臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第745號原 告 姚清菊訴訟代理人 柯開運律師被 告 姚秀雲
姚得清姚嵐翎姚承欣共 同訴訟代理人 施廷勳律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國103年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
（一）先位之訴部分：
1、緣⑴坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積358平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑵坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積374平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑶坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積231平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑷坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○○號地目田、面積205平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑸坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號地目建、面積129平方公尺之土地、權利範圍公同共有；⑹坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號地目田、面積601平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部等六筆土地（下稱系爭土地），係原告與被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等4人於民國101年8月1日繼承自先母姚添幼之遺產，全體繼承人尚未協議分割遺產，故於102年10月8日以繼承為原因，登記為原告與被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等4人公同共有。詎被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等3人，未經原告同意，被告姚得清復未經原告授予代理權，竟於102年12月26日與被告姚得清之子即被告姚承欣，虛偽訂立地上權設定契約書，約定就系爭土地以被告姚承欣為權利人，以被告姚得清、姚秀雲、姚嵐翎及原告為義務人、權利價值︰新台幣（下同）6萬元、存續期間、不定期限、設定目的︰建築房屋，地租、年租合計新台幣陸仟元整、設定權利範圍︰公同共有全部，並由被告姚得清片面以原告之代理人自居，由被告姚得清、姚承欣、姚秀雲、姚嵐翎填具土地登記申請書，於102年12月26日向彰化縣彰化地政事務所送件，經彰化縣彰化地政事務所103年1月6日以103年彰資字第001720號收件，103年1月7日辦理普通地上權設定登記予被告姚承欣。
2、按「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」此為民法第828條第3項所明定。又「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」此為同法第831條所明定。又「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」此為同法第819條第2項所明定。又「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。」此為同法第166-1條所明定。又「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」此為同法第170條所明定。又土地法第34-1條第1項固規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」，惟同條第2項規定︰「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」，第3項規定︰「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」，第4項規定︰「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」，第5項規定︰「前四項規定，於公同共有準用之」。準此，公同共有人就公同共有之土地，為他人設定地上權時，原則上，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。惟其應有部分合計逾三分之二之公同共有人就公同共有之土地，為他人設定地上權時，仍應依土地法第34-1條第2項以書面通知其他公同共有人，如未為通知，不得對抗其他公同共有人。且依土地法第34-1條第4項規定之法理，其他公同共有人得以同一價格共同或單獨優先設定地上權。查被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等3人，就系爭土地為被告姚承欣設定上揭普通地上權之前，並未以書面預先通知原告，僅於於102年12月18日以彰化中央郵局000782號存證信函向原告略稱︰伊等係系爭土地之公同共有人，依相關法令規定，將系爭土地全部設定地上權予被告姚承欣、姚柯助、姚昱呈共三人，存續期間為不定期限，地上權地租為每年租合計新台幣陸仟元整，地上權權利價值為新台幣6萬元，地租於地上權設定完成後，由地上權人按年給付，依公同共有潛在應有部分計算，原告每年應得地租為1500元，地上權權利價值為15,000元，並請原告於文到7日內，至彰化市○○○路○○○號領取應得之價金，逾期將依法提存於彰化地方法院提存所云云，但並無表明設定目的為建築房屋，此有原證三號彰化中央郵局000782號存證信函影本1件為憑。被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等3人，就系爭土地為被告姚承欣設定上揭普通地上權之前，既未以書面預先通知原告，且該彰化中央郵局000782號存證信函又未表明設定目的為建築房屋，則依上揭說明，即不得據以對抗原告。又被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等3人，於102年12月26日與被告姚得清之子即被告姚承欣所訂立地上權設定契約書，未由公證人作成公證書，已違反民法第166-1條規定，又渠等既未經原告之授權，自屬無權代理，依民法第170條規定，對原告不生效力，被告等亦不得據以對抗原告。從而，原告以先位訴之聲明：請求被告姚承欣塗銷系爭地上權設定登記。
（二）備位之訴部分：
1、退萬步言，倘經鈞院審理結果，認定上揭地上權設定契約書為有效，按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」此為民法第179條所明定；又按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」此為民法第247-1條所明定。查⑴系爭坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積358平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部，102年1月之申報地價為每平方公尺3,840元，價值1,374,720元；⑵坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積374平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部，102年1月之申報地價為每平方公尺3,840元，價值1,436,160元；⑶坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積231平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部，102年1月之申報地價為每平方公尺3,840元，價值887,040元；⑷坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○○號地目田、面積205平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部，102年1月之申報地價為每平方公尺3,840元，價值787,200元；⑸坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號地目建、面積129平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部，102年1月之申報地價為每平方公尺16,946元，價值2,186,034元；⑹坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號地目田、面積601平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部，102年1月之申報地價為每平方公尺3,840元，價值2,307,840元，以上總價值高達8,978,994元之，此有原證四號地價第一類謄本6件為憑。
2、按地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其因使用土地而支付金錢為對價之點言之，二者實相類似（司法院院字986號解釋參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，此於租用基地建築房屋之租金準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例意旨參照）。查系爭481-60地號、481-61地號、481-64地號、404地號、1104地號等6筆土地之103年1月之公告現值依序為每平方公尺25,500元、25,500元、25,500元、25,500元、66,351元、27,100元，如按各該筆土地面積計算結果，依序為9,129,000元、9,537,000元、5,890,500元、5,227,500元、8,559,279元、16,287,100元，以上合計高達54,630,379元之鉅。
3、次按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」此為民法第832條所明定。是普通地上權為物權，其效力較諸租賃僅為債權契約之效力更強。惟被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等3人，與被告姚承欣所訂立地上權設定契約書竟低報權利價值僅6萬元，核與102年1月之申報地價總價值8,978,994元及103年1月之公告現值合計54,630,379元之金額，相差過於懸殊，顯屬不實。依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，對於原告顯有重大不利益，按其情形顯失公平，則該地上權設定契約書關於權利價值6萬元之約定，依民法第247-1條第4款規定，應屬無效。
4、查系爭土地位於彰化市車潮、人潮擁擠之繁榮地區。倘經鈞院認定系爭土地普通地上權之設定為有效，其地租至少應依土地法第97條第1項、第105條規定，每年應按申報地價年息百分之10計算，方為合理。系爭土地102年1月之申報地價總計為8,978,994元，年息百分之10，應為897,990元，則地上權設定契約書所載權利價值6萬元，根本不及897,990元之1%，顯然違背經驗法則及論理法則，應認定103年之權利價值為897,990元，且爾後之地租應按每年調整之申報地價年息百分之10調昇。又被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等3人，就系爭土地與被告姚承欣所訂立地上權設定契約書其中，關於存續期間、不定期限、地租、年租合計新台幣陸仟元整之約定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，對於原告顯有重大不利益，按其情形顯失公平，則該約定依民法第247-1條第4款規定，應屬無效。
5、又按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」此為民事訴訟法第247條第1項所明定。查被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等3人寄給原告之彰化中央郵局000782號存證信函，主張渠等就系爭土地與被告姚承欣所訂立地上權設定契約書記載存續期間為不定期限，地上權權利價值6萬元，地上權地租為每年租合計陸仟元整，使原告在法律上之地位陷於不安狀態，自有以確認判決除去此不安狀態之必要，亦即原告有即受確認判決之法律上利益，則原告以備位訴之聲明第一項請求確認系爭普通地上權，其中。關於權利價值，存續期間，地租之約定均無效乙節，於法亦屬正當。另查系爭土地普通地上權103年之權利價值應以897,990元為合理，又其存續期間，比照依民法第833-1條之法理，應以20年為合理，則原告以備位訴之聲明第二項請求核定系爭土地普通地上權之權利價值為897,990元，存續期間應自103年1月7日起至123年1月7日為止，地租應按每年之申報地價年息百分之10計算乙節，於法亦屬正當。
6、系爭土地普通地上權103年之權利價值為897,990元，依公同共有潛在應有部分計算，原告應得4分之1，則原告每年至少可分得224,498元，惟原告僅向鈞院提存所提存15,000元，尚欠原告209,498元，此有原證五號鈞院102年度存字第1161號提存通知書影本1件為憑。依土地法第34-1條第3項規定，應由被告姚承欣、姚秀雲、姚得清、姚嵐翎負連帶清償責任。又被告姚承欣、姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等以不實之系爭土地普通地上權權利價值、存續期間、地租向彰化地政事務所申請普通地上權登記，致原告每年至少受有原可分得224,498元地租之損害，係屬共同不法侵權行為，依民法第185條第1項及第2項規定，被告姚承欣、姚秀雲、姚得清、姚嵐翎對於原告應連帶負損害賠償責任。被告姚承欣每年至少亦受有原告原可分得224,498元地租之不當得利，依民法第179條規定，應返還予原告。則原告以備位訴之聲明第三項請求被告姚承欣姚秀雲、姚得清、姚嵐翎應連帶給付原告209,498元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被告姚承欣、姚秀雲、姚得清、姚嵐翎應自104年1月7日起至123年1月7日為止，按年於每年1月7日，連帶給付原告224,498元乙節，於法亦屬正當。
（三）對被告答辯內容之陳述：
1、按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」此為民法第832條所明定。又按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」此為民法第833條之1所明定。又按「地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。前項約定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人。」此為民法第836條之2第1、2項所明定添準此可見，設定地上權應有設定之目的，始能成立添土地多數共有人行使土地法第34-1條第1項但書共有物設定地上權之權利時，其通知自應表明設定地上權之目地，否則應屬無效。又土地法第34-1條第1項固規定︰「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」惟同條第2項規定︰「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」第3項規定︰「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」第4項規定︰「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」第5項規定︰「前四項規定，於公同共有準用之。」準此，公同共有人就公同共有之土地，為他人設定地上權時，原則上，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。惟其應有部分合計逾三分之二之公同共有人就公同共有之土地，為他人設定地上權時，仍應依土地法第34-1條第2項以書面通知其他公同共有人添如未為通知，不得對抗其他公同共有人。且依土地法第34-1條第4項規定之法理，其他公同共有人得以同一價格共同或單獨優先設定地上權。再依據內政部公布『土地法第三十四條之一執行要點』第10點明定，本法條第四項所稱之優先購買權，依左列規定辦理：【（一）部分共有人依本法條規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。】準此，舉重以明輕，逾三分之二之公同共有人就公同共有之土地，為他人設定地上權，僅為就其潛在應有部分設定地上權予第三人，並非剝奪他公同共有人優先設定地上權之權利，故應在程序上先就其潛在應有部分通知他公同共有人是否優先設定地上權，以免大欺小，損害少數公同共有人之權益，以維公平正義添是原告主張依土地法第34-1條第4項規定之法理，逾三分之二之公同共有人就公同共有之土地，為他人設定地上權時，其他公同共有人得以同一價格共同或單獨優先設定地上權，自屬公平合理。被告抗辯「應無此種法理。」云云，殊無足採。
2、被告抗辯系爭地上權乃合法、有效成立，並無應塗銷事由，係以︰「於被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎設定系爭地上權予被告姚承欣之前，三人即依法於〝102年12月18日〞寄發原證三所示彰化中央路郵路782號存證信函先行通知原告關於被告等人將按上開規定設定系爭地上權予姚承欣之情並經其收受通知。被告再於同年月〝25日〞填寫土地（即地上權）登記申請書向彰化縣彰化地政事務所申請辦理系爭地上權之登記事宜並獲核准、辦妥登記（參起訴狀附原證二、三）。」云云為論據。第查被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等3人，就系爭土地為被告姚承欣設定系爭地上權之前，既未以書面預先通知原告，徵詢原告是否願按︰「存續期間為不定期限、地上權地租為每年新台幣陸仟元整，地上權權利價值為新台幣6萬元整，地租於地上權設定完成後由地上權人按年給付」之同一價格，優先設定地上權。且該彰化中央郵局000782號存證信函又未表明設定目的為建築房屋，則依上述說明，被告等設定系爭地上權，即不得據以對抗原告，且於法應屬無效，以維少數土地共有人之權益。是被告抗辯︰『設定系爭地上權之目的為何，本不在首揭土地法規定之先行通知內容之列添被告上揭通知有無載明設定系爭地上權之目的係為「建築房屋」，根本無關緊要，亦非法定通知義務範圍內添少數共有人並無〝優先設定負擔〞之權』乙節，顯不足採。
3、又按「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。」此為同法第166-1條所明定；又被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等3人於102年
12 月26日與被告姚得清之子即被告姚承欣所訂立地上權設定契約書，未由公證人作成公證書，已違反民法第166-1條規定，又渠等既未經原告之授權，自屬無權代理，依民法第170條規定，對原告不生效力，被告等亦不得據以對抗原告。從而，原告以先位訴之聲明，請求被告姚承欣塗銷系爭地上權設定登記，於法並無不合。被告抗辯︰『「雖民法第166條之1於88年4月2日增修規定：「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效」。惟行政院尚未依民法債編施行法第36條規定指定上開條文之施行日期，自屬尚未生效，原告執之陳稱被告等人設定系爭地上權之程序違反上開規定，故應予塗銷云云，於法未合。依最高法院88年度台上字第1703號判決意旨見解可知，多數共有人依土地法第34條之1規定設定負擔予第三人，並非本於「代理少數共有人」之法律關係。』乙節，亦無足採。又被告抗辯︰『系爭地號土地本為被告先母指定欲遺留予被告姚得清。』，無憑無據，已屬無稽之詞。況查原告與被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎之先母姚添幼於生前並未立任何遺囑表明將系爭土地指定遺留予被告姚得清，或於生前以贈與之方式移轉登記予被告姚得清，足以證明先母姚添幼顯然有意將系爭土地遺由全體繼承人平均繼承。被告上抗辯顯不足採。
4、被告抗辯︰『民法第247條之1之規定，僅能適用於「附合契約」之情形。被告四人係第一次設定地上權，本非經常於土地上設定負擔等，亦當然未曾為「預定用於同類契約」而事先擬定設定地上權條款，並將之套用於本件系爭地上權設定契約上』乙節，查被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎三人與被告姚承欣之間事先約定就系爭土地設定「存續期間為不定期限，地上權地租為每年新台幣陸仟元整，地上權權利價值為新台幣6萬元整地租於地上權設定完成後由地上權人按年給付」，然後於102年12月18日寄發彰化中央路郵路782號存證信函予原告，為原告事先所不知，亦無磋商變更之餘地，被告即以「霸王硬上弓」之方式，強令原告接受，自屬「附合契約」。被告上抗辯顯不足採。查系爭坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地102年之地價稅為49179元，系爭坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號土地102年之地價稅為51,920元，其餘系爭坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號，彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號，彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號，彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○○號等4筆土地101-102年之地價稅因田賦目前停徵，此有彰化縣地方稅務局103年9月2日彰稅地字第0000000000號函附地價稅課稅明細資料表在卷為憑。
姑不論光是○○段000地號土地、○○段0000地號土地於102年之地價稅合計已達101,099元之多，除以4後（即原告與被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等4人平均分擔），原告每年至少應繳納地價稅即高達25,275元，核與被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎於102年12月18日寄發彰化中央路郵路782號存證信函原告每年應得地租僅為1500元10年共計15000元之金額，相差過於懸殊。換言之，原告如按該租額收10年之地租15000元，尚不足以繳納1年之地價稅，更何況坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號，彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號，彰化縣彰化市○○○段000000地號，彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○○號等4筆土地均為住宅區，此有原證六號彰化市都市計畫土地使用分區證明書4張在卷為證，該4筆土地將來建築房屋以後，地價稅更屬可觀，足證被告姚承欣、姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等以不實之系爭土地普通地上權權利價值、存續期間、地租向彰化地政事務所申請普通地上權登記，致原告每年至少受有原可分得224,498元地租之損害，自屬共同不法侵權行為，原告依民法第184條及第185條第1項及第2項規定，自得請求被告回復原狀，塗銷系爭地上權登記。被告抗辯︰『被告姚承欣確實於103年1月7日設定系爭6筆土地地上權後即開始、著手規劃系爭6筆土地之利用、起造建物等事宜，並非閒置不利用；又被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎、姚承欣等人成立設定系爭地上權之合意時，即已一併約定於系爭地上權存續期間由地上權人負擔系爭6筆土地每年地價稅，不過因權利、義務人雙方係至親（父子或姑姪），故未特別於系爭地上權設定契約書上記載之。從而，原告質疑系爭地上權之成立不合法或侵害伊權利云云，均屬無據。』乙節，亦無足採。
（四）並聲明：
1、先位訴訟部分：⑴被告姚承欣應將彰化縣彰化地政事務所103年彰資字第001
720號收件、證明書字號：103彰資字第000078號、設定義務人姚秀雲、姚得清、姚清菊、姚嵐翎以⑴坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積358平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑵坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積374平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑶坐落彰化縣彰化市○○○段000000地號地目田、面積231平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑷坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○○號地目田、面積205平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑸坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號地目建、面積129平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑹坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號地目田、面積601平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部，於103年1月7日所為設定目的︰建築房屋、權利價值、新台幣6萬元、存續期間︰不定期限，地租︰年租合計新台幣陸仟元整，設定權利範圍︰全部之普通地上權設定登記塗銷。
⑵訴訟費用由被告等負擔。
2、備位訴訟部分：⑴確認被告姚承欣與設定義務人姚秀雲、姚得清、姚清菊、
姚嵐翎就⑴坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積358平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑵坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積374平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑶坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積231平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑷坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○○號地目田、面積205平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑸坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號地目建、面積129平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑹坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號地目田、面積601平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部，於103年1月7日所為設定目的︰建築房屋、權利價值︰新台幣6萬元、存續期間︰不定期限、地租︰年租合計新台幣陸仟元整、設定權利範圍︰全部之普通地上權，其中，關於權利價值、存續期間、地租之約定均無效。
⑵核定被告姚承欣與設定義務人姚秀雲、姚得清、姚清菊、
姚嵐翎就⑴坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積358平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑵
坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積374平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑶坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積231平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑷坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○○號地目田、面積205平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑸坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號地目建、面積129平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑹坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號地目田、面積601平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部，於103年1月7日所為設定目的︰建築房屋之普通地上權權利價值為新台幣897,990元、存續期間自民國103年1月7日起至民國123年1月7日為止，地租按每年之申報地價年息百分之10計算。
⑶被告姚承欣、姚秀雲、姚得清、姚嵐翎應連帶給付原告
209,498元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被告姚承欣、姚秀雲、姚得清、姚嵐翎應自104年1月7日起至民國123年1月7日為止按年於每年1月7日，連帶給付原告224,498元。
⑷訴訟費用由被告等連帶負擔。
⑸前第三項請求，請依職權宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）先位之訴部分：
1、被告於系爭坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號、同段481-61地號、同段481-64地號、同段481-381地號及彰化縣彰化市○○段○○○○號、彰化縣彰化市○○段○○○○○號等六筆土地上，辦理設定之登記日期字號民國103年1月7日彰資字第001720號地上權（下稱系爭地上權）乃合法、有效成立，並無應塗銷事由，理由如下：
⑴「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之」，土地法第34條之1第1項至第5項定有明文；上開規定於民國64年07月15日增訂之立法理由為：「為解決共有不動產之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵，增訂本條文」。
⑵經查，原告與被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等四人為親兄
弟姊妹，姚承欣為姚得清之長子即原告之甥；又系爭六筆地號土地為兩造之母或祖母張添幼遺留之遺產，而於先母張添幼去世前，系爭地號土地均係閒置，未加利用，任令荒蕪，彰化市公所甚至因而連續二年發函通知先母須維護系爭○○段0000地號土地之環境衛生，否則，要按廢棄物清理法第11條規定裁處罰緩（參被證一）。故於先母去世後，被告等姊弟妹討論後，認應善加規劃、利用，惟因無法獲得原告之認同，方因而按上開土地法第34條之1規定，設定地上權予被告姚承欣，賦予其使用收益之權利，以免繼續閒置，減損系爭地號土地利價值。
⑶於被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎設定系爭地上權予被告姚
承欣之前，三人即依法於〝102年12月18日〞寄發原證三所示彰化中央路郵局782號存證信函，先行通知原告關於被告等人將按上開規定設定系爭地上權予姚承欣之情，並經其收受通知。被告再於同年月〝25日〞填寫土地（即地上權）登記申請書，向彰化縣彰化地政事務所申請辦理系爭地上權之登記事宜，並獲核准、辦妥登記（參起訴狀附原證、）。故原告主張被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎未依上開規定先行通知原告設定地上權乙節，顯屬無稽。至設定系爭地上權之目的為何，本不在首揭土地法規定之先行通知內容之列，此參法條文明定：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人」，可知須以書面通知之內容，在於「設定負擔之物權種類」，並非「實施該物權之目的」。「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權」，乃民法第832條所明定，無待被告通知，被告亦無從創設不同之地上權內容。故被告上揭通知有無載明設定系爭地上權之目的係為「建築房屋」，根本無關緊要，亦非法定通知義務範圍內。原告執之為爭執理由，尚無可採。
⑷次查首揭土地法第34條之1規定，僅在多數共有人「出賣
共有土地全部所有權」時，少數共有人方有主張〝依相同條件優先承買〞之權利，其目的在於「簡化共有關係」。然若係多數共有人依該規定設定負擔予第三人時，多數共有人僅負有「事先通知」之義務，少數共有人並無〝優先設定負擔〞之權，此觀該條文文義自明。而由首揭所引土地法第34條之1規定之民國64年07月15日增訂立法理由可知，多數共有人得依法設定負擔予第三人之目的，在於「促進土地利用」，並非在於簡化共有關係或其他，故無庸設置少數共有人之優先主張權利。蓋無論係設定地上權、農育權、不動產役權或典權予他人，著重者在於令適當之人能促進土地利用即土地之使用收益管理，非在於土地所有權之變動。故原告稱依上開規定「法理」，其他共有人得以同一價格優先設定地上權云云，尚屬誤會，應無此種法理。
2、次查，雖民法第166條之1於民國88年4月2日增修規定：「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效」。惟行政院尚未依民法債編施行法第36條規定指定上開條文之施行日期，自屬尚未生效。原告執之陳稱被告等人設定系爭地上權之程序違反上開規定，故應予塗銷云云，於法未合。矧被告四人已合意辦妥系爭地上權之登記，依上開第2項規定，原即有效。
3、「部分共有人依土地法第三十四條之一第一項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分；此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係」，最高法院著有88年度台上字第1703號判決意旨可參。揆諸上開實務見解可知，多數共有人依土地法第34條之1規定設定負擔予第三人，並非本於「代理少數共有人」之法律關係。故原告主張被告三人未經其授權，自屬「無權代理」，依民法第170條規定，對其不生效力，自屬誤會。
4、被告姚承欣於系爭土地設定地上權後，即出於使系爭彰化市○○段○○○○○號土地提高利用價值之目的，於103年2月10日、同年8月18日以胞弟姚柯助之名義，向財政部國有財產署中區分署彰化辦事處「申請標售」毗鄰之同段1083之42地號國有土地，以便於標得上開土地所有權時，擴大利用範圍、提高系爭○○段0000地號土地利用價值。被告姚承欣並曾就設定系爭地上權之西門口段、民生段、延平段等六筆土地，分別委請建築師於上開土地上規劃、設計欲起造之房屋樣式供參考，此有建築平面配置圖3紙可參。惟因起造房屋動輒花費數千萬元，且系爭延平段土地尚待被告姚承欣順利購入毗鄰之同段1083之42地號國有土地後方能一併規劃、利用，故被告自無草率動工、興建建物之理。從而，原告稱被告未積極利用系爭設定地上權之土地，足見被告侵害其權利云云，顯非事實。
5、另查設定系爭地上權之6筆土地，僅有系爭○○段000地號及○○段0000地號二筆土地，須各別繳交地價稅49,180元、51,920元，其餘西門口段4筆地號土地尚無需繳交地價稅。惟兩造被繼承人張添幼所遺包含設定系爭地上權6筆土地在內之33筆土地，於張添幼在世時，即係由被告姚得清（被告姚承欣之父）一人負責繳交歷年地價稅，此有目前尚留存納稅義務人張添幼自91年至101年之10餘年間地價稅繳款書、姚得清申設之台灣銀行、台灣企銀、華南商業銀行、彰化市第六信用合作社存摺等資料可稽。直至原告於張添幼死亡後，為繼承遺產事宜，方自行向彰化縣地方稅務局申請補發張添幼所遺土地之〝102年度〞地價稅單，並繳納其自己之應繼部分。而被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎、姚承欣等人達成設定系爭地上權之合意時，本即約定系爭6筆土地之地價稅，仍繼續由姚得清或姚承欣繳交，不會由其他土地所有權人負擔，僅不過被告未特別將此部分記載於設定契約上。然由上陳事實可知，姚得清既已於先母張添幼在世時長期代其繳納名下33筆土地之地價稅，揆諸常情，自不會於設定系爭地上權後令其他土地所有權人負擔系爭6筆土地之地價稅。從而，原告以被告設定系爭地上權之權利價值僅有6萬元，根本不足繳納系爭6筆土地每年地價稅，故關於系爭地上權「權利價值、存續期間、地租」等約定無效云云，實係不明上情所致，並非事實，亦無理由。
6、按「地上權無支付地租之約定者，地上權人得隨時拋棄其權利」、「未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租」、「地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。前項約定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人」，民法第834條、第835條之1第2項、第836條之2分定明文。由上規定可知，地上權亦有「無支付地租」即「無償使用土地」之情形，非謂「無支付地租」或「地租甚少」即屬非法或侵害土地所有權人權利；設定地上權時得「不約定使用方法」，若約定之使用方法，未經登記，僅生不得對抗第三人之法律效果，非謂地上權權利人與義務人間未約定使用方法，所設定之地上權即屬無效。從而，原告主張被告通知伊設定系爭地上權之存證信函上未表明設定系爭地上權之目的係為建築房屋，故該通知不合法云云，顯屬誤會。
7、次按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」、「民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，泃無違誤」、「按民法第八十七條第一項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效」，最高法院著有48年台上字第29號判例、86年度台上字第3865號、101年度台上字第1722號等判決意旨可參。經查，原告本件主張所引最重要之理由之一，乃設定系爭地上權之權利價值及地租之金額與系爭土地之交易價值顯不相當，故被告等人顯係故意以「不實」之權利價值、存續期間、地租金額等向彰化地政事務所申請地上權登記，侵害原告權利云云。惟查，被告四人間係基於：㈠父子、姑姪等親屬關係、㈡避免因系爭土地共有人間意見不一致使土地繼續荒廢、㈢日後於系爭土地上起造之建物得供姚姓宗親祭祀、聚會使用，維繫親屬間情誼等主要目的，同意以如系爭地上權登記所載條件設定予被告姚承欣。足徵關於設定系爭地上權所涉表意人或相對人間之「合意」，均係出於當事人之「真意」，彼此間毫無故意為非真意之表示或不實可言。從而，原告主張被告間為不實設定系爭地上權之行為，既未舉證，純係流於臆測，毫無可採。
8、土地法第34條之1執行要點，係在規定少數共有人之「優先承買權」，與少數共有人是否能主張「優先設定地上權」無關。土地法第34條之1或上開執行要點均無蘊含少數共有人得主張「優先設定地上權」之法理，業如被告先前所述。又雖原告於本件主張民法第184條之侵權行為損害賠償請求權，惟全未就被告所為有何「不法性、可歸責性」，及原告因此受有何種損害，並其損害與被告行為間，有無具備相當因果關係等要件事實舉證，空言主張，自無可採。
9、綜上說明，被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎三人基於多數共有人之地位，與被告姚承欣合意，於系爭地號土地上設定系爭地上權，並先依法通知原告後再辦理地上權登記，並無違法。原告空言主張應予塗銷云云，實屬無據。
（二）備位之訴部分：
1、由上陳可知，系爭地上權權利人即被告姚承欣為原告及被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎四人之甥或長子，本屬至親，且系爭地號土地本為被告先母指定欲遺留予被告姚得清。因此故，被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎三人於設定系爭地上權予被告姚承欣時所考量者，主要在於能令系爭地號土地充分利用，不再閒置、荒蕪，而非得藉由設定地上權牟取利益。故雖被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎三人以接近或略低於市價之價格設定地上權予被告姚承欣，亦不能因此即認被告所為顯屬不實，蓋至少已比繼續閒置系爭土地有利。是原告所為臆測，諉無可採。
2、民法第247條之1之規定，僅能適用於「附合契約」之情形，此參該規定第1項：依照當事人一方「預定用於同類契約之條款而訂定之契約」等文字即明。經查，被告四人係第一次設定地上權，本非經常於土地上設定負擔等，亦當然未曾為「預定用於同類契約」而事先擬定設定地上權條款，並將之套用於本件系爭地上權設定契約上。從而，原告主張本件按上開「附合契約」之規定，系爭地上權關於存續期間、地租之約定對伊顯有重大不利益，按其情形顯失公平，故屬無效云云，自無可採。準此，於系爭地上權約定權利價值、存續期間、地租等條件均屬有效成立之情形下，原告主張系爭地上權之「權利價值」應為新臺幣897,990元；「存續期間」應比照民法第833條之1「法理」，以20年為限；「地租」應按土地法第97條第1項、第105條等規定，以申報地價年息10％計算云云，均屬於法無據。
3、「按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。又確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1、
2 項規定甚明。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。次按租賃期限乃租賃法律關係存續之期間，屬法律關係之內容，並非法律關係基礎之事實即法律關係所由發生之原因事實。又原告有無即受確認判決之法律上利益，應以事實審言詞辯論時之狀態決之，兩造就系爭土地均是認存有基地租賃法律關係，為原審確定之事實。是兩造就系爭土地之基地租賃關係，於原審言詞辯論終結當時之狀態，其存否並無不明確情事。故即使就系爭土地基地租賃期限是否應於系爭房屋得使用之期限且不得逾九十五年十一月十日，兩造發生爭執，然於事實審言詞辯論終結時對系爭土地之基地租賃關係並不生影響，被上訴人在私法上之地位並無陷於不安之情事，自難謂被上訴人有即受確認判決法律上之利益，自應認為被上訴人之訴不備確認之訴之要件，應予駁回」，最高法院著有92年度台上字第1061號判決意旨可參。又確認法律關係、證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，且該確認法律關係基礎事實存否之訴，必以原告不能提起他訴訟者為限，此觀民事訴訟法第247條第1項、第2項規定自明。且由上揭條項規定立法理由可知，係為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大該項規定之適用範圍及於事實。然為免導致濫訴，就事實之存否，限於其為法律關係之基礎事實，並以原告不能提起他訴訟時，始得提起，否則，即認原告無即受確認判決之法律上利益。經查，本件原告所提確認系爭地上權之「權利價值、存續期間、地租等約定有無效」之訴訟，其請求確認之對象為「法律關係之內容」，並非「法律關係本身」或「法律關係之基礎事實」，亦無即受確認判決之法律上利益，故原告此項請求，自屬於法無據。且原告既已於先位聲明中請求被告等人「塗銷系爭地上權登記」，顯見非不能提起他訴訟救濟，故原告上揭備位訴之聲明第一項請求，顯欠缺即受確認判決之法律上利益，應予駁回。
4、末查，原告主張被告四人應對其負共同侵權行為責任或返還不當得利云云。惟就被告依土地法第34條之1規定合法設定系爭地上權，為何係侵權行為？原告有何損害併其損害與被告行為間有何因果關係？或為何被告該當無法律上原因而受利益？原告受何損害？被告受利益與原告受損害之間存在何等因果關係？被告應返還之利益範圍？均未見原告說明及舉證。是原告依民法第179條、第184條、第185條等規定，對被告請求如備位之訴聲明第三項所示，並無可採。
（三）並聲明：
1、先位訴訟部分：⑴原告先位之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
2、備位訴訟部分：⑴原告備位之訴駁回。⑵如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。⑶訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）查⑴坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積358平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑵坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積374平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑶坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號地目田、面積231平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑷坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○○號地目田、面積205平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部；⑸坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號地目建、面積129平方公尺之土地、權利範圍公同共有；⑹坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號地目田、面積601平方公尺之土地、權利範圍公同共有全部等系爭六筆土地，係原告與被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎於101年8月1日繼承自先母姚添幼之遺產，全體繼承人尚未協議分割遺產，故於102年10月8日以繼承為原因，登記為原告與被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎公同共有。嗣被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等3人於102年12月26日與被告姚得清之子即被告姚承欣，訂立地上權設定契約書，約定就系爭土地以被告姚承欣為權利人，以被告姚得清、姚秀雲、姚嵐翎及原告為義務人、權利價值︰6萬元、存續期間︰不定期限、設定目的︰建築房屋、地租︰年租合計陸仟元、設定權利範圍︰公同共有全部，並由被告姚得清、姚承欣、姚秀雲、姚嵐翎填具土地登記申請書，於102年12月26日向彰化縣彰化地政事務所送件，經彰化縣彰化地政事務所103年1月6日以103年彰資字第001720號收件，103年1月7日辦理普通地上權設定登記予被告姚承欣等情，業據提出土地登記第一類謄本、土地登記申請書為證，並為被告等人所不爭執，此部分堪信為真正。
（二）按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之；土地法第34-1條第1至4項規定，於公同共有準用之，土地法第34-1條第1項、第2項、第5項定有明文。另土地法第34條之1第5項、第2項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響（參照最高法院68年度台上字第2857號判例要旨），本於舉重明輕之法理，於設定用益物權時，未通知少數共有人時，亦應同該判例要旨之結論。又共有人依土地法第34條之1第1項規定所為之行為，是否即屬於不同意處分之共有人之代理人，固有疑義（參照最高法院88年度台上字第1703號、83年度台上字第1761號裁判要旨），惟上揭裁判，亦均肯認共有人得依土地法第34-1條第1項規定，以多數決方式就共有土地為處分、變更及設定用益物權之行為。本件原告主張被告等人就系爭土地設定地上權登記時，並未通知原告，僅於事後寄發存證信函予原告，並將原告可分得之權利金予以提存，又被告等人所訂立地上權設定契約書，未由公證人作成公證書，亦未經原告授權，自屬無權代理，已違反民法第166-1條、第170條規定，對原告不生效力，況類推適用土地法第34-1條第4項，原告應得優先設定地上權等等。惟據前揭說明，被告等人縱然違反通知義務，未將系爭土地設定地上權之事實以及設定目的告知原告，亦不影響其效力，至多僅為是否應負損害賠償責任之問題。況被告等辯稱伊等於設定地上權登記之前，已經以存證信函通知原告，有存證信函及回執為憑。原告固又主張該存證信函未註明設定地上權目的「建築房屋」，惟就普通地上權，於民法第832條規定已有定義，即勿庸再行表明。又被告等人併以原告名義辦理權利設定登記，係本於土地法第34條之1所明定，並非民法上代理性質，故與民法第170條規定，無權代理，非經本人（原告）之同意，不生效力之規定無涉。又雖民法第166條之1於民國88年4月2日增修規定：「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效」。本件被告等既已依土地法34條之1規定，設定地上權完成登記，形式上應屬有效。再者，土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，以簡化共有關係（參照最高法院72年度台抗字第94號判例要旨）。而共有土地依多數決設定地上權時，本並不影響原共有關係，且設定地上權，乃在使土地能充分利用而已，應該項之適用，亦無得予類推適用情事。
（三）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或對價之交付上不實，即遽謂該契約係通謀虛偽成立。經查，本件被告四人間係父子、姑姪等親屬關係，姑不論被告辯稱設定地上權目的為了不使土地繼續閒置、日後於系爭土地上起造之建物得供姚姓宗親祭祀、聚會使用等目的，是否屬實。惟被告姚承欣以胞弟姚柯助之名義，向財政部國有財產署中區分署彰化辦事處「申請標售」毗鄰之同段1083之42地號國有土地，被告姚承欣並曾就設定系爭地上權之西門口段、民生段、延平段等六筆土地，分別委請建築師於上開土地上規劃、設計欲起造之房屋樣式供參考，此有建築平面配置圖3紙可參。考量起造房屋動輒花費數千萬元，且本件設定登記地上權日期為民國103年1月7日，迄原告起訴時約六個月餘而已，故被告辯稱自無草率動工、興建之理，應屬可採。從而，原告主張被告等間為虛偽設定系爭地上權之行為，既未舉證以實其說，要無可採。原告先位聲明，為無理由，應予駁回。
（四）次按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之；共有人依第一項規定為管理之決定，有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第820條第1、2、4項、第828條第2項定有明文。經查：
1、本件原告主張被告等間就系爭土地所設定之地上權，其中關於權利價值、存續期間、地租約定均無效等情。惟系爭地上權係被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等人，本於系爭土地持分之多數決，依土地法第34-1條第1項規定，設定地上權予被告姚承欣，該權利設定並非無效，已如前述。又被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等人，依民法第820條第1項規定，就權利價值、存續期間、地租等部分，與被告姚承欣達成合意並予訂約。本件縱然設定地上權契約內容，與標的物價值之約定，確實顯不相當，但被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等3人係本於土地法規定，得就系爭土地全部與他人訂約，除原告能舉證證明被告等4人間之契約間，具有法律所規定無效之情形。否則，基於契約當事人自治原則；況然地上權地租之約定，依民法第834規定，亦得為無支付地租之約定；自無以少數共有人之意思，變更多數共有人依多數決所作成之管理行為，此亦有違民國98年1月23日民法第820條第1項修法理由。而少數共有人倘因多數共有人之管理而受有損害，依同條第4項規定，可向多數共有人請求負連帶損害賠償責任；少數共有人認多數共有人之管理顯失公平者，依同條第2項規定，可向法院「聲請裁定」變更其實際應得分配之利益。據此，對少數共有人而言，仍有其保障、救濟之途徑。是以，原告請求確認系爭地上權之權利價值、存續期間、地租約定均無效，亦無足採。
2、按民法第247條之1之規定，係指「附合契約」之情形，此參該規定第1項之依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約之文字，即明；且其法律效果為該部分約定無效。經查，被告等人於系爭土地上設定地上權，未曾為「預定用於同類契約」，而事先擬定設定地上權條款，並將之套用於本件系爭地上權設定契約上。原告主張本件按上開「附合契約」之規定，系爭地上權關於存續期間、地租之約定，對伊顯有重大不利益，按其情形顯失公平，故屬無效，要無可採。原告另請求核定系爭土地於本案所設定之地上權權利價值、地租，並請求被告等人連帶給付209,498元，以及按年給付224,498元等情。惟被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等人係本於土地共有人多數決之管理，依土地法第34條之1、民法第820條第1項之規定，而與被告姚承欣就系爭地上權約定權利價值、存續期間及地租，，應屬合法有效，已如前述。民法第247條之1之規定之法定效果為該約定部分無效，不能進而主張僅憑該約定地上權之權利價值、地租，遠依於市價、不合常情，得逕向法院請求變更。否則，土地法第34條之1賦予之多數共有人之決議權限，得恣意動搖。其次，即便被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等人，將系爭土地縱以顯不相當低價設定地上權予被告姚承欣，然此係共有人間依民法第820條第1項作成之管理行為，此非民法第184條、第185條規定之侵權行為，亦不屬於民法第179條規定無法律上原因受有利益之不當得利。倘被告等人設定之地上權價值遠低於實際價值，致使原告可分得之權利金短少之損害，當可依民法第820條第4項規定，請求其他共有人即被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等3人負連帶損害賠償責任，而非以民法第184條、第179條法律關係，作為本件請求之基礎。故此部分原告於本案以訴訟提出請求，於法亦有未洽。
3、綜上，原告於備位訴訟部分，請求確認系爭地上權之權利價值、存續期間、地租約定均無效，以及請求核定系爭地上權權利價值、調整地租，並請求被告應負連帶賠償責任等等，其立論之請求權基礎及尋求救濟之程序，於法均屬違誤，要無可採。
（五）綜上所述，被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等人係依土地法第34-1條第1項規定，與被告姚承欣就系爭土地設定地上權，原告就此亦不得主張有優先設定地上權之權利。另原告亦未能舉證證明被告等間虛偽設定地上權事證。又被告姚秀雲、姚得清、姚嵐翎等人本於民法第820條第1項規定，就系爭土地所作之管理行為，對外視同係共有人全體之行為，倘該管理行為顯失公平或有損及少數共有人利益者，共有人自得依該條第2、4項規定尋求救濟，而非請求法院依民法第247條之1判決變更契約當事人間之約定內容或依侵權行為、不當得利法律關係而為請求。從而，原告於本件之先位訴訟及備位訴訟部分之主張，均無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告先位之訴及備位之訴，均為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
民事第三庭 法 官 王鏡明以上正本係照與原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
書記官 張清秀