臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第736號原 告 林亮宏訴訟代理人 熊賢祺律師複代理人 楊佳璋律師被 告 林世才訴訟代理人 張奕群律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國104年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查本件原告起訴時，原僅依民法第259條解除契約等之法律關係，請求被告應將坐落於彰化縣彰化市○○段○○小段000-00地號土地，應有部分二分之一移轉登記予原告（本院卷第4頁），嗣於民國103年10月3日追加依民法第767條第一項中段規定所有物返還請求權之法律關係請求並請法院依選擇合併擇一判決（本院卷第101頁）。經核原告前開請求權基礎之追加，縱使認此訴訟行為性質上為訴訟標的之追加（涉及新舊訴訟標的理論之爭議），此與原告最先依據解除契約之法律關係請求返還土地之糾紛，兩者之基礎事實相同，且被告亦未因此追加而變更或增加其主要答辯事項，應認為不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張以：㈠兩造為兄弟，共有門牌號碼彰化縣彰化市○○里○○路○○○號之未辦保存登記建物，兩造各共有該之應有部分2分之1。
而上揭房屋坐落於彰化縣彰化市○○段○○小段000-00地號土地（下稱系爭土地），上開土地及建物係兩造之父林瑞呈於民國60年間向訴外人陳鄭滿盛所購買，系爭土地於60年4月21日登記為兩造所共有，應有部分亦各為二分之一。
㈡雙方曾約定買賣，原告於71年3月18日完成移轉系爭土地所
有權予被告，上開土地登記謄本移轉登記之原因係買賣，當時作移轉登記時有附上買賣契約，惟因年代久遠原告保留之副本已遺失。當時兩造約定依不動產買賣慣例，被告須於移轉登記時支付買賣價金，原告早已移轉系爭土地之二分之一應有部分予被告，詎被告直至今日尚未給付買賣價金，多次催告仍不履行。原告既已完成系爭土地之移轉登記，已履行給付義務，然被告卻迄今未給付價金，其對待給付義務未為履行，原告曾多次口頭催告，被告均不履行。當時被告聲稱土地價款等日後房屋修繕費即增建費用花費二分之一扣除後再清算，看當時市價為標準。而最近一次催告，被告竟藉口當年係借名登記，根本不是買賣云云，拒絕給付買賣價金。為此，原告爰以起訴狀繕本送達被告作為解除買賣系爭土地之意思表示，並依民法第229、254、258及259條等規定，請求被告依法回復原狀，將系爭土地之所有權移轉登記予原告。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈系爭土地於60年4月21日登記為兩造分別共有2分之1之所有權，是否為訴外人林瑞呈借名登記：
⑴被告雖主張系爭土地係訴外人林瑞呈於60年4月21日借名登
記為兩造分別共有2分之1之所有權，惟被告無法舉證證明之，被告僅以兩造父親林瑞呈於101年和97年之遺囑，主張其父早有屬意要將未辦保存登記建物事實上處分權轉讓於其名下，並無其他證據資料或書面證明文件可供佐證。被告不僅未能證明土地是否為林瑞呈60年間出資購買，亦無法論證系爭土地以買賣為原因登記於兩人名下究係出於贈與或借名登記之意思，而一般民間慣行，父親替甫成年之子女添購房產亦屬合理之事。故在無其他書面資料或證據顯示為借名登記下，實難認為被告所言為真。況系爭土地早於民國60年就登記於兩造名下，且長久以來皆未言明有借名登記之事實，反在父親年邁、行將就木時，突然於遺囑中照被告的要求寫成借名登記此一專業法律用語。此實係被告趁父親林瑞呈年邁體衰、認識不清、無法真切表達其真意情況之機會，在一旁下指導棋；不斷慫恿、左右父親意思，誤導父親真意，以圖謀自己利益。故被告提出之二份遺囑顯有疑慮，可證明林瑞呈立遺囑時明知系爭土地根本無借名登記關係，卻因被告之強烈要求與壓迫下，怕遭被告趕出門，迫於無奈只好照被告的意思，依被告事先擬好拿來的草稿照抄。當時在病榻上的老父親，迫於無奈只好照被告的意思照抄寫下此份不屬其真意且與事實不符的之遺囑。
⑵且綜觀實務見解上，所謂借名登記，要以雙方當事人就一方
將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，方有成立。且出名者並不參與財產之管理及使用處分，僅單純掛名，自應由實際所有人持有所有權狀及繳納相關稅賦。然本件原告於系爭土地賣給被告前，一直由原告行保管土地所有權狀及繳納相關稅賦，被告既無法證明系爭土地係兩造父親林瑞呈於民國60年購買後，借名登記在兩造名下，應認被告主張之事實不存在。
⒉原告於71年3月18日以買賣為原因，將系爭土地2分之1之應
有部分之所有權移轉登記予被告，是否基於買賣契約？兩造間有無買賣關係？兩造間就系爭土地有無買賣之意思合致？被告是否應支付價金予原告？原告是否催告被告支付價金？被告是否曾向原告聲稱日後再清算？⑴被告陳稱系爭土地於71年間並無買賣之事實云云。惟查兩造
於60年至71年間，分別共有系爭土地之所有權，於71年間兩造因訂立買賣契約方移轉原告共有部分之所有權。若非該買賣契約，原告何以無故在71年間將系爭土地之應有部分移轉登記給被告，此顯不合常理。
⑵被告復陳稱系爭土地之買入及嗣後原告將應有部分二分之一
移轉予被告，均係兩造之父林瑞呈所為，惟被告所言無證據資料以資證明。且若依被告所言，該筆土地原就係為登記於其名下方購之更屬無稽，若林瑞呈原本就有此意，何以不一開始就將系爭土地贈與被告或逕自登記被告一人名下，而是將該筆土地登記為兩造共有，如此作為豈不多此一舉而有違常理，故被告主張因屬父親遺產而不敢私自據為所有等語僅為推託辯解之詞，所言顯非可採。
⑶又被告確曾向原告表示土地價款等日後房屋修繕費即增建費
用花費二分之一扣除後再清算，看當時市價標準，以證被告自認系爭土地係因買賣而移轉給被告，對此，被告雖辯稱土地與建物分屬不同之不動產，建物修繕費與所謂土地價款，有何關聯性？又若係買賣，價款為買賣契約必要因素，豈會看當時市價為標準等語云云，然正因被告回應原告催討土地價款之言並不符合常理，故此處陳述並不否認系爭土地移轉登記係以買賣為之，反顯見係被告為推諉支付土地價款所為之敷衍陳詞。
⑷關於原告主張與被告就系爭土地有買賣關係，被告雖辯稱與
原告就系爭土地無買賣關係，兩造間就系爭土地無買賣之意思合致，以及系爭土地早於民國60年及71年即登記完畢，由被告取得全部所有權，惟因屬林瑞呈遺產才不敢私自據用，並表明系爭土地於71年間並無買賣之事實等語云云，更屬空言指陳，悖離事實。蓋雙方曾約定買賣系爭土地，71年間係由原告提出系爭土地所有權狀，辦理所有權移轉登記給被告。當時兩造達成合意，一方給付價金、一方移轉土地所有權，自屬成立買賣之債權契約。雖被告當時要求俟辦妥移轉登記完後付清，然原告辦理完成系爭土地之移轉登記，已履行給付義務，然被告卻迄今未給付價金，其對待給付義務並未為履行，原告所訴為有理由。
⒊本件原告主張被告應將系爭土地於71年3月18日所為之所有
權移轉登記予以塗銷，將系爭土地2分之1之應有部分移轉登記給原告，請求權是否罹於時效？當時兩造達成買賣系爭土地合意，一方給付價金、一方移轉土地所有權，自屬成立買賣之債權契約。雖被告當時要求俟辦妥移轉登記完後付清，然原告辦理完成系爭土地之移轉登記，已履行給付義務，然被告卻迄今未給付價金，其對待給付義務未為履行，原告曾多次口頭催告，被告均不履行。本件係因被告自己不斷拖延付款日期及付款方式，故被告主張價金請求權已罹於15年之請求權時效部分，即無理由。按民法第129條第1項規定即可知，本件原告曾不斷地向被告請求給付系爭土地價金，而被告卻皆不斷拖延付款日期及付款方式，原告於不得已之下提起民事訴訟，且該價金請求權之時效已因原告請求而中斷，故本件請求權之時效尚未完成。
⒋本件原告雖主張與被告就系爭土地有買賣關係，惟被告卻主
張與原告就系爭土地並無買賣關係，可知兩造間就系爭土地無買賣之意思合致。則兩造就系爭不動產既無買賣之意思合致，所為之債權及物權契約均不成立，系爭不動產於71年3月18日以買賣為原因移轉登記予被告，即屬妨害原告所有權之行使，從而，兩造間就系爭不動產於71年2月16日之買賣債權關係及同年3月18日移轉所有權登記之物權關係均不存在，原告本於真正所有權人之地位，依民法第767條中段之規定，並請求被告就系爭土地由彰化縣彰化地政事務所於71年3月18日以買賣為原因移轉登記予被告之所有權移轉登記應予塗銷，自屬有據，應予准許。復依據司法院大法官釋字164號解釋意旨，已登記不動產之所有物返還請求權，並不適用民法第125條消滅時效之規定，故本件原告仍得依民法第767條第1項中段之規定請求被告返還系爭土地，其主張為有理由。併請鈞院依上開兩項請求權，擇一判決。
㈣並聲明：
⒈被告應將坐落於彰化縣彰化市○○段○○小段000-00地號土
地2分之1之應有部分以買賣為原因，於71年3月18日所為之所有權移轉登記予以塗銷，將坐落於彰化縣彰化市○○段○○小段000-00地號土地2分之1之應有部分移轉登記給原告。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱︰㈠系爭土地及土地上之建物（即門牌號碼彰化市○○路○○○號
），是兩造之父林瑞呈於民國60年間向訴外人陳鄭滿盛購買，有當時向稅捐稽徵處申請變更房屋納稅人名義之資料可證。林瑞呈自書遺囑，誤載為「61年」，應予更正。當時係借名登記在兩造名下，應有部份各二分之一。林瑞呈復於71年將原告名下應有部份二分之一，以「買賣」為由，辦理移轉登記予被告，但事實上並無買賣關係，林瑞呈於102年1月14日死亡，其於生前101年8月22日所立之最後遺囑即詳細載明，遺產各分予子女之標的及方式，其中即明白顯示系爭土地及房屋均應由被告取得。而林瑞呈之繼承人中（妻已死亡在先，子女共七人為繼承人），除原告外，其餘子女均遵照父親遺囑分配遺產，只有原告執意不肯，並無理提出多項訴訟，被告不得已，曾提出「分割遺產」訴訟，其中即列明系爭土地為遺產之一。
㈡系爭土地在71年間並無因買賣而移轉之事實，原告主張有買
賣之事實應由原告舉證之，被告辯稱系爭房地均係以借名登記方式，登記在兩造名下之事實，有下列事項可資證明：
⒈有林瑞呈親自書寫之二份遺囑可證，二份遺囑，雖相隔五年
，但就系爭房地係立遺囑人林瑞呈購買，借名登記（或權宜登記）在兩造名下等事實，均記載相一致。又101年遺囑，經律師賴呈瑞見證，並錄影存證，可見其真實性。
⒉證人林介民、林孟坤之證詞為證，此見鈞院103年彰簡字第
230號分割共有物事件中（該案係本件原告林亮宏對本件被告林世才提出訴訟，主張伊為房屋之共有人，請求分割本件系爭土地上之房屋），證人林介民、林孟坤（均為兩造之兄弟）均證述，系爭土地上之房屋（彰化市○○路○○○號）是渠等父親林瑞呈所購買，借名登記在本件兩造名下等情，顯見當時系爭土地及其上房屋係同時購買，均屬借名登記在兩造名下。
⒊被告曾將系爭土地列入其父林瑞呈之遺產，請求提起「分割
遺產訴訟」。被告早於71年間，取得系爭土地之所有權，迄今超過40年，若非確實屬其父所有，豈會列入遺產請求分配。
⒋原告係00年出生，被告係00年出生，系爭房地購買時，分別
為21歲、24歲，並非為有資力之人，因此渠等父親之遺囑記載為借名登記，應可信為真實。
㈢又依原告起訴主張之事實：「兩造約定依不動產買賣慣例，
被告需於移轉登記時支付買賣價金…」（起訴狀第三頁第一行參照），則系爭土地之移轉登記，已於71年2月16日完成，則自原告之價金請求權自該日起算，已罹於十五年之消滅時效，被告自得拒絕履行，原告更不能反另主張價金未清償而解除契約。
㈣至於原告所述係被告要求、壓迫年邁體衰、認識不清之林瑞
呈書寫遺囑及兩造父親受其他子媳脅迫書寫遺囑等語云云，均非事實，且兩造在71年間並無就系爭土地為買賣之事實，系爭土地之買入及嗣後將原告應有部份二分之一移轉予被告，均係兩造之父林瑞呈所為。且若如原告所述，兩造間真有買賣，但都已經過40餘年，原告卻未提出任何事證，證明有催討價款之事實，足證所言純係虛構不實。又原告雖稱係被告聲稱土地價款等日後房屋修繕費即增建費用花費二分之一扣除後再清算，看當時市價標準云云，惟查系爭土地與建物分屬不同之不動產，建物修繕費與所謂土地價款，有何關連性？又若係買賣，價款為買賣契約必要因素，豈會「看當時市價為標準」？原告上開主張顯不合經驗法則。
㈤退步言之，縱認原告主張兩造間確有買賣關係之事實存在，
然依民法130條規定，原告未於請求後六個月內起訴，時效視為不中斷。其價款請求權已罹於時效，因此更無執此主張價款未付而解除契約之理。
㈥系爭土地上之房屋（門牌號碼彰化市○○路○○○號），前經
原告主張該房屋為伊與被告共有，應有部分各二分之一等事實，因此分別提起民事訴訟，各請求：⒈分割共有物（房屋）及⒉返還不當得利（主張被告單獨使用系爭房屋致生不當得利），嗣分割共有物（房屋）訴訟。皆已經鈞院103年度彰簡字第230號判決原告敗訴，原告未上訴而確定。又返還不當得利訴訟分經鈞院103年訴字第372號、台灣高等法院台中分院103年度上易字第431號判決駁回上訴而確定。上開判決分別依據兩造之父林瑞呈之遺囑及證人林介民、林孟坤證詞等證據，認定該房屋為林瑞呈之遺產，且尚未為遺產分割，屬全體繼承人公同共有，因此駁回原告之請求。而本件系爭土地，為上開房屋訴訟座落之基地。兩造均承認該土地、房屋為兩造之父林瑞呈於民國60年向訴外人陳鄭滿盛購買之事實。又林瑞呈於遺囑中即指明系爭土地、房屋均為借名登記予兩造名下等情。因此系爭土地亦為林瑞呈之遺產，應可認定。則本件應與上開確定判決同一理由，駁回原告之訴等語。並聲明︰原告之訴及假執行之聲明均駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第152頁）：㈠系爭彰化市○○段○○小段000-00地號土地，原告林亮宏於
民國60年4月21日登記為系爭土地之共有人，權利範圍二分之一。
㈡系爭土地謄本上記載移轉登記日期：民國71年3月18日，移轉登記原因：「買賣」，原因發生日期：71年2月16日。
㈢被告主張「...以『買賣』為由，辦理移轉登記予被告，但事實上並無買賣關係」。
㈣系爭土地及系爭建物為兩造之父林瑞呈於民國60年間向訴外人陳鄭滿盛所購買。
四、兩造爭執事項（本院卷第152頁）：㈠系爭土地於60年4月21日登記為兩造分別共有各二分之一之
所有權，是否為訴外人林瑞呈借名登記？系爭土地是否為訴外人即兩造之父林瑞呈之遺產？㈡原告於71年3月18日以買賣為原因，將系爭土地二分之一之
應有部分之所有權移轉登記予被告，是否基於買賣契約？兩造間有無買賣關係？兩造間就系爭土地有無買賣之意思合致？被告林世才是否應支付價金予原告？原告是否催告被告支付價金？被告是否曾向原告聲稱日後再清算？㈢本件原告主張被告應將系爭土地於71年3月18日所為之所有
權移轉登記予以塗銷，將系爭土地二分之一之應有部分移轉登記給原告，其請求權是否罹於時效？
五、本院之判斷：㈠原告最初起訴主張其與被告係兄弟，被告於71年間向其購買
系爭土地二分之一之所有權應有部分，兩造意思表示合致訂立買賣契約，原告基此買賣契約而辦理上開應有部分之移轉登記予被告以履行上開買賣契約之義務，惟被告迄今未給付價金，經原告多次催告，被告仍拒絕履行，更否認兩造買賣關係存在，原告因此解除上開買賣契約，並請求被告應將系爭土地之應有部分移轉登記與原告；嗣因被告否認兩造間有買賣關係，原告因此復主張兩造間並無買賣之意思合致，所為之債權及物權契約均不成立，上開應有部分並未移轉予被告，故本於民法第767條中段之所有權妨害排除請求權，請求被告塗銷上開應有部分之移轉登記等語云云。被告則以系爭土地與座落其上之未辦保存登記建物，係兩造之父親林瑞呈於60年間向訴外人陳鄭滿盛購買，並將系爭土地借名登記在兩造名下，嗣於71年復由林瑞呈將系爭土地以「買賣」為由，辦理移轉登記予被告，惟實際上並無買賣關係，林瑞呈於102年1月14日死亡後，系爭土地自屬於林瑞呈之遺產等語為辯。
㈡系爭土地與座落其上之門牌號碼彰化縣彰化市○○里000號
未辦保存登記建物，係兩造之父親林瑞呈於60年4月21日向訴外人陳鄭滿盛購買，並以此買賣關係為原因，於同日至地政機關辦理登記於兩造名下，應有部分各為二分之一，上開未辦保存登記建物之房屋稅納稅義務人，則於同日向彰化縣稅捐稽徵處申請變更為兩造之名義，此有系爭土地之土地登記簿影本（本院卷第16、17頁）及彰化縣稅捐稽征處60.4.24彰稅二字第00000號通知（本院卷第106頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。茲有爭議處在於林瑞呈於60年4月21日購得系爭房地後，將系爭土地登記在兩造名下，究係出於原告主張贈與之意思，抑或是基於被告答辯所稱借名登記之意，此部分涉及60年4月21日登記後，原告有無取得系爭土地所有權之二分之一應有部分之本案重要事實，為原告所主張解除買賣契約之回復原狀請求權及物上請求權兩請求權基礎之權利發生要件之一。詳言之，就前一請求權而言，原告如未取得系爭土地二分之一應有部分，自無法將該應有部分出售並移轉予被告，更遑論有何解除契約之回復原狀請求權，亦無法滿足其後物上請求權之請求主體必須為所有權人或共有權人之要件。因此，依據民事訴訟法第277條規定意旨及法律要件分類說（或稱規範說）之舉證責任分配理論，自應由原告舉證證明林瑞呈確於登記當時將系爭土地二分之一應有部分贈與原告。
㈢對此，原告固提出前揭臺灣省彰化縣土地登記簿影本為證，
其上雖有記載前述60年4月21日以買賣為登記原因，將系爭土地登記在兩造名下各二分之一應有部分等事實，惟上開買賣之登記原因，應係指林瑞呈向訴外人購買系爭土地之買賣契約無誤，衡情一般人購得房地之後如未登記在自己名下，除可能贈與親人，亦有可能借名登記在親人名下，而林瑞呈將購得之系爭土地登記在兩造名下，究係出於贈與或借名登記之意思，上開土地登記簿之登記內容並無法證明。原告固另援引臺灣臺中地方法院100年度訴字第3041號民事判決意旨，即「民事關係中，財產證明及處分之重要文件，依照一般社會經驗，應包含有不動產之所有權狀等物，其所有人通常係自行保管居多，且其所應繳納之稅金亦多由所有權人自行繳納；故若屬借名登記契約者，自應由實際所有人持有所有權狀及繳納相關稅賦」等語為據，惟原告於60年4月21日後至71年3月18日期間是否持有系爭土地之權狀此點，以及是否實際使用、管理系爭土地，原告均未提出任何證據證明，難謂原告確以取得系爭土地之應有部分。
㈣至於原告另提出彰化縣稅捐稽徵處七十年上期地價稅繳款書
，以證明系爭土地之地價稅係由其繳納等情，惟該繳款書至多僅得證明70年上期之地價稅1482元業已繳納之事實，尚不足證明60年4月21日登記後系爭土地應有部分二分之一之地價稅均係由原告繳納。甚至，上開稅捐是否由登記名義人繳納此點，在無其他資料佐證借名登記關係存在之情況下，固得作為判斷登記名義人實際上有無取得權利之考量因素之一。惟借名登記契約屬非典型契約之一，基於契約自由原則，本得就契約內容自由約定，故在借名登記之情況下，約定由出名人暫先繳納之情形，亦非完全不可想見，且契約當事人對於繳納稅捐此點漏未約定以納入借名登記契約內容，而由出名人收到稅單後自行決意先行繳納之情，亦有可能發生，要不得因出名人自行繳納稅捐，即逕認該出名人已取得登記之權利，尤其在本件林瑞呈與兩造間具有親子關係之情況，衡情更有可能因此未就相關稅捐問題詳加約定，要不得僅因原告出具繳納70年度上半年地價稅之繳款書，即認為本件有借名登記契約之消極要素，而否定本件借名登記關係之成立，則僅依上揭價計稅繳款書尚難認林瑞呈已將系爭土地應有部分贈與原告，從而，原告所提前揭證據似仍不足證明其確有取得系爭土地所有權之二分之一應有部分。
㈤何況，依據被告提出之林瑞呈遺囑2份，97年4月28日親筆預
立之遺囑⑶部分記載：「彰化市○○里○○路○○○號（現改編○○○號）台新建材行、建築物坐落彰化市○○段○○○段○○○-○○地號上加強磚造店住房三樓（現增蓋四樓鐵鋼蓋石綿瓦）壹棟（彰化市建築物使用執照56彰市由建字第0000號所記載）係立遺囑人林瑞呈于民國六十一年間向陳鄭滿盛購買為權宜上登記為長男林世才、次男林亮宏二人名義。各持分貳分之壹。其建築物之土地所有權亦同。」等語（本院卷第64頁），核與林瑞呈嗣又於101年8月24日預立之遺囑二、記載：「房屋座落彰化市○○里○○路○○○號，地號彰化市○○○段000-00係立遺囑人林瑞呈於民國61年間向陳鄭滿盛購買，借名登記為林世才林亮宏名義各持二分之一土地暨建物。」等語（本院卷第47頁）相符，101年8月24日之遺囑並經賴瑞呈律師見證，此亦有上開2份遺囑影本在卷可按，足見兩造之父林瑞呈應係出於借名登記之意，而於60年4月21日將系爭土地應有部分二分之一登記於原告名下。參以上開系爭土地上之未保存登記建物，業經臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第431號民事確定判決認定並未移轉事實上處分權予本案原告，而仍為林瑞呈之遺產（本院卷第162頁），自與原告主張兩造之父以贈與方式為兩位子女添購房產乙節相異，且衡情兩造之父應較無可能保留系爭建物處分權，而僅將該建物所坐落之系爭土地應有部分移轉予兩造，藉此益徵上揭兩造之父林瑞呈於60年4月21日所為之土地登記，僅係出於借名登記之意。
㈥按土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效
力。」，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。查本件兩造因不動產借名契約爭訟，於當事人彼此間，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，自不得以土地法第四十三條規定逕認出名者係該借名不動產之真正權利人（最高法院96台上字第2871號民事判決參照，同意旨參見同院82年度台上字第930號及98年度台上字第76號民事判決）。查兩造之父林瑞呈既係出於借名登記之意，而將系爭土地應有部分二分之一登記在原告名下，業於前述，則林瑞呈即未有移轉系爭土地之意思，當未與原告達成讓與合意，自未做成任何移轉系爭土地權利之物權行為，揆之上揭最高法院判決意旨，原告並未於60年4月21日登記後取得系爭土地之二分之一應有部分等情，堪可認定。至於上揭遺囑確係出林瑞呈之真意，業經兩造於上揭臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第431號案件辯論，並經該院調查後認定遺囑有效（本院卷第162頁），即使本案不採爭點效理論而逕受上揭確定判決之拘束，惟核其認定合於證據法則，且101年8月24日之遺囑更經賴瑞呈律師見證，復審酌兩份遺囑前揭記載意旨均相符合，應堪信確係出於林瑞呈之真意，則原告仍執前詞空言指摘系爭遺囑並非出於林瑞呈之真意，欲否定遺囑之效力，實與上揭卷證資料不符，委無可採，附此說明。
㈦承上所述，兩造之父林瑞呈於60年4月21日，係出於借名登
記之意將系爭土地之應有部分登記在兩造名下，則系爭土地登記於原告名下之二分之一應有部分，雖於71年3月17日以買賣為原因再登記予被告，惟實際上絕非出於兩造間之買賣關係，此由原告並無法舉出當時約定之買賣借款此對於買賣契約而言係屬必要之點此節益明。復參酌上開2分遺囑內容，衡情上開71年之移轉登記應係林瑞呈為避免將來兩造間產生紛爭，故本於其實際上仍所有之系爭土地所有權之行使，而再度以上揭權宜措施（即兩造間實際上不存在之買賣關係）借名登記於被告名下，原告自無法將系爭土地所有權之應有部分出賣並移轉予被告，亦無法解除實際上並不存在之買賣契約，更遑論原告得主張解除契約後之回復原狀請求權。何況，原告亦未舉出任何證據證明下列包括：⒈曾經何時對被告提出催告履約之意思通知、⒉被告何時起因受催告未履行而陷於給付遲延之狀態，以及⒊消滅時效何時業經其催告而中斷等事實，顯見原告並未能舉證證明其確有因被告給付遲延而取得解除權，則被告對於原告主張之買賣價金請求權提出已罹於時效之抗辯，確有所據，由此亦足知原告並無其所主張之解除權。綜上所述，原告基於解除契約之回復原狀關係，請求被告返還系爭土地之二分之一應有部分，並無理由，應予駁回。
㈧又原告先主張兩造買賣契約因意思表示合致成立，並進而主
張前述之解除契約回復原狀請求權，嗣僅因被告否認買賣關係存在，即又改稱兩造之買賣關係因意思表示不合致而未成立，由此可見原告前後主張矛盾且差異甚巨，其上開前後不一之矛盾主張，致使兩造買賣關係成立或不成立之事實，均因而陷於模糊不明之情況，而無論買賣關係成立與否，由此已可見原告所謂兩造間之買賣關係，均應為其臨訟杜撰之訴訟策略，藉此益徵被告所稱上開借名登記關係及系爭土地屬林瑞呈之遺產等節，應更符合真實。從而，系爭土地既屬林瑞呈之遺產，於遺產分割前，即應屬包括兩造在內之林瑞呈全體繼承人公同共有，而應依據公同共有之法律關係行使權利或履行義務，原告既非其所主張系爭土地二分之一應有部分之單獨權利人，自無從依據民法第767條中段規定請求被告塗銷系爭土地之71年3月18日之移轉登記，以及將系爭土地二分之一應有部分移轉登記與原告，原告此部分請求亦應認非有理由。
六、從而，原告本於解除契約回復原狀及物上請求權等法律關係，訴請判決如其聲明欄所示，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 2 日
書記官 吳曉玟