回報成交之規定，僅原告公司之店長吳亦程個人，針對業務員回報已有買方出價之案件，會於斡旋物件進度表內，逐一記載業務員所回報之買方出價內容。以系爭不動產為例，系爭不動產之物件名稱為「大村丁建廠房」，因原告公司之業務員魏文信及陳晉添曾，分別於103年5月30日及6月6日回報有買主游株焮及黃傳茂已出價願購買系爭不動產，故店長於接獲渠等二人之回報後，曾分別於5月30日及6月6日予以記錄（原證十三參照）。
2.次查，本案原告係依委託銷售契約書第十二條第三項之約定「甲方如有下列情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方應全額一次給付服務報酬予乙方。…三、買賣契約因第八條第二項而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由，致無法簽訂買賣契約或無法繼續履行契約義務者，甲方應給付委託總價額4％與乙方。」，請求被告魏瑞文及魏賴月給付委託總價額3％之服務報酬，（原證一參照），故自無民法第252條規定違約金額過高得酌減之問題。
3.況查房仲業必須成交案件，始能取得報酬；若無法成交，完全零收入，故因成交而取得之服務費，乃原告維持公司正常營運及員工維持家計之唯一收入。經查，原告公司於99年3月間，即曾受託承接銷售系爭不動產半年（原證三參照）。在此期間內，原告公司花費製作多項廣告、產權資料清冊、調查產權及全公司仲介人員帶客戶看過此工廠的次數之多，已不可考，但客戶均無法出到受託底價，故所有付出均無法獲得回饋。直至103年5、6月間，魏文信與被告接觸約7~8次，聯絡客戶（黃傳茂以外）介紹此工廠及產權資料解說人數約2~3位，至業務員陳晉添為此案則與買方黃傳茂接觸約5次，顯見原告因此案所付出之人力及物力極為龐大。又倘若此案原告並未反悔不賣，而能順利與買方簽約完成者，則原告可取得買賣雙方服務費共計新台幣182萬5000元（即賣方收取成交價3650萬元之3％，買方收取2％。）。今因被告之違約，致原告喪失向買方取得2％之利益，此應屬原告之所失利益，依法原告本得一併向被告請求，惟本案原告卻僅向被告請求渠等應支付之3％服務報酬共109萬5000元，顯見原告於本案對被告所為之上開請求，應屬恰當，而無過高之疑慮。
4.台灣高等法院103年度上易字第96號民事判決，應無否定當事人間就居間契約約定條款無效之適用。況該事件之情況，與本件情形並不相同，不適合引為適用。
（五）並聲明：1.被告魏瑞文及魏賴月應給付原告109萬5000元整，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。2.前項聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行。3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告等人辯稱：
（一）被告魏賴月係彰化縣○村鄉○○段○○○號之土地所有權人，魏賴月與原告公司之營業員魏文信具有親戚關係，魏文信於103年5月至6月期間，經常到魏賴月家中糾纏魏賴月，請求魏賴月出售其所有土地予原告公司之買方，並請求魏賴月與原告公司簽訂委託銷售契約書，皆遭魏賴月拒絕，其中有2次謝木樹在場可以作證。魏賴月確實未於103年6月6日與原告簽訂任何契約。故魏賴月無給付服務報酬費之義務。另魏文信於103年6月6日下午到魏賴月住宅，碰巧遇見魏瑞文，魏文信為取得魏瑞文信任，向魏瑞文謊稱：「我已經跟伯母說好了，伯母已經同意每坪以7萬5仟元底價委託代銷。」魏文信並向魏瑞文承諾：「出售予承租人黃國仁，不受該契約之拘束。」。魏瑞文不疑有他，遂與其簽訂委託銷售契約書及契約內容變更合意書，同意出○○村鄉○○段506建號之房屋。魏瑞文事後發覺，魏文信未提供契約審閱期3天以上，就訂約有重要關係之事項，惡意隱匿或為不實之說明，而且契約只註明土地售價每坪7萬5仟元，未標明該房屋之售價，房屋等同無償贈與，因為該房屋現值達89萬9800元，對魏瑞文有重大不利益，契約顯失公平，魏瑞文業以存證信函撤銷該契約書及合意書，故魏瑞文無給付服務報酬費之義務。又魏瑞文於契約簽名後詢問魏文信：「我媽的簽名部分，怎麼辦？」，魏文信卻唆使魏瑞文：「你代理伯母簽名下去沒關係」，魏瑞文才會代理魏賴月簽名，魏文信立即向魏賴月請求：「伯母妳拿印章給我蓋一下，好嗎？」，遭到魏賴月嚴厲斥責：「我還沒同意要出售，為何要我拿印章給你蓋？」。為此原告公司店長（姓名不詳）及員工陳晉添、魏文信等3人，於103年6月6日及8日晚上，相約一同到被告宅中請求魏賴月承認該契約，魏賴月仍然拒絕承認該契約，現場有陳姵臻及謝木樹等2人得以作證。並且魏賴月於103年6月10日、23日分別以存證信函通知原告，契約未經權利人承認自始無效。顯見原告明知魏瑞文非土地所有權人，卻唆使魏瑞文代理魏賴月簽名，以致法律行為無效，應歸責於原告，不可歸責於土地所有權人魏賴月。
（二）系爭委託銷售合約書蓋有原告公司大小章，及代理人、經紀人簽章、住址、電話、統編，卻未有魏賴月簽名或蓋章，證實魏賴月沒有委託及簽訂委託銷售契約書。且魏賴月能自行書寫姓名或蓋章，因個性保守，如有財產重大處分，不會囑咐他人代簽其名。而魏瑞文簽約時，魏賴月於現場得自行簽名，無須囑咐魏瑞文於契約上代簽其名，顯然原告於起訴記載「被告魏賴月囑咐魏瑞文於上開契約上代簽其名」一節，係子虛烏有，純屬不實誣構，意嫁禍被告為自己唆使行為卸責。原告另援引99年間之委託銷售契約書及契約內容變更合意書，實屬失當，因為99年委託銷售契約已期滿而終止，並與系爭契約無關，而且期滿迄今已逾4年，魏賴月未再委託任何仲介公司代銷，顯無出售土地意願，故不應以魏賴月99年曾經委託代售，即認定魏賴月承認系爭契約。
（三）原告先尋得買主，再詐騙答辯人出售不動產，違反「先委託後銷售」之精神及誠信原則︰
1.原告於103年6月6日之前，已與游朱焮在5月30日簽立不動產買賣斡旋契約書，以及黃傳茂（未具日期）簽立不動產買賣斡旋契約書，並非受答辯人委託後，再從事代銷行為尋得買主，違反委託代銷之精神及誠信原則。且原告與魏瑞文約於103年6月6日下午四時左右簽立委託銷售契約，約定土地每坪8萬5000元，原告應於簽約後，進行代銷之廣告文案，覓得買主黃傳茂，俟黃傳茂出價後，再詢問魏賴月是否願意減價出售。但是原告並未如此作業，卻於103年6月6日下午四時左右，同時請魏瑞文於內容變更合意書簽名，將金額由每坪8萬5000元改成每坪7萬5000元，不合常理及經驗法則。可推論黃傳茂早於103年6月6日之前，即決定以每坪7萬5000元向答辯人購買不動產，並非原告委託代銷以後所覓得之買主。
2.原告約於103年6月6日下午四時左右，與魏瑞文簽立委託銷售契約，原告尚未從事任何廣告文案，魏文信卻於103年6月6日晚上八時許，即以電話通知魏瑞文，說黃傳茂出價已達底價，買賣已成交，短短4小時間，黃傳茂如何得知出售不動產之消息？而且黃傳茂對於金額龐大之交易，未經深思熟慮，未至現場觀察，即決定承購答辯人之不動產，有違常理及經驗法則。可推論黃傳茂於103年6月6日之前即決定定購買，再由原告出面詐騙答辯人出售不動產，意圖詐取高額服務報酬費。
（四）原告所稱「報成交」是詐騙手法，並不符合成立交易要件，蓋契約一部無效，全部皆為無效，委託銷售契約既自始無效，原告向黃傳茂「報成交」亦屬無效。原告向黃傳茂報成交，魏賴月並不知情，原告誣賴魏賴月主導，經原告錄音讀取，未能錄到魏賴月主導事實，顯然蓄意誣構；其報成交過程中，完全係原告在主導，逼迫魏瑞文允諾，影響其自由判斷；並且魏瑞文非土地所有權人，仍須魏賴月承諾始生效力，由於魏賴月始終未同意原告向黃傳茂報成交，故交易不成立。又原告向黃傳茂報成交當時，只提到土地價格每坪7萬5000元，仍未提到建物價格，建物等同無償贈與，建物所有權人魏瑞文未能得到任何利益，卻須給付原告3％服務報酬費，對魏瑞文有重大不利益，其報成交過程顯失公平，故交易亦失效。
（五）為證人魏文信到庭證詞，部分證詞扭曲混淆，與事實不符，故提出澄清：
1.魏文信未將契約書，交給魏賴月、魏瑞文審閱三天，也未向魏賴月或魏瑞文逐條說明，卻辯稱魏賴月或魏瑞文曾於99年與原告訂立不動產委託銷售契約，該兩份契約相同，因此魏賴月或魏瑞文已了解契約內容，所以不必再審閱三天以上或逐條說明一節，純屬狡辯卸責。依消費者保護法第十一條之一規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容」。強制企業經營者應行之義務，未排除事前知悉契約內容之消費者，不得享有審閱期。況且一般常人，不可能長期背記契約條文，99年簽訂之契約，業因期滿而終止，迄今已逾四年，魏瑞文早已忘記並將99年簽訂之契約丟棄，故魏瑞文於簽約當時，確實無法察覺該兩份契約是否相同。此時，魏文信有向魏瑞文告知並提供審閱之責任，但是魏文信卻隱匿不說。再者，魏文信既然認定魏賴月不識字，魏文信應該認定魏賴月不識契約內容，所以魏文信有履行向魏賴月逐條說明之責任，而未履行，顯然是狡辯卸責。
2.○○村鄉○○段○○○號土地上有兩座建物，分屬不同所有權人，一座為魏賴月所有○○村鄉○○段136建號），一座為魏瑞文所有○○村鄉○○段506建號），契約書未記載魏瑞文所有建物之價金。魏文信卻謊稱，建物價金係包含在土地每坪單價7萬5仟元之內一節，純屬扭曲事實，其理由如下：（一）如將魏賴月所有建物之價金，包含在魏賴月之土地價金，尚可理解。但是將魏瑞文之建物價金，包含在魏賴月之土地價金，因為魏賴月與魏瑞文分屬不同權利主體，會造成魏賴月與魏瑞文於價金分配之糾紛，對魏瑞文有重大不利益，通常於交易契約上，絕不會如此記載。（二）魏文信如果要將魏瑞文之建物價金，包含在魏賴月之土地價金，魏文信應該事先向魏瑞文告知，並徵求魏瑞文同意，惟魏文信隱瞞不說，亦未於契約書上以文字敘明。（三）103年6月6日委託銷售契約書第二條委託銷售價格二「委託銷售標的如為土地，其每坪單價為：新台幣×佰×拾捌萬伍仟×佰元整。」，顯示契約記載銷售標的只有土地價格。蓋市場上交易習慣，土地係以「坪」計價，但是建物價格，除了公寓大廈之區分所有建物，有以「建坪」計算之外，在買賣交易上，通常係以建物殘值或收益成本計算，很少以「坪」計算，由其是土地與建物所有權人不同，其價金均分別詳載，不將建物價金併入土地價金，顯示魏文信是強詞奪理。
3.魏文信謊稱魏賴月曾經親自到原告店內，及撥打電話委託魏文信代為銷售土地一節，實為誣陷。因魏賴月高齡75歲年邁體衰，不會開車也不會騎車，椎間盤及髖關節皆動過手術，無法長途行走，未經子女載送，不可能獨自到原告店內委託魏文信代為銷售；並就魏賴月曾經有撥打電話委託魏文信代為銷售土地，亦請原告舉證，提出通聯記錄證明。否則，即是栽贓嫁禍。
4.依據消保法第11條規定，沒有提供審閱期之契約條款，不能構成契約一部內容。委託銷售契約書之第6、8、12條約定條款及效果，被告等均未看過。業務員魏文信亦未事先明確告知若違約之後果。且此與被告魏瑞文是否考取不動產經紀人無關，蓋被告等人係基於消費者之立場。
（六）並聲明︰1.駁回原告之訴及其假執行之聲請。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張被告魏瑞文、魏賴月於103年6月6日與原告簽訂專任委託之委託銷售契約書及契約內容變更合意書，約定將被告魏瑞文及魏賴月名下所有之系爭不動產，委託原告代為銷售，委託銷售期間自103年6月6日起至103年9月5日止，委託銷售總價為35,645,918元，嗣原告之另一營業員陳晉添於當日，剛好亦尋得另一買主黃傳茂願以總價36,50萬元購買系爭不動產，並已簽妥不動產買賣斡旋契約書且支付斡旋金（受款人為被告魏賴月）、面額為50萬元之支票予原告收執，故系爭不動產買賣契約應已成立云云，固據提出委託銷售契約書、契約內容變更同意書、土地標示資料、建物標示資料、不動產買賣斡旋契約書、支票（以上均為影本）為證。惟被告等人則否認有以上開價格出售系爭不動產之意思，並就委託銷售契約及買賣契約之效力，提出辯駁。則本件應予審究之爭點，即在於系爭不動產買賣契約是否已經成立，以及原告得否向被告請求服務居間之報酬等。
（二）按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1、2項分別定有明文。查系爭委託銷售契約書第八條第1項、第2項固記載︰「甲方同意以乙方得為買賣雙方之代理人。甲方承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件以符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。此時若買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方同意乙方無須再行通知甲方，即得全權代理收受定金。」被告辯稱：兩造簽訂委託銷售契約之時，原告並未給予被告適當審閱期間，且上揭約定內容係屬定型化契約，依消保法第11條之1第1、2項規定，應不構成契約之內容等語。原告則主張：兩造前於99年間，即已就系爭不動產簽訂委託銷售契約，且被告魏瑞文有通過不動產經紀人考試，應無受誤導之虞云云。經查︰
1.依消保法第2條第1款、第2款、第3款、第7款等規定，所謂消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；而企業經營者，則指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；至消費關係，乃指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係；又定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。兩造係因就系爭不動產成立委託銷售契約，應認該契約係屬消費關係，而上揭委託銷售契約書第八條第1項、第2項之記載，亦泛見於原告公司與他人訂立同類型契約書之內容中，應可認屬於消保法第2條第7款之定型化契約條款。
2.本件兩造雖於99年間，曾就系爭不動產簽訂過委託銷售契約，惟迄至委託銷售時間屆至，仍未搓合買賣交易，應可認該時簽訂之委託銷售契約已形失效，此有兩造於該時簽訂之委託銷售契約書（第3條）在卷可稽。又時隔4年後，標的物、價金及其他銷售條件等是否相同，仍待雙方研商、定案；又簽訂該委託銷售契約，難謂被告對先前曾簽訂之委託銷售契約書內容及其重要之點仍記憶清楚，且該2份契約內容是否相同，仍須給予被告相當時間審視考慮，以保障消費者之權利。另被告魏瑞文固通過不動產經紀人考試，卻無任何執業經驗，亦不能強求其於看到該委託銷售契約書之當下，即遽謂已完全了解該契約各項內容及含義，仍應給予消費者即被告等人相當之審閱期間。否則，無異加重消費者與企業方締約條件之不對等，造成消費者處於不利之地位。是以，原告就系爭委託銷售契約，並未提供予被告合理審閱期間，而該契約第八條第1、2項之定型化契約條款，顯然剝奪被告直接與買方簽訂買賣契約之締約自由決定權，被告亦據以提出抗辯，故依消保法第11-1條第2項規定，系爭委託銷售契約書第八條第1、2項之規定，即不構成契約之內容。
（三）次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第1、2項定有明文。
又買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立。固然於一般買賣契約中，當事人僅就標的物、價金之意思表示合致或互相同意時即可成立買賣契約。惟於不動產交易中，通常事涉金額龐大，買賣雙方於交易上亦更求謹慎，是以構成買賣契約之必要之點，亦應較一般買賣契約更多，不能僅憑買賣雙方就交易之標的物、價金、付款方式有互相同意者，即謂買賣契約已形成立。況據上揭委託銷售契約書第八條第2項，約定除購買總價、付款方式外，尚有「其他購屋條件」應符合委託銷售契約書之內容，然觀之該份委託銷售契約書內容，全無關於此部分之記載。而系爭不動產中，房、地分屬不同之被告二人所有（另一被告於上另有棟房屋），於法律關係上係屬不同人格，被告等各就自己所有之不動產與買方進行交易，於付款方式或其他購屋條件上，勢必應較一般不動產買賣契約更為詳確，以免造成日後紛爭。按不動產買賣之細節，舉凡價金之交付、稅賦及過戶費之負擔、交屋時期等等條件，此均有賴買賣雙方實際磋商後，始進而簽訂買賣契約書。參諸系爭委託銷售契約書第四條之付款方式第一期部分，仍約定買賣雙方須簽定買賣契約，更可徵於此之前，系爭不動產之買賣契約尚未成立。又原告固主張被告等於103年6月6日，與原告簽訂專任委託之委託銷售契約書及契約內容變更合意書，約定將被告魏瑞文及魏賴月名下所有之系爭不動產，委託原告代為銷售，惟嗣原告之另一營業員陳晉添於當日，『剛好』亦尋得另一買主黃傳茂，願以總價3650萬元購買系爭不動產，並已簽妥不動產買賣斡旋契約書且支付斡旋金之支票予原告收執一節。惟豈有當日簽訂委託銷售契約，當日即有買主應買之事？實在太不尋常了。若謂買賣雙方契約已合致，原告何有為居間、仲介行為，而得受高達百萬元之報酬？（原告不得持已失效之99年間簽訂委託銷售契約，當作曾付出勞務之辯解)
（四）又按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、第568條第1項定有明文。揆諸上揭規定，居間人之報酬，應以買賣契約成立為前提。又除委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，此時依誠實信用原則，仍應支付報酬（最高法院58年度台上字第2929號判例要旨）。上揭委託銷售契約書，固然名為「委託銷售」，惟觀諸該契約書第四條就付款方式及應備文件之約定「於付款期別第一期部分，約定買賣雙方簽訂買賣契約同時，應攜帶身分證件、不動產資料提供予地政士」，以及第七條第3項明文記載「...乙方受託仲介銷售...」等語，可知系爭委託銷售契約，實質內容應係屬於居間契約之性質，而非原告受託可逕與買方成立買賣契約，否則，即無另約定買賣雙方應再簽訂買賣契約之必要。又居間人之義務，係在於為他方製造更多訂約之機會或為訂約之媒介，而他方在不違背其本意下最終成立契約者，則提供報酬作為對價。換言之，契約成立與否，最終仍應取決於當事人之意思，居間人之任務，係為委託人尋求更多締約成立之機會，而非居間人媒合之對象一旦符合委託人所開設之條件者，契約即行成立，居間人亦不能擅自為決定或以特約排除委託人之締約決定權；否則，無異使契約當事人喪失尋找最適對象締約之機會及主導簽約之權，更有違居間之目的。
（五）綜上所述，系爭委託銷售契約書內容之第八條第1、2項定型化契約條款，係違反消保法第11-1條第1項之規定，依同條第2項規定，不能視為契約之一部分；又被告等人最終並未與原告居間搓合之對象，就系爭不動產成立買賣契約，復未在刻意規避居間報酬之情況下，私下另與原告媒介之人訂立買賣契約，原告自無由請求被告給付報酬金。原告為不動產房仲公司，為搓合不動產交易，縱然有投入大量人力、時間與成本，然此本為居間業者必要之付出，然非謂有此付出，即應給予報酬（其居間費用，因不動產價值大，報酬亦甚高），蓋不動產房仲業者，往往付出大量廣告、勞務，最後無買賣雙方簽約情事，終徒勞而無功，亦所常見。或許被告等於簽訂系爭委託銷售契約書當時，可能有以該內容所載條件出售系爭不動產之意思，然本於尊重買賣雙方之締約自主權、決定權，自不得反謂身為仲介之原告，可以立約限制被告等之決定出售與否之權利，並於其他重要之點，尚未協商，即刻使系爭不動產成立買賣契約，以更快獲取報酬，非屬系爭不動產買賣雙方之本意，亦已違反居間之目的。從而，原告之主張，委無可採。
四、從而，原告主張系爭不動產買賣契約已形成立，並本於居間之法律關係，請求被告應給付109萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。又原告之請求既已駁回，其假執行之聲請，即失所依附，併應予駁回。
五、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無違，不予贅述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
民事第三庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
書記官 張清秀