臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第772號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 蔡宜璋被 告 吳柏億
呂祐泉上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國103年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就附表所示不動產，於民國96年11月21日設定普通抵押權，所擔保被告吳柏億對於被告呂祐泉之總額新臺幣參佰伍拾萬元借款債務不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，有請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形，原告得將原訴變更或追加他訴，為民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款所明定。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字第404號裁判意旨參照）。本件原告起訴原僅聲明請求確認被告對於原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地及建號206建物等不動產（下稱系爭不動產），彰化縣鹿地政事務所96年收件字號：鹿登資字第081690號，於96年11月21日設定普通抵押權所擔保債權總額新台幣（下同）350萬元之抵押權債權（下稱系爭抵押債權）不存在，及請求被告呂祐泉應將前項如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。嗣於103年9月19日具狀追加備位聲明為：被告對於原告所有如附表所示不動產，彰化縣鹿港地政事務所96年收件字號：鹿登資字081690號，於96年11月21日設定普通抵押權350萬元之物權行為應予撤銷；被告呂祐泉應將前項如附表所示抵押權設定登記予以塗銷，合於前揭說明認得為訴之追加之情況，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開條件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。
⒉被告吳柏億分別於96年3月26日、同年8月31日擔任訴外人駿
毅日曆印刷有限公司（下稱駿毅公司）向原告借款300萬元及200萬元之連帶保證人，然訴外人駿毅公司未依約清償，範圍僅分別繳納至96年12月30日及97年1月2日止，即遭原告追訴，目前尚欠原告債務本金3,531,374元及其利息、違約金及訴費等。而被告吳柏億名下所有如附表所示系爭不動產於96年11月21日設定第二順位抵押權予被告呂祐泉普通抵押權350萬元，是系爭抵押權及所擔保之債權顯已危害原告債權求償多寡之權利。故本件被告間是否存有系爭債權及抵押權，對原告私法上地位即有侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，故原告提起本件確認之訴即受有確認判決之法律上利益。
⒊查系爭抵押權係於原告對訴外人駿毅公司交付所借款項後（
即被告吳柏億擔任連帶保證人之後）方為設定，且於96年11月21日設定後，前開向原告之借款即於次月滯欠，被告等之設定行為著實令人生疑，原告否認被告之間於96年11月21日之設定行為所擔保之同年月日之消費性貸款存在，若真有上開借款事實存在，自應由被告舉證證明之。
⒋再者，一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始
得成立，而且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無從成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度台上字第167號判決要旨可資參照。經查系爭抵押權既屬一般抵押權，原告認為被告呂祐泉對被告吳柏億並無系爭抵押權所擔保之350萬元債權存在，是系爭抵押權即因債權不存在而不生效力。又系爭抵押權既不存在，被告吳柏億自得本於民法第767條規定請求被告呂祐泉將系爭抵押權登記予以塗銷，而系爭抵押權既無所擔保之債權，抵押權自不存在，惟被告吳柏億迄未請求被告呂祐泉回復原狀，顯然被告吳柏億有怠於行使權利，是原告自得主張行使代位權請求被告呂祐泉應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷，爰依法提起先位之訴。
⒌原告並質疑被告所提借名登記契約書形式上及實質上之真正
，被告等並未依約履行，被告間之債權應係假債權，且所提之上開契約書紙張光亮如新，顯係臨訟杜撰，實不足採信。
⒍並聲明：
⑴確認被告間對於登記被告吳柏億所有坐落彰化縣○○鄉○○
段○○○○○○○○○○○○○號土地及同前段建號206建物等不動產（彰化縣鹿地政事務所96年收件字號：鹿登資字第081690號），於96年11月21日設定普通抵押權予被告呂祐泉所擔保總額350萬元之借款債權不存在。
⑵請求被告呂祐泉應將前項如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
㈡備位之訴部分：
⒈又按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
撤銷之，民法第244條第1項定有明文，又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例可參。依被告所提出之「借名登記契約書」第六條雖約定「雙方約定於立契日五年內，甲方應清償銀行抵押貸款並將該不動產標的移轉登記返還甲方名下，屆期債務未清償及未移轉完畢，甲乙方同意以該不動產標的，以乙方為義務人兼債務人，抵押設定350萬元於甲方，此係擔保甲方承買本件房屋支付價金，如屆債務清償日尚未移轉完畢或有強制執行情事，當為乙方向甲方借款。」，惟查系爭契約立契日為91年7月4日，若參照前開約定之意旨而言，系爭不動產於土地銀行之貸款，應由被告呂祐泉於96年7月3日前清償完畢，並於同年月日前移轉系爭不動產登記返還被告呂祐泉名下，否則自96年7月4日起當作被告吳柏億向被告呂祐泉借款100萬元，然後被告間系爭350萬元抵押權於96年11月21日始設定，若被告間真有100萬元之債權債務存在也在96年7月4日即成立，故系爭抵押權當屬過去之債務所為之追加設定，畢竟有損及原告之權利。若經鈞院認定被告間真有系爭350萬元借款債權債務關係存在，而認先位之訴為無理由，惟原告主張系爭抵押權之設定也是被告吳柏億無償擔保過去對被告呂祐泉所負之債務，而損害原告之權利，爰依民法第244條規定提起備位之訴。
⒉並聲明：
⑴被告對於原告所有同段1144、1144-18地號2筆土地及建號
206號建物之不動產，於96年11月21日設定普通抵押權350萬元之物權行為（彰化縣鹿港地政事務所96年收件字號：鹿登資字081690號）應予撤銷。
⑵被告呂祐泉應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：㈠被告呂祐泉辯稱：
⒈當初系爭不動產是由我借用被告吳柏億之名義所購買，所以
才以吳柏億名義登記，並當庭提出借名登記契約書一份為證，另一開始房貸利息從我所提出的吳柏億之彰化第一信用合作社存摺內明細可證明均是由我匯錢進去，並由我所匯款項來繳交房貸利息，之後有辦理轉貸，所以再向土地銀行辦理轉貸，轉貸之後我現在有開始支付本金，我是從約民國96年開始轉貸，我也是匯款到該帳戶來繳納房貸利息。我原名為呂阿泉91年6月10日之後改名。我所提出大趨勢法拍顧問公司專用委託契約書是我委託劉富義去法院投標標得系爭不動產。
⒉由我提出的資料主要是要證明系爭不動產是我所買，我一開
始是因為信用方面有問題才會借用吳柏億名義登記，我當時原先是約定借用五年，但五年後因為我的信用還是有問題，所以才會改設定抵押權之方式。我確實沒有在96年11月21日借350萬之消費性貸款給吳柏億，因為系爭不動產是我向吳柏億借名登記，我需要有一個保障，所以才用此種方式設定抵押權登記，因為我的房子是以吳柏億的名義購買，實際上是我自己要買的，我怕吳柏億會將我的房子賣掉，所以才設定抵押權，鄉下人想法就是這樣。
⒊當時系爭不動產在91年拍賣時，40萬元的價金及160萬元的
貸款是委託給大趨勢法拍顧問公司幫我辦理，40萬元是我用現金支付，40萬元如何來我忘記了，160萬元是跟第一信用合作社所借，後來在96年才向土地銀行轉貸，我最初就是想跟土地銀行貸款，但是貸不下來，那是用吳柏億的名義借錢，所以我才轉向一信借錢。
⒋被告二人間確實沒有新的350萬元的借款，且系爭不動產經過拍賣程序後登記在被告吳柏億名下等語。
⒌並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡被告吳柏億辯稱：
⒈系爭不動產確實不是我要買的，因為被告呂祐泉信用不好，
所以才借用我的名義購買，拍賣的手續我也沒有參與，何人參與我也不知道，全部都是呂祐泉自己去處理的，因為呂祐泉是我姊夫，我並沒有向他要求什麼報酬。
⒉我沒有向被告呂祐泉借350萬元的消費性貸款。
⒊並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠先位聲明部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂「即受確認判決之法律上利益者」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。原告起訴主張其係被告吳柏億之債權人，惟系爭上揭抵押權所擔保之借款債務並不存在，而系爭附表所示不動產上仍存有系爭抵押權之設定等情，則上開借款債務存否涉及被告吳柏億所負擔之債務數額及以責任財產清償債務之順序，是系爭抵押權所擔保之債務存否不明確，將導致原告所主張其於私法上對被告吳柏億債權之受償地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，故原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
⒉原告起訴主張被告吳柏億擔任訴外人駿毅日曆印刷有限公司
向原告借款之連帶保證人，嗣經本院97年度訴字的126號就清償借款訴訟間和解成立，經原告向本院民事執行處聲請97年度執字第31069號清償借款強制執行，經執行後不足清償債務，尚積欠原告3,531,774元。而被告吳柏億所有如附表所示系爭不動產，係於91年7月4日經由拍賣取得，其上有經彰化縣鹿港地政事務所以96年鹿登資字第081690號收件，由被告吳柏億作為債務人及設定義務人，於96年11月21日以被告呂祐泉為抵押權人設定之抵押權，用以擔保被告吳柏億於96年11月21日之350萬元消費性借款債務等情，業據其提出土地及建物登記謄本（本院卷第13～18頁）、工商貸款契約書（本院卷第6、7頁）、本院97年度執字第31069號債權憑證（本院卷第9、10頁）、民事執行處強制執行金額計算書分配表（本院卷第11頁）及本院97年度訴字第126號和解筆錄影本（本院卷第8頁）等為證，並調閱本院90年度執字第10551號執行卷宗核閱屬實。
⒊而被告吳柏億實際上並未向被告呂祐泉借款350萬元，係因
上開不動產實際上係被告呂祐泉出資購買，僅登記在被告吳柏億名下，被告呂祐泉於96年間為了保障其權利，始於系爭不動產設定上開抵押權等請，此亦據被告二人於言詞辯論期日到場自認在卷，且亦不爭執其等間係通謀虛偽以上開不存在之借貸關係設定系爭抵押權，此亦有本院言詞辯論筆錄在卷可參（本院卷第67頁）。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官或受託法官前自認者，毋庸舉證；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，視同自認，民事訴訟法第279條及280條第1項亦分別定有明文。上開事項既經被告二人自認或視為自認，則原告主張被告二人間確無96年11月21日之350萬元借款債權債務關係，自堪信為真實，則原告起訴確認被告間就附表所示不動產，於民國96年11月21日設定普通抵押權，所擔保被告呂祐泉之總額350萬元借款債權不存在，為有理由，應予准許。
⒋茲有疑義而應予斟酌者，係原告依據民法第242條、第113條
及第76條規定，合併起訴代位被告吳柏億請求被告呂祐泉應將附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷部分，茲分論如下：
⑴按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文，則本件被告吳柏億是否有怠於行使其權利之情形，並非無疑。誠如前述，被告二人間據以於附表所示之不動產設定抵押權之借款關係並不存在，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦失所附麗而歸無效，固無爭議。惟應予探討者，乃附表所示之系爭不動產之實質權利歸屬狀態為何？就此而言，被告二人均辯稱：附表所示不動產本即係被告呂祐泉所有，係91年間遭拍賣時，被告呂祐泉提供40萬元之押標金，委託大趨勢法拍顧問公司以被告吳柏億之名義及200萬元之金額得標，再以被告吳柏億之名義向彰化市第一信用合作社貸款160萬元，並由被告呂祐泉陸續分期還款，嗣再以被告吳柏億名義向臺灣土地銀行福興分行申請轉貸後，仍由被告呂祐泉分期償還借款，附表所示不動產實際上亦仍由被告呂祐泉占有使用，故被告二人間就附表所示不動產實際上係存在借名登記之契約關係等情，並提出借名登記契約乙份（本院卷第35頁）、彰化市第一信用合作社戶名吳柏億之存摺（帳號：0000000000000號，本院卷第38～40頁）、臺灣土地銀行福興分行戶名吳柏億之活期儲蓄存款存摺（帳號000000000000號，本院卷第41頁）及大趨勢法拍顧問公司專用委託契約書（本院卷第42～44頁）等文件為證，換言之，被告二人答辯之意旨係被告呂祐泉仍為附表所示不動產之實際所有權人，被告吳柏億僅為登記名義人，則如被告吳柏億非附表所示不動產之實質權利人，其迄未塗銷系爭抵押權設定登記，即難認係怠於行使「其權利」。
⑵就此而言，原告固不爭執被告二人所稱91年法拍時，實際上
之買受人為被告呂祐泉，40萬元押標金係被告呂有權所支付，尾款即160萬元貸款亦係被告呂祐泉分期償還等事實，此有本院言詞辯論筆錄在卷可證（本院卷第66頁反面～第67頁），惟原告否認上開借名登記契約形式及實質之真正，並懷疑被告呂祐泉所提出之借名登記契約書係臨訟偽造（本院卷第45頁），惟姑不論上開書面契約是否臨訟偽造，亦暫不論拍賣之買賣關係或借名登記契約關係效力為何，既然實際上參與法拍買受附表所示不動產之人為被告呂祐泉等事實，為兩造所不爭執，則被告二人間確屬被告呂祐泉借用被告吳柏億名義登記附表所示不動產之情況無誤，上揭書面契約縱係臨訟杜撰，已無礙於被告二人間借名登記關係之認定，惟其問題在於：前述被告二人間借名登記契約關係或其他法律關係是否有效之效力問題。
⑶對此，原告另主張系爭借名登記契約違反強制、禁止或公序
良俗而無效，並按「稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人」之最高法院99年度臺上字第2448號民事判決意旨，以及援引強制執行法第70條第6項及第113條規定，認為被告二人間之借名登記契約違反強制禁止規定而無效（本院卷第45頁反面），固屬卓見無誤，惟原告一方面舉出上開最高法院判決主張被告呂祐泉仍為附表所示不動產之真正所有權人，另一方面又主張其基於土地法第43條規定之登記絕對效力，信賴附表所示不動產為被告吳柏億所有（本院卷第45頁反面），即難謂無前後說理自相矛盾之情況。
⑷復按「不動產之拍賣，債務人得否參與應買，與拍賣之性質
有關。查依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年臺上字第一五二號及四十九年臺抗字第八三號判例參照），故債務人若於其不動產被拍賣時再參加投標，則同時兼具出賣人與買受人之地位，與買賣須有出賣人與買受人兩個主體，因雙方意思表示一致而成立買賣契約之性質有違，自應解為債務人不得參與應買。」（最高法院80年臺抗字第143號判例要旨參照）。可知關於強制執行拍賣程序之性質，實務向採私法說，並認債務人為執行拍賣程序之出賣人，是有關民事法上意思表示與買賣之規定與法理，自亦適用於此。查被告吳柏億既僅係作為系爭拍賣程序中被告呂祐泉之登記名義人（俗稱人頭），業經前述，其本身並無買受附表所示不動產且支付價金之意思，堪認被告二人間亦無買賣之意思存在，真正之出賣人與買受人均係同一人即被告吳柏億，故被告二人間就前揭附表不動產之買賣契約除亦違反前揭強制執行法第70條第6項及第113條等強制規定外，亦屬通謀虛偽意思表示，依民法第71條前段及第87條第1項前段之規定，均應認為無效，此節亦為兩造所不爭執（本院卷第67頁）。則被告吳柏億既非附表所示不動產之買受人，即不符強制執行法第98條第1項規定之「買受人」要件，而無從依據該條法律規定取得附表所示不動產之所有權。
⑸則既然被告吳柏億並非附表所示不動產之實際所有權人，即
難對於實際所有權人即被告呂祐泉本於所有權主張塗銷系爭抵押權設定之登記，則原告自無從依據民法第242條規定代位行使被告吳柏億本人無從主張之權利，縱然原告主張其對此權利實際狀態為善意不知情（本院卷第45頁反面），惟仍不能據此理由即謂原告反得代被告吳柏億善意取得並行使附表所示不動產之所有權權能。更何況，被告吳柏億主觀上亦知悉實際權利人為被告呂祐泉，自難期待被告吳柏億能向被告呂祐泉主張民法第767條之所有權妨害排除請求權，更遑論被告呂祐泉有何怠於行使其權利之情事，從而，原告依據民法第242條、第113條及第767條規定，代位被告吳柏億請求被告呂祐泉應將附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷，即無依據，而不應准許。
⒌綜上所述，原告請求確認被告二人間就附表所示不動產，於
民國96年11月21日設定普通抵押權，所擔保被告呂祐泉之總額新臺幣參佰伍拾萬元借款債權不存在，洵屬有據，應予准許；惟代位被告吳柏億請求被告呂祐泉塗銷附表所示不動產之抵押權設定登記，則無理由，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
按所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起之訴訟無理由，同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。是先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，如法院認先位之訴有理由，即無庸就備位之訴為裁判（最高法院100年度臺上字第168號民事判決參照）。本件原告到庭稱：「（法官問：請說明就先備位之主張有何不能並存之情形？）先位聲明主張債權不存在，備位部分是針對先位部分債權存在的時候才追加，如鈞院認為債權不存在，就無須就備位聲明審酌。」（本院卷第67頁反面），故原告提出之備位聲明，應係針對先位聲明第一項之借款債權不存在時之確認之訴而言，即前揭系爭借款債權存在時，本院始有審酌備位聲明之必要，則本院前既已確認被告二人間系爭借款債權不存在，而為此部分原告勝訴之判決，則備位聲明部分即無以並存，本院自無庸就備位聲明予以審酌。且既然系爭借款債權不存在業經本院確認於前，概念上原告亦無從依據民法第244條第1項規定撤銷原已不存在之借款債權及塗銷被告二人間就附表所示不動產所設定抵押權，併此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並按對造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 吳曉玟附表：
┌─┬──────┬────────┬───────┬───────┐│編│抵押標的物 │面積 │原告權利範圍 │設定權利範圍 ││號│ │ │ │ │├─┼──────┼────────┼───────┼───────┤│1 │彰化縣福興鄉│651平方公尺 │144分之2 │144分之2 ││ │中興段1144地│ │ │ ││ │土地 │ │ │ │├─┼──────┼────────┼───────┼───────┤│2 │彰化縣福興鄉│84平方公尺 │1分之1 │1分之1 ││ │中興段1144- │ │ │ ││ │18地號土地 │ │ │ │├─┼──────┼────────┼───────┼───────┤│3 │彰化縣福興鄉│142.10平方公尺 │1分之1 │1分之1 ││ │中興段206建 │ │ │ ││ │號建物 │ │ │ │├─┴──────┴────────┴───────┴───────┤│【備註】： ││上開3筆不動產為共同擔保。 ││抵押權登記日期為「（彰化縣鹿港地政事務所）96年11月21日」。 ││抵押權登記字號為「鹿登資字第081690號」 ││抵押權人為「呂祐泉」。 ││債權額比例為「1分之1」。 ││擔保債權總金額為「新臺幣3,500,000元正」。 ││擔保債權種類及範圍：96年11月21日之消費性借款。 ││清償日期為「民國100年11月21日」。 ││設定義務人為「吳柏億」。 │└─────────────────────────────────┘