臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第755號原 告 蔡光彥
朱文祥上二人共同訴訟代理人 鐘登科律師
李世文律師被 告 楊金次訴訟代理人 楊振芳律師上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣貳萬零捌佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴，原係請求被告應給付原告新台幣（下同）200萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣民國（下同）103年10月3日具狀追加備位聲明一即被告應給付原告100萬元，及自92年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；又於103年10月29日追加備位聲明二即被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；另原告請求權基礎部分，原係依民法第249條第3款、第4款規定請求，嗣訴訟中，追加依民法第259條及不當得利之法律關係請求，因原告請求之基礎事實同一，故本院認符合前開規定，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、事實經過：
㈠ 兩造於92年5月19日締結系爭合建契約，就被告與訴外人楊健雄等人共有，坐落於彰化縣○○鎮○○段第717、720、721、723等四筆，約定由被告與楊健雄等即系爭四筆土地共有人提供土地(其中被告所有權應有部分面積合計357平方公尺)，再由原告出資興建後，依比例分配房屋之方式，分別締結房屋合建契約。依約定，被告現有之房屋並應於92年6月15日供原告無償拆除。另依系爭房屋合建契約第2條第2項可知，原告與被告約定於合建完成後，被告可分得B區6號房屋一棟以及B區7號房屋之所有權權利比例之百分之80，原告再以400萬元，買受被告對該B區7號房屋可得享有之權利，為此原告即交付支票號碼AN0000000，票面金額100萬元，發票人為邱鳳蘭，到期日為92年5月19日之支票乙張，作為系爭房屋所有權預定買賣契約之定金。
㈡ 又因系爭四筆地號土地上，共有關係複雜，兼因部分共有人死亡後，其繼承人等並未依法辦理繼承登記。為履行系爭房屋合建契約，原告遂以第三人陳玉梅（即原告蔡光彥之配偶）名義，訴請裁判分割共有物，並經鈞院以92年訴字第974號民事判決，判准依該案原告所提出之分割方案進行分割。
㈢ 原告與該案被告（含被告楊金次等部分土地共有人），多已簽訂合建房屋契約，早有合建房屋之共識，除了死亡之共有人沒有辦法談以外，其餘的都已經談好。是以，依原定計劃於該案被告放棄上訴後，即得獲得確定判決以進行後續合建計劃。詎料，訴外人楊健雄等共有人提出上訴，反對該案原告於第一審所提出之分割方案，致使系爭房屋合建計劃難再推展，原告見事不可為，被迫以第三人陳玉梅名義，具狀撤回該案起訴，嗣經台灣高等法院臺中分院以95年上易字第182號民事判決，廢棄鈞院原審判決並改判駁回該案原告之訴。至此，系爭房屋合建計劃已宣告失敗，確定無法達成預定目的。
㈣ 當初沒有分割就訂立系爭合建契約，係因為除死亡之共有人無法談以外，已跟其餘共有人談好，後來有部分之共有人反悔。系爭合建契約並無附條件約定，如果兩造分割不成應如何處理的條款。
二、先位聲明部分：㈠原告先位聲明之請求權基礎為民法第249條第3款。
㈡系爭合建契約有可歸責於被告，致生給付不能之情事：
⒈按「地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之
比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。」有最高法院82年台上字第290號民事判決要旨可參，依系爭合建契約第4條第2項約定乙方（即本案原告蔡光彥、朱文祥）有通知甲方（即本案被告）交屋之義務、第5條第2項約定甲方應配合乙方，將乙方取得之土地完成過戶手續等語，足徵系爭合建契約之性質屬於互易契約。則被告依債之本旨所應提出之給付義務，即為使原告得於系爭四筆土地上興建房屋；為達此一目的，並應於92年6月15日前，將被告現有之房屋供原告僱工拆除；配合原告進行土地分割之訴訟，並應於房屋建成後，以被告分割後取得之土地與原告興建之房屋進行互易。此外，兩造並以契約聯立之方式，就被告依約可分得之B區7號百分之80，締結買賣契約。
⒉又按「債務人是否給付不能，祇須債務之履行期或債務人
得為履行之期間，若有不能給付之情形，皆當然發生給付不能之效果；縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能，亦無從變更此已發生之法定效果。」最高法院102年台上字第806號民事判決要旨足茲參照，又按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」民法第819條第2項定有明文，是倘就共有物特定部分為處分，嗣後未能取得他共有人之同意，即屬因可歸責於債務人之事由以致給付不能，亦有最高法院67年台上字第579號民事判決要旨可茲參照。然因兩造締結契約時，上揭四筆土地上，至少尚有被繼承人楊友、楊宗、楊陳彩、楊永昆、楊永棧、楊永堂等人之繼承人無從查找，而未與原告簽立合建契約，堪認被告當時就系爭土地之處分行為，並未取得全體共有人之同意。則在系爭四筆土地未達成合併分割之前提下，被告顯有就共有物之特定部分為處分之行為，揆諸首揭最高法院見解，即應認為有可歸責於被告之事由，以致給付不能。
⒊系爭四筆土地現仍維持共有狀態，且因共有人數過多意見
難以整合，依社會通念顯難以分割，被告亦無從取得B 區6號、7號土地，故本件有給付不能之情事：
⑴依台灣高等法院台中分院95年上易字第182號囑託彰化
縣溪湖地政事務所勘測之複丈成果圖、及該院95年9月22日勘驗筆錄之附圖可知，被告現占有之建築物係與訴外人楊清沙、楊長壽、楊長青、楊長發等人共有之一樓瓦頂磚造平房，被告現占有使用部分為上揭複丈成果圖標記L1部分，與系爭合建契約中約定分配與被告之B6、B7位置並不一致。
⑵而被告於95年上易字第182號所提出之分割方案，不僅
與原告所提分割方案相左，復與訴外人陳邱水於95年上易字第182號95年11月1日庭期，主張應以鈞院92年訴字第974號判決附圖之C1部分，分由被告單獨所有之主張相扞格，益徵其他共有人之意見，客觀上確實無法整合。
⑶故依一般社會通念，顯難期待系爭土地得以如原告或被
告所主張之方案進行分割，故縱使兩造仍有意願繼續此合建契約，被告仍無法取得B區6號、7號土地供原告興建房屋，從而系爭合建契約當有不能履行之情事。
⒋綜上，原告預先制訂之合建計畫，因被告之掣肘而告失敗
，則系爭共有土地之分割方案，既因被告無法取得全體共有人之同意，致無從依原定合建計畫履行契約，原告主張本件係屬可歸責於被告事由以致給付不能，核屬有據。
㈢被告於鈞院92年訴字第974號，以及台灣高等法院台中分
院(下稱台中高分院)95年上易字第182號分割共有物事件審理中，均明確反對原告所提分割方案，足徵被告並無意履行契約，當認有可歸責於被告之事由：
⒈按「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」民法第
220條第1項定有明文，是以債務人故意拒絕履行契約，當認屬可歸責於債務人之事由。
⒉經查，被告於鈞院92年訴字第974號分割共有物事件，95
年2月22日言詞辯論期日，即以「希望分到原來蓋房子的地方」等語，表示與原告相左之分割方案，嗣於台灣高等法院台中分院95年上易字第182號95年6月14日準備程序期日，更以：「我不同意維持共有，我希望單獨分在我現在所有建物位置，分割方案另呈。」重申前旨，其後更於95年8月23日準備程序期日，以：「同意劉律師所提分割方案。」等語，明確表示被告反對原告所提分割方案，適足以證明被告確有故意拒絕履行契約之意思，則依民法第220條第1項規定，系爭合建契約之不能履行，應認有可歸責於被告之事由。
㈣ 原告此部分主張係認為本件被告於鈞院92年訴字第974號暨臺灣高等法院臺中分院95年上易字第182號民事事件，有以積極訴訟行為反對原告（借用訴外人陳玉梅之名義）所提之分割方案，顯有預示拒絕給付之情事。又依最高法院91年台上字第841號民事判決要旨所揭示：「解除權之發生原因，除民法債各篇之個別規定外，可歸納為給付遲延、給付不能、不完全給付、預示拒絕給付、情事變更、違反誠實信用原則等六者，此六者除情事變更外，其共通性質均屬違約。…」等語，則本件契約之不能履行顯有可歸責於被告之事由，應可認定。
㈤又所謂主給付義務，係指債之關係所固有、必備，並用以
決定債之關係類型之基本義務。於合建契約中，建商之主給付義務為出資興建房屋，土地所有權人之主給付義務則為提供適合建築房屋之土地，所謂「適合建築房屋之土地」，自然需達使原告得聲請建造執照之程度。被告亦自承系爭四筆土地未完成分割前，原告無從聲請建造執照。故將系爭土地完成分割，使原告得以興建房屋，即為被告等已簽約之土地所有權人，依約所應負擔之主給付義務。
㈥被告雖辯稱本件合建契約應由原告負責土地分割事宜，系
爭土地不能分割係可歸責於原告之事由云云，然則合建契約中土地所有權人之主給付義務，即為提供建築所需之土地供建商興建房屋，並依約定比例移轉土地所有權予建商。此觀系爭契約第一條約定：「房屋合建之基地位置：甲方提供座○○○鎮○○段七一七、七二0、七二一、七二三等地號共四筆，面積六八五二平方公尺，本人所有權持分面積三五七平方公尺，全部提供與乙方興建本國式RC加強磚造店舖、別墅式參樓房屋，毗鄰計劃道路應無條件提供規劃使用之。」、第五條約定：「土地分割及所有權移轉：1.本建地自簽約日起不得再與第三者再簽合約合建或出售，抵押權設定及收回自建。2.甲方應於本工程三樓頂板灌漿完成時備齊土地所需證件交予指定代書辦理申報移轉手續，並於使用執照取得時，應將乙方所取得之土完成過戶手續。」等文字記載，係約定由被告提供土地，並應配合代書辦理土地分割及所有權移轉登記等等，即得辨明被告所應負擔之主給付義務與典型合建契約並無不同。倘如被告所辯，分割土地亦係原告所應負擔之義務，豈非被告就系爭合建契約全無主給付義務可言？職是，被告此項主張實與事理有違，並不可採。
㈦綜上，系爭合建契約確有可歸責於被告之事由，致不能履
行之情事，原告主張依民法第249條第3款規定，被告應加倍返還其所受之定金，核屬有據，應予准許。
三、備位聲明一部分：就備位聲明一部分，原告請求權基礎為民法第259條第2款暨關於不當得利之法則。原告並以本書狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，並請求回復原狀：
㈠ 原告得依給付不能之規定解除契約：按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」民法第226條、第256條分別定有明文。承前所述，系爭合建契約既係因可歸責於被告之事由，致不能給付，原告自得依民法第226條、第256條之規定解除契約。
㈡ 原告亦得依關於不完全給付之規定解除契約：⒈再按「契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主
給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序。」最高法院100年台上字第2號民事判決要旨，亦足參照。
⒉承前所述，被告依系爭合建契約所負之主給付義務係提供
可興建房屋之土地供原告興建房屋，為達此給付目的，並應有於92年6月15日前，容許原告拆除被告現有房屋暨配合原告進行土地分割訴訟等附隨義務。然原告所有之房屋迄今仍未拆除，並有於分割共有物訴訟進行中，刻意為反對原告主張掣肘原告之惡意行為，足認被告有違反附隨義務之情形，且程度上已足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，參諸上揭最高法院100年台上字第2號民事判決之見解，仍屬有可歸責於被告之給付不能事由，原告自得依民法第227條第1項、第256條規定，解除契約。
㈢ 系爭合建契約既經原告依法解除，被告受有定金之法律上原因即失所附麗，原告依民法第259條第2項暨關於不當得利之法則，請求被告返還所受領之定金100萬元，並附加自被告受領時起算之利息，自屬有據。又兩造未約定利率，依民法第203條規定應以週年利率5%計算，附此陳明。
㈣ 退萬步言，倘認本件被告所應負之給付義務仍屬可能（非自承語），惟被告仍有上述違反附隨義務致令原告無法實現契約預定利益之情事，況依系爭合建契約第2條第2款約定，被告應於92年6月15日前，將被告現有之房屋供原告拆除，被告迄今亦未履行，依民法第227條、第229條規定，原告另以本書狀繕本之送達，催請被告於繕本送達後1個月內，提出合於債之本旨之給付，倘逾期不為履行原告即為解除契約之意思表示，附此陳明。
四、備位聲明二部分：就第二備位聲明部分，請求權基礎為民法第249條第4款。
倘鈞院認系爭合約無法履行，係不可歸責於兩造事由所致，原告請求被告返還已收定金100萬元，仍屬有據。
五、綜上所述，系爭合建契約業因可歸責於被告之事由，致生不能給付之情事，原告主張依民法第249條第3款，先位請求被告加倍返還所受領定金200萬元即遲延利息，實屬有據。退步言之，倘認原告先位聲明無理由，惟被告違反附隨義務之行為，亦已達使契約目的不能達成之程度，原告自得依民法第226條第1項、第227條第1項、第256條之規定，解除契約；系爭合建契約既經原告依法解除，被告受有定金之法律上原因，即因此消滅，原告自得依民法第259條第2項暨關於不當得利之法則，備位聲明一請求被告返還所受領之定金100萬元，並應自受領時起至清償日止，按年息5%計算之利息，此部請求亦屬有據。更退步言，倘鈞院認系爭合約無法履行，係不可歸責於兩造事由所致，原告自得依民法第249條第4款，原告請求被告返還已收定金100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
六、㈠先位聲明：被告應給付原告200萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明一：被告應給付原告100萬元，及自92年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。㈢備位聲明二：被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告方面：
一、按定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定．．．契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第249條第2款定有明文。兩造嘗於92年5月19日訂立合建契約書，約明由被告提供坐○○○鎮○○段(下同)717、720、721、723等地號四筆土地中被告之應有部分面積357平方公尺，供原告興建房屋，被告分得上開契約書附圖標示編號B區6號、7號百分之80計1.8間房屋，其中被告取得之B區7號0.8間房屋，再由原告以四百萬元承購，被告同意由原告委託名建築師設計與建照申請，並以縣政府工務局核准之面積及施工圖為準，被告現有房屋應於92年6月15日供乙方無償拆除，而申請建照時，被告同意原告代刻印章，合約所附計劃圖全部地主訂立本合約之日期20日內，原告應完成設計，並於30日內提出申請建照；本建地複丈土地分割等費用由原告負擔，上開事實觀之卷附之本件合建契約書第1條、第2條第1項、第2項後段、第3項、第3條第3項前段即明。查本件系爭土地於兩造訂約時，既係屬於共有狀態，原告依約申請建築執照，自應取得土地共有人同意、簽章，否則，應先將本件土地分割後再申請建築執照，原告雖曾就本件系爭土地向法院提出分割共有物訴訟，雖經鈞院92年度訴字第974號民事判決為分割共有物之判決，惟因土地共有人之被告楊健雄、楊勝華不服上開判決而提起上訴，因分割共有物訴訟係屬必要共同訴訟，被告雖未提起上訴，依法亦列為視同上訴人，被告於上開訴訟中雖曾陳述希望能分得其現有房屋位置之土地，惟其現有房屋之位置亦在上開鈞院民事判決所採之分割方案，被告與其他共有人所分得之該判決附圖所示編號B7之範圍內。再者本件系爭土地原共有人楊對於上開分割共有物訴訟第二審法院訴訟程序進行中之96年2月9日死亡，其繼承人未辦理繼承登記，亦未聲明承受訴訟，經法院通知被上訴人即原審原告、本件訴訟之原告查報楊對之繼承人並聲明承受訴訟，及追加請求楊對之繼承人應辦理繼承登記之聲明，本件原告非但未遵照辦理，反而於96年7月23日具狀請求撤回鈞院92年訴字第974號事件之起訴，因共有人楊陳緣．．等人於法院準備程序中表明不同意本件原告撤回上訴，故本件原告之撤回上訴不生效力，第二審法院嗣以本件原告不願追加請求楊對之繼承人應辦理繼承登記之聲明，因楊對之繼承人無處分權存在，不得參與共有物之分割，法院自無從裁判分割訴訟標的之土地，本件原告請求裁判分割訴訟標的之土地，應顯無理由，而為原判決廢棄，駁回被上訴人即本件原告在第一審之訴之判決。上開事實有鈞院92年度訴字第974號民事判決、台灣高等法院台中分院95年度上易字第182號民事判決在卷可憑。綜合上述，可明本件合建契約，因原告未依約辦理土地分割，進而申請建築執照，而不能履行，係因可歸責於原告之事由，實甚彰明，依首揭民法第249條第2款之規定，原告自不得請求被告返還本件合建契約被告所受領之100萬元定金。
二、本件合建契約書係於92年5月19日訂立，迄今已歷11年餘，原告猶未依約分割土地、申請建築執照，足見原告早已決心不履行本件合建契約。亦且本件合建契約係約定被告現有房屋應於96年6月15日供原告拆除，並非約定被告應於上開期日自行拆除，於原告提起本件訴訟之前，原告亦未曾要求被告應將現有房屋供其拆除，被告即無自行拆除之義務。抑有進者，原告因可歸責於其之事由，迄今未能分割本件合建契約標的之土地，亦未申領建築執照，縱將被告現有房屋拆除，亦於事無補，因之，原告以被告故意不履行拆屋之義務而欲解除本件合建契約，再以本件合建契約既經依法解除，被告受有定金之法律原因即失所附麗，原告得依民法第259條第2項暨關於不當得利之法則請求被告返還所受領之定金100萬元，並附加被告自受領時起算之利息，實無理由，自不應准許之。並聲明:原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、兩造於92年5月19日締結系爭合建契約，並約定被告應將被告名下坐落於彰化縣○○鎮○○段第717、720、721、723等四筆地號土地上，被告所有權應有部分面積合計357平方公尺部分，全部提供與原告建築房屋，且被告現有之房屋並應於92年6月15日供原告無償拆除。
二、依系爭房屋合建契約第2條第2項約定，原告與被告約定於合建完成後，被告可分得B區6號房屋一棟以及B區7號房屋之所有權權利比例之百分之80，原告再以400萬元，買受被告對該B區7號房屋可得享有之權利，為此原告即交付支票號碼AN0000000，票面金額100萬元，發票人為邱鳳蘭，到期日為92年5月19日之支票乙張，作為系爭房屋所有權預定買賣契約之定金。
三、原告嗣以第三人陳玉梅（即原告蔡光彥之配偶）名義，針對系爭717、721、723等三筆地號土地，訴請裁判分割共有物，經本院以92年訴字第972號民事判決，判准依該案原告所提出之分割方案進行分割。嗣訴外人楊健雄及楊勝華對上開判決提出上訴，因共有人之意見分岐，原告於第二審審理中，以第三人陳玉梅名義，具狀撤回該案起訴，因有部分共有人不同意陳玉梅撤回，嗣經台中高分院95年上易字第182號民事判決，以原告陳玉梅不願追加請求訴外人楊對之繼承人應辦理繼承登記之聲明，該院無從裁判分割系爭土地為由，廢棄本院原審判決並改判駁回該案原告之訴。
伍、兩造之爭點：
一、原告依民法第249條第3款請求被告加倍返還定金有無理由？
二、系爭契約是否因可歸責於被告之事由而給付不能？原告據此解除契約有無理由？
三、被告有無不完全給付之情形？原告依民法第227條及第256條規定解除契約有無理由？
四、原告依民法第249條第4款請求被告返還定金100萬元有無理由？
陸、得心證之理由：
一、查如第肆點所示之三項事實，有原告提出之房屋合建契約書、本票1張、本院92年訴字第972號民事判決、台中高分院95年上易字第182號民事判決等影本為證，且經本院依職權調閱上開卷宗，經核無訛，復為兩造所不爭執，堪信屬實。
二、先位聲明部分：按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。原告主張本件係因可歸責於被告之事由致給付不能，被告則否認原告之主張，抗辯本件係可歸責於原告致給付不能。經查，依據兩造簽訂之房屋合建契約書，被告當時與原告約定者乃為由被告提供系爭717、720、721、723等四筆地號土地上被告所有權應有部分面積合計357平方公尺之土地，然兩造並未具體約定被告應提供之土地應位於何處，且參照原告提出之原證9土地複丈成果圖，被告目前房屋之實際位置，與其將來應受分配之B區6號、7號房屋位置並不完全相符。僅曰被告應將房屋交予原告拆除。參以原告稱原告與該案被告（含被告楊金次等部分土地共有人），多已簽訂合建房屋契約，早有合建房屋之共識，除了死亡之共有人沒有辦法談以外，其餘的都已經談好。顯見，原本系爭717、721、723等3筆土地分割完後，排除沒有簽約之共有人分得之位置後，其餘與原告簽約之共有人不管屆時將來分割後之土地分於何處，實際上均應提供分得之土地予原告蓋屋以履行彼等義務。而查就被告於本件合建契約之給付義務而言，為提供所有權應有部分面積合計357平方公尺予原告，並將房屋交予原告拆除，契約並無明定被告應交付土地之位置位於何處，故就被告而言，被告僅係暫先處分其所有權之應有部分(依民法第819條規定，被告本得自由處分其應有部分)，而待分割土地後，始有再將其所分得之位置面積交付予原告興建房屋，或待原告取得其餘全體共有人之同意後，由全體共有人將系爭共有土地交付原告興建房屋，被告亦無交付系爭土地特定部分之問題，故無所謂被告處分系爭共有土地之特定部分予原告，須得全體共有人同意，因被告未取得全體共有人同意而有可歸責之問題。從而就被告而言，並無給付不能之情形，實際上不能履行者乃係原告，因系爭3筆土地之分割方案並未按原告原本預計之開發案而分割，原告又無法取得其餘全體共有人之同意，致原告無法在原本預計之B區蓋6號及7號房屋交付予被告。又查，被告於本院92年訴字第974號分割共有物事件，95年2月22日言詞辯論期日，雖然曾表示「希望分到原來蓋房子的地方」等語，然本院92年訴字第972號民事判決，最後係採用訴外人陳玉梅(即原告)之分割方案為分割，故被告此部分意見之表示，對於系爭契約之能否履行，並無影響。又原告(以陳玉梅之名義提起)之分割方案，原本係主張由陳玉梅、被告及訴外人楊永鏗等80人共有本院92年訴字第974號判決附圖A、B、B12、C6部分，被告嗣雖於台中高分院95年上易字第182號事件95年6月14日準備程序期日，雖表示：
「我不同意維持共有，我希望單獨分在我現在所有建物位置，分割方案另呈。」等語，然查，原告(即陳玉梅)之訴訟代理人於台中高分院95年上易字第182號事件96年5月9日準備程序期日亦表示：「不同意此分割方案(註：該案上訴人之方案)，因被上訴人(即陳玉梅)不願意再與他們保持共有」，原告既自承係以訴外人陳玉梅之名義起訴，顯見原告自己後來亦不願意再與其他共有人維持共有，則原告自己後來亦不採用自己原審主張之方案。且上開案件主要係由訴外人楊健雄、楊勝華提起上訴，因訴訟標的須合一確定，連同被告在內之其餘共有人則被視為視同上訴人，故該案實非由被告提起上訴。再者，上開3筆土地之共有人多達157人，於上開案件第二審95年8月23日準備程序時，當時到場之共有人實有多人改贊成該案上訴人所提出之分割方案，故縱使被告於上開案件95年8月23日準備程序期日，曾表示：「同意劉律師所提分割方案。」等語，惟反對原告於上開案件原審之方案者，顯非被告一人，縱使被告不為反對，原審之方案能否繼續維持，亦非無疑。況本件最後連原告(即訴外人陳玉海)自己都表示撤回該案之起訴，顯見原告自己亦無意願繼續分割，最後原告(即訴外人陳玉海)甚至不願追加請求訴外人楊對之繼承人應辦理繼承登記之聲明，致遭台中高分院以無從裁判分割系爭3筆土地為由，廢棄本院原審判決並改判駁回該案原告之訴。故系爭合建契約無法繼續履行，顯係因分割共有物案件無法按原告預期之分割方案分割，又上開分割共有物案件無法按原告預期之分割方案分割，顯非被告個人因素所致，故原告主張本件係因可歸責於被告之事由致給付不能，尚不足採。原告雖又主張於合建契約中，地主之給付義務為提供適合建築房屋之土地，故將系爭土地完成分割，使原告得以興建房屋，即為被告等已簽約之土地所有權人，依約應負擔之主給付義務云云，然觀之系爭房屋合建契約書，被告之義務為提供系爭717、720、721、723等四筆地號土地上被告所有權應有部分面積合計357平方公尺予原告，及被告應將其所有建物交予原告拆除，然兩造並未具體約定被告應提供之土地應位於何處，亦未約定被告負有將系爭土地完成分割，使原告得以興建房屋之義務。且原告本身亦為系爭土地之共有人之一，此觀原告自承以其配偶陳玉梅名義提起分割共有物即明，再實務上合建契約，由建商負責提起分割共有物者彼彼皆是，兩造合建契約既未明訂被告負有將系爭土地完成分割，使原告得以興建房屋之義務，則原告主張被告違反其主給付義務云云，亦不足採。則原告先位聲明依民法249條第3款規定，請求被告加倍返還定金，尚屬無據。
三、備位聲明一部分：㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條分別定有明文。本件系爭契約承前所述，既係不可歸責於被告之因素而無法履行，則原告依民法第226條、第256條規定主張解除契約，並依民法第259條第2項暨關於不當得利之法則，請求被告返還定金及自受領時起之利息，亦屬無據。
㈡原告又主張被告應於92年6月15日前，將被告現有之房屋
拆除，被告迄今亦未履行，故依民法第227條第1項、第229條、第256條規定解除契約，並請求被告返還定金。被告則抗辯依契約該建物並非約定由被告自行拆除，且原告亦未曾要求被告應將現有房屋供其拆除，原告迄今亦未申領建築執照，縱將被告房屋拆除，亦於事無補等語。按民法第二百二十七條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇(最高法院96年度台上字第2084號民事裁判要旨參照)。查本件原告主張被告迄未將被告現有之房屋供原告拆除，違反附隨義務云云，然被告既尚履行此部分義務，此屬被告有無給付遲延之問題，依前揭最高法院判決要旨，非屬不完全給付之範疇。從而原告主張被告有不完全給付之情形，依民法第227條第1項、第229條、第256條規定解除契約，或依民法第227條、第229條規定，催請被告於繕本送達後一個月內，提出合於債之本旨之給付，否則即解除契約，並請求被告返還金定，均於法無據。
五、備位聲明二部分：按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。查本件契約不能履行，不可歸責於被告之事由，已如前述。茲應審酌者為原告有無可歸責之事由：
查兩造之契約無法繼續履行，主要係因原告無法在合建契約中B區6號及B區7號之地方蓋屋交付予被告，而被告之房子原本即非位於兩造合建契約中B區6號及B區7號之地方，兩造亦未具體約定被告應提供土地之位置，故取得兩造合建契約中B區6號及B區7號之土地位置，顯非被告之義務。
而就被告而言，原告要如何在合建契約中B區6號及B區7號之地方蓋屋交付予被告，此乃原告之事，原告應自己想辦法解決，原告可以透過分割共有物訴訟解決，或取得土地全體共有人之同意後再蓋屋，之後被告再依其分割後取得位置提供予原告或原告取得土地全體共有人之同意後，將其應有部分交付原告即可。而原告當時既無法取得全體共有人之同意，即不宜冒然與被告簽約，或於簽約時應附條件，然原告與被告當時訂契約時，亦未附條件。而原告雖有提起分割共有物訴訟，然在前開案件二審審理時又不願查報訴外人楊對之繼承人並追加辦理繼承登記部分，致遭法院以顯無理由駁回，雖然有諸多共有人在二審時反對原告當時之分割方案，然因分割共有物訴訟，就共有物應如何分割，法院本不受當事人聲明之拘束，故最後判決之結果會如何亦尚難有定論，惟原告於二審時既不願查報訴外人楊對之繼承人並追加辦理繼承登記部分，致分割共有物訴訟被以顯無理由駁回，又未能想辦法取得其餘未與原告簽約之共有人之同意，則本件合建契約不能履行，實屬可歸責於原告。故原告主張本件契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，備位聲明二依民法第249條第4款請求被告返還定金，亦屬無據。
六、綜上所述，本件契約不能履行既係可歸責於原告所致，且原告依民法第226條、第256條及第227條、第229條主張解除契約既均無理由，則原告依民法第249條第3款、第4款、第259條第2項及關於不當得利之法則，起訴請求被告㈠先位聲明：被告應給付原告200萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡備位聲明一：被告應給付原告100萬元，及自92年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢備位聲明二：被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，均應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
書記官 黃國源