臺灣彰化地方法院民事判決 103年度重訴字第32號原 告 戴清溪
戴曹淑女共 同訴訟代理人 李後政律師被 告 林吳阿忍
吳明久吳明堅林金在林黃惜林一明林一峰共 同訴訟代理人 施廷勳律師複代理人 王將叡被 告 許和源訴訟代理人 林輝明律師追加被告 許基漟
許志永許家和黃福生陳月雲尤昱誠張季發黃月珠葉永昌楊貴雄黃慶明蘇佳語上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，本院於民國104年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告等之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告等共同負擔。
事實及理由
一、被告許基漟、許志永、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶月、蘇佳語等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告等之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張略以：
（一）緣坐落彰化縣彰化市○○○段465、465-7、465-8、465-9、560等五筆土地（下稱系爭五筆土地）本由原告二人（應有部分合計25%）、被告林金在、林一明、林一峰（應有部分合計15%）、被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅（應有部分50%）以及訴外人姚得清（應有部分10%）所共有。
於民國102年10月9日，被告林一明、林一峰、林吳阿忍、吳明久、吳明堅共同以應有部分超過1/2，共有人數超過1/2，依據土地法第34-1條規定將系爭五筆土地出售予被告林黃惜，每坪單價為新台幣（下同）16萬元，同年月16日，賣方並以彰化市○○路○○○○○○號存證信函通知原告前述出售契約要旨，並要求原告於10日內回復是否行使優先承購權，原告乃於102年10月25日以台中市○○路○○○○○○號存證系函，通知賣方被告表示行使優先承買權，於此，原告與被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰等五人，就系爭五筆土地之買賣契約已經成立生效。基於前述已經生效之契約關係，原告也備妥契約書之定金及第一期款（共為買賣總價金40%），就第二期款部分，原告亦函知賣方被告已備妥資金，請被告配合用印完稅後，原告將於完稅三日內付款。賣方被告於收受原告之律師函後，即以彰化中央路郵局第680號存證信函，通知原告應於102年11月11日上午10時30分，至彰化市○○○路○○○號處，與賣方被告訂立買賣契約之書面，並要求原告訂約時，同時交付至102年11月5日止契約所載明當期應交付之土地買賣款。至此，顯然被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰等五人已確認與原告間之買賣契約。
（二）依據前述契約內容，原告當日即備妥共計1億3391萬3120元之土地銀行台中分行本行現金支票，依五名被告各自應有部分額度，準時到達被告指定處所，擬辦理簽約付款作業，因契約書第三條第二項所載應於102年11月5日支付之款項，因係同時載明以「增值稅單送達三日內 (完稅日)」為條件。而增值稅單須由被告提出申請，以被告為納稅義務人，並以原告(或簽約買受人)名義為承受人，經前述程序核發稅單後，才符合契約書第三條第二項明文之付款條件，因當時被告等尚未以原告名義聲請增值稅單，因此這部分款項，原告暫時保存於帳戶中備用，並未實際攜至會場。此外，原告以外之其他共有人(即林金在與姚得清)，依土地法第34-1條同受附件一契約及原告之優先承購權拘束，然因前開２共有人非系爭契約之簽約人，且被告五人所函送原告之存證信函，僅要求原告履行對被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰等五人之支付義務，亦無通知其他共有人到場之記載，因此原告僅攜帶擬支付賣方被告五人之土地銀行台中分行本行現金支票。詎料，102年11月11日當日，除了陳盈光律師外，僅有被告林金在、被告吳明久、訴外人吳苗東(吳明堅之子)在場，雖原告代表人戴宏一當場表示擬支付簽約款，然而被告吳明久表示其他共有人未到場，無法簽約，所以當日被告並未要求原告提出付款支票，亦未完成簽約。然依土地法第34-1條規定及存證信函，原告與賣方被告間就系爭五筆土地之買賣契約，顯然已確定生效。原告也應依約承擔付款義務，因此原告繼續與代書進行相關履約及過戶之前置作業。惟後來原告發現被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅已經將渠等應有部分50%，於102年11月13日移轉登記予被告林金在，異動原因發生於000年00月0日，顯然被告林金在協同被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅涉嫌倒填日期，故意侵害原告已然生效之優先承購權契約權利。
（三）更有甚者，於102年11月22日，被告林金在、林一明、林一峰，竟共同以渠等應有部分20分13、共有人數超過1/2，依土地法第34-1條，擬將價值3億多元之系爭五筆土地，設定地上權予被告許和源，期限5年，每年租金75萬3263元，前述租金連繳納地價稅都不夠，顯然違反常情，且必然造成土地共有人之鉅額損失，上開被告等人顯是共同對原告所為之侵害行為，而系爭五筆土地因465地號及560地號，當時上提供彰化縣政府綠化，以減免地價稅，視同租賃關係無法設定地上權，其餘西門口段365-7、465-8、465-9等三筆土地，仍遭被告等設定地上權予被告許和源。綜觀被告等人設定地上權之條件，每年租金僅達系爭土地市價約2/1000，甚至不及於地主每年應繳納地價稅之2/3，以正常商業評估，根本不可能同意此長期損害地主權益之條件。顯然是被告林金再、林一明、林一峰與被告許和源共謀以通謀虛偽之地上權設定，侵犯其他共有人之土地利用權益。
（四）就原告各項訴之聲明及請求權基礎陳述如下：
1.訴之聲明第一項「確認以原告為買受人，出賣人為被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰堅如起訴狀附件一所示不動產買賣契約書之優先承買權契約關係存在」，請求權基礎為土地法第34-1條第4項、最高法院102年度台上自第141號判決。
2.訴之聲明第2項「被告林一明、林一峰應將如起訴狀附表一所示土地之應有部分移轉予原告」，請求權基礎為訴之聲明一確認之土地買賣契約關係。
3.訴之聲明第3項「被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅，就起訴狀附表二所示土地應有部分移轉登記與被告林金再之買賣契約及移轉登記應予撤銷；並於撤銷後，由被告林吳阿忍、吳明久、吳明間將如前述土地應有部分移轉予原告」，請求權基礎為民法第184條第1項後段、第244條第2項、第213條第1項、訴之聲明一確認土地買賣契約關係。
4.訴之聲明第4項「被告林金在、許基漟、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶明、蘇嘉語應將起訴狀附表三土地應有部分，移轉登記予原告」，請求權基礎為土地法第34-1條、訴之聲明一確認之土地買賣契約關係。
5.訴之聲明第5項「被告許和源於彰化市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之地上權登記應予撤銷」，請求權基礎為民法第184條第1項後段、第87條、第213條第1項。
6.訴之聲明第6項「被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林金在、林一明、林一峰、許和源、許基漟、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶明、蘇嘉語應將如附圖所示A-1、A-2、A-3、B、C-1、C-2上之鐵皮屋或貨櫃拆除，將土地清空交付予原告」，請求權基礎為民法第184條第1項後段、第348條第1項、第213條第1項、第767條。
（五）原告否認被告林黃惜有依照買賣契約給付買賣價金，並且給付款項予被告林金在。被告等就此部分應負舉證責任。況被告林金在並非當初通知原告優先承買之人，原告準備提出之給付，自不應包含被告林金在之部分，應由原告另行處理之。況102年11月11日簽約當日，被告林金在更未要求原告給付其應得之價金部份，原告主張之優先承買並無不合。又被告許基漟、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶明、蘇嘉語等人之應有部分，源自於被告林金在之贈與，其目的是為了利於達到土地法第34-1條所規定過半數之共有人數，故原告自有合理理由相信上揭被告等人會再如法炮製，而被告等人所為，係屬無償之贈與行為，顯然有害訴之聲明一所確認契約關係原告所享有之債權，依據民法第244條第1項，自得訴請撤銷該贈與契約及移轉之物權行為，回復登記至被告林金在名下後，再依據訴之聲明一契約關係移轉登記予原告。且被告許基漟、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶明、蘇嘉語等人之行為，顯係侵害原告權益之違背公序良俗之侵權行為，依據民法第213條第1項，應恢復損害發生前之原狀。
（六）並聲明：1.確認以原告為買受人，出賣人為被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰堅如起訴狀附件一所示不動產買賣契約書之優先承買權契約關係存在。2.被告林一明、林一峰應將如起訴狀附表一所示土地之應有部分移轉予原告。3.被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅，就起訴狀附表二所示土地應有部分移轉登記與被告林金再之買賣契約及移轉登記應予撤銷，並於撤銷後，由被告林吳阿忍、吳明久、吳明間將如前述土地應有部分移轉予原告。4.被告林金在、許基漟、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶明、蘇嘉語應將起訴狀附表三土地應有部分，移轉登記予原告。5.被告許和源於彰化市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之地上權登記應予撤銷。6.被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林金在、林一明、林一峰、許和源、許基漟、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶明、蘇嘉語應將如附圖所示A-1、A-2、A-3、B、C-1、C-2上之鐵皮屋或貨櫃拆除，將土地清空交付予原告。7.訴訟費用由被告等連帶負擔。8.原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林金在、林黃惜、林一明、林一峰等人辯稱：
（一）被告林金在於102年9月26日以1億6739萬1400元之總價格向被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久三人，購買渠等所有系爭五筆土地應有部分，雙方訂有不動產買賣契約書可稽。並於訂約當日簽發如附表一所示，面額共3347萬8280元之即期支票五紙交付出賣人，充為上揭買賣契約第三條約定之定金；復於同年10月9日簽發如附表二所示，面額共3347萬8280元之即期支票五紙交付出賣人，充為上揭買賣契約第三條第1款約定之「備件用印款」。由上事證足稽，林金在與吳明久等三人間，就系爭五筆土地之102年9月26日買賣契約為真正，嗣後依上開買賣契約所為系爭土地所有權移轉登記之物權行為，更屬有效。
（二）原告主張林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人，寄件通知戴清溪、戴曹淑女、姚得清、林金在等人關於出賣渠等所有系爭五筆土地應有部分之存證信函，不生土地法第34條之1第2項規定「合法通知」之效力，經查：
1.揆諸土地法第34條之1規定之立法目的在於「簡化共有關係」；並觀土地法第34條之1執行要點第10點第1項前段條文內容、最高法院79年台上字第1455號判決意旨等可知，部分共有人依土地法第34條之1規定出賣共有土地或建物時，亦係出賣其「應有部分」，對於他共有人之應有部分僅能認係「有權代為處分」。故於土地多數共有人欲依上開土地法第34條之1規定出賣「全部」共有物之前，須先通知未併同出賣之他共有人是否承買「欲出賣之共有人之應有部分」，俟未併同出賣之他共有人未主張優先承買其應有部分時，欲出賣之共有人方有權利依上開規定出賣「全部」共有物，而非得於未先通知出賣渠等應有部分之情形下，即省略該程序而逕行通知未併同出賣之他共有人是否優先承買「全部」共有物。如此方能避免未併同出賣之他共有人應有部分所有權於尚有其他保全方式時，不會直接遭多數共有人「強迫出賣」而非自願喪失；亦得保護未併同出賣之他共有人之優先承購權。
2.經查，先不論林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人寄出系爭出賣通知函之真意為何，惟渠等在未先通知未併同出賣之他共有人戴清溪、戴曹淑女、姚得清、林金在等人是否願以系爭買賣契約相同條件承買渠等五人應有部分之情形下，即逕寄發系爭出賣通知函，顯有違上開明文規定而不生合法通知之效力。反面言之，若認系爭出賣通知函已生土地法第34條之1規定之通知效力，則上開作業要點之規定將形同具文，且易不斷衍生多數共有人侵害少數共有人之紛爭，又無助於土地法第34條之1簡化共有關係之立法目的。
（三）退步言，縱假設（非自認）系爭出賣通知函已生土地法第34條之1規定之通知效力，惟原告仍無從與林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人成立系爭買賣契約：
1.參照最高法院著有66年台上字第1530號判例、65年台上字第853號判例可知，未併同出賣之他共有人縱已合法對欲出賣之共有人主張優先承買之表示，惟該優先承買表示行為所生之法律效果，乃「請求以同樣條件訂立買賣契約之權」，並非已發生與欲出賣之共有人「成立同一出賣條件之買賣契約」。是原告起訴主張確認優先承買權存在，並進而稱：「雖102年12月11日當天並未實際完成簽約付款，然而，依據土地法34-1條及原證二、原證三、原證五等存證信函，原告與被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰五人間之土地買賣契約顯然已確定生效，原告也應依約承擔付款義務」云云，顯屬無據。原告雖舉最高法院102年台上字第141號判決理由為據，然該判決理由亦認：「又按共有土地之處分，共有人依土地法第三十四條之一第一項規定出賣共有土地之全部時，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分，依同條第四項規定應有優先承購之權利，其目的既在減少共有人數，簡化共有關係，俾利土地之管理與利用，則該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地時，對於該共有人有『請求以同樣條件訂立買賣契約之權』而言」，非謂原告即未併同出賣之他共有人得於表示優先承買意思後，直接要求被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人即出賣之共有人與其「履行買賣契約」；矧本件系爭五筆土地中林吳阿忍、吳明堅、吳明久三人之應有部分所有權，早已移轉登記予被告林金在（係當時未併同出賣之他共有人），足徵原告之請求，要無理由。
2.又所謂同一價格優先承購，係指請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。亦即舉凡「買賣價金、標的物、價金交付方式及期限、共有物或應有部分點交與移轉登記時期、證件交付期日」等，均屬「同一價格」條件範圍內。故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表接受，始有合法行使優先承購權可言；倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權（最高法院98年度臺上字第1285號、100年度台上字第1586號、102年度台上字第141號等判決意旨參照）。經查：
⑴無論依系爭出賣通知函所載：「合計買賣總價金為參億
參仟肆佰柒拾捌萬貳仟捌佰元整，將由林黃惜依約於102年11月12日前給付完畢，處分後全部價金將依各共有人持分比例分配」，或起訴狀附件一所示系爭買賣契約所載：「第三條本契約成立同時，由甲方給付乙方及其餘共有人（按：即未併同出賣之他共有人，如戴清溪、戴曹淑女、姚得清、林金在等人）新臺幣……作為定金，並充為價金之一部……※如其餘共有人於本案土地移轉過戶前未出面領取其應得價金，依法辦理提存」等內容，均可知林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人通知之102年12月11日訂約日應付之系爭土地買賣價金乃包含出賣之林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人即乙方，並包含未併同出賣之他共有人部分，至為灼然。惟原告於通知之訂約日並未備妥上開應付價金（亦即未依系爭買賣契約同一條件履行），僅於起訴狀第5頁第3行以下辯稱：「然因前開二共有人非系爭契約之簽約人，且被告五人所函送原告之原證五存證信函，僅要求原告履行對該五人之支付義務……因此原告僅攜帶擬支付被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰五人之土地銀行臺中分行本行現金支票」云云，意圖迴避原告未依「同一條件」行使優先承買權致其不生優先承買效力之不利益，自屬無據。⑵再者，若依原告上開所陳「原告與被告林吳阿忍、吳明
堅、吳明久、林一明、林一峰五人間之土地買賣契約於102年12月11日當天顯然已確定生效，原告也應依約承擔付款義務」等情，惟參原告於起訴狀第4頁倒數第11行以下亦自承其於102年12月11日當天，並未依系爭出賣通知函所載：「於102年11月12日前（按：102年12月11日已係末日）付清334,782,800元買賣價金」之出賣條件備妥334,782,800元，僅係準備133,913,120元（此為原告所稱，被告不知其真正）！是足徵原告業已變更系爭出賣通知函所載買賣條件。揆諸上揭實務見解，原告已非合法行使優先承買權；原告既非合法行使優先承買權，自無由主張其具有請求被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人與其訂定或履行系爭買賣契約之權。
3.據原告戴清溪於103年11月12日言詞辯論期日當庭陳述內容，可證原告戴清溪知悉其擁有系爭共有土地之應有部分，亦認識多數共有人，惟原告戴清溪於102年10月間根本不知系爭土地共有人吳明久等人欲出賣渠等應有部分所有權之情；既然原告戴清溪不知系爭土地出賣之情，自無可能與原告戴曹淑女共同作成如原告起訴狀附原證三所示存證信函即主張優先承買通知之意思表示；既然原告戴清溪本人並無作成上揭主張優先承買之意思表示，則原證三所示存證信函，即係冒用戴清溪名義所為之意思表示通知，自無合法生效之餘地。無論原告戴曹淑女有無優先承買系爭土地之真意，惟既然以戴清溪為共同寄件人名義所發前揭存證信函存有偽造、不生效力之瑕疵。原告戴曹淑女以上揭「同一份存證信函」所為共同優先承買意思表示通知，同樣不能生合法通知或送達於出賣人吳明久等人之效力，吳明久等出賣人既未受少數共有人合法通知優先承買，亦即原告二人並無合法主張優先承賣，雙方自均無締結或履行系爭買賣契約之義務。
4.反觀原告主張優先承買權，可能致被告受有如下損害：⑴被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久等人因已於102年9月26
日以167,391,400元之總價格出售三人所有系爭五筆土地應有部分予被告林金在，雙方訂有如先前所提被證一
所示不動產買賣契約書可稽。按上開買賣契約書第十二條約定，若林吳阿忍、吳明堅、吳明久三人未履行該買賣契約，三人恐須賠償以該契約定金33,478,280元數額計算之違約金予林金在，損失不眥。
⑵被告林金在並非原告於本件主張具有優先承買權之買賣
契約之「出賣人」，故若謂原告對林金在之部分亦得主張優先承買權並取得系爭土地所有權，將令林金在所有系爭土地應有部分全部喪失。且參被證一所示買賣契約可知，被告林金在向林吳阿忍、吳明堅、吳明久三人購買系爭土地之價格為每坪16萬元，若原告得主張其所稱之優先承買權，同樣係以每坪16萬元價購林金在應有部分所有權，則林金在購買林吳阿忍、吳明堅、吳明久三人應有部分過程所支出之一切稅金、規費、費用及自102年9月26日陸續給付1億6739萬1400元價金迄今之利息，均成為非出賣人之林金在須自行負擔之鉅額損失，至為不公。蓋林金在又非出賣人，且早於本件紛爭發生前即已向林吳阿忍、吳明堅、吳明久三人購入系爭土地應有部分所有權，於本件爭訟中亦非得利者，故豈有令林金在無端受損鉅額金錢之理？
（四）系爭土地上設定之地上權，合法有效：被告林金在履行被證一所示買賣契約後，取得原共有人林吳阿忍、吳明堅、吳明久等人所有系爭土地應有部分，因見系爭五筆土地雖價值高昂，但多年來皆因共有人相互制肘或無法協調之故，導致土地閒置，完全未加利用，實屬可惜。嗣後覓得被告許和源願開發系爭土地，發揮其經濟價值，遂偕同其他共有人林一明、林一峰等三人按土地法第34條之1規定合法設定地上權予許和源，於設定前並依土地法第34條之1規定，先以彰化光復路729號存證信函事先通知原告及共有人；次因被告林金在三人不敢將系爭土地設定長期限之地上權予第三人，故第三人評估系爭土地（空地）之利用價值時，即會考量需先投入高昂之地上物建築成本，但卻受限於僅有短期之使用年限，故除非地上權權利金便宜，否則皆不敷成本。因此故，被告林金在三人僅能以接近或略低於市價之價格設定地上權予被告許和源。惟縱所收地上權權利金相較於系爭土地地價而言非高，至少亦比繼續閒置系爭土地有利。且若系爭土地利用得宜，日後亦可能帶動其地價上漲，顯屬一舉兩得。故原告以被告所收地上權權利金較低，即謂不合理且不敷成本，顯係林金在等三人與許和源通謀虛偽合意所設定云云，純係不瞭解上開交易常情及土地規劃利用考量方式，所為臆測，諉無可採。若原告所稱屬實、合理，則何以原告擁有系爭土地所有權多年來，未曾或無法開發、規劃系爭土地之合理使用方法並嘉惠全體共有人？
（五）茲就原告對被告主張之各項請求權基礎，皆無理由：
1.對被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人「確認系爭買賣契約關係存在」部分：
⑴林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人在
未先通知未併同出賣之他共有人戴清溪、戴曹淑女、姚得清、林金在等人是否願以同一價格承買「渠等五人應有部分」之情形下，即逕寄發系爭出賣通知函欲出賣系爭五筆土地「全部所有權」，顯有違土地法第三十四條之一執行要點第十點第1項之規定而不生合法通知之效力。系爭出賣通知函既未生效，原告所為優先承買之意思回覆，自亦失所附麗，買賣雙方間之意思表示無從合致。
⑵原告戴清溪並無主張優先承買意思表示之行為能力；原
告戴清溪、戴曹淑美二人皆係以同一份信函通知渠等優先承買之意思或其他行為，既戴清溪部分不能發生通知之效力，原告戴曹淑美之部分自亦無法單獨發生效力，蓋其一人之意思表示對所通知之事而言，並無法生完全之效力。
⑶退步言，縱原告戴清溪具有行為能力，惟由原告102年
11 月11日當天至系爭出賣通知函指定處所時所表現之「付款行為」可知，原告業已變更系爭出賣通知函所載之買賣條件，揆諸上揭最高法院98年度臺上字第1285號、100年度台上字第1586號、102年度台上字第141號等判決意旨，原告已非合法行使優先承買權；原告既非合法行使優先承買權，更無由主張其具有請求被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人與其訂定或履行系爭買賣契約之權。
⑷另如上揭66年台上字第1530號、65年台上字第853號等
判例意旨所示，原告通知優先承買後，僅係指對於林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五位共有人取得「請求以同樣條件訂立買賣契約之權利」而已；矧林吳阿忍、吳明堅、吳明久等三人又已將應有部分賣與被告林金在並辦畢所有權移轉登記，原告自不得再請求確認買賣契約存在並請求塗銷登記。
2.請求「被告林一明、林一峰應將如起訴狀附表一所示土地應有部分移轉予原告」部分：
被告林一明、林一峰與原告間並未成立系爭買賣契約關係，業如上陳，原告請求依買賣契約關係履行系爭土地應有部分移轉登記義務，自屬無據。
3.請求「被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久就起訴狀附表二所示土地應有部分移轉登記予被告林金在之買賣契約及物權登記均應撤銷；撤銷後被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久需將上揭土地應有部分移轉予原告」等部分：
被告林金在早於系爭出賣通知函發出前之102年9月26日即
以167,391,400元之總價格向被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久三人購買渠等所有系爭五筆土地應有部分，有雙方所訂不動產買賣契約書、付款支票等證據足稽。林金在基於被證一所示買賣契約關係要求出賣人林吳阿忍、吳明堅、吳明久三人移轉渠等應有部分所有權予承買人，並無故意過失可言；又此履行被證一所示買賣契約之行為，並未侵害原告何等權利；且被告林金在（即未併同出賣之他共有人）之行為與原告所受何等損害間亦不具因果關係。原告就上揭侵權行為要件，全未舉證，空言主張，毫無可採。又66年台上字第1530號、65年台上字第853號等判例意旨既已揭示主張優先承買權人不得請求塗銷出賣之共有人與第三人間所有權移轉登記之法理，若認原告得以其受有損害而能以「回復原狀」之法律效果請求塗銷系爭土地於被告林金在間之所有權移轉登記，豈非形同以民法侵權行為法則（普通法）推翻土地法（特別法）之錯誤現象？被告林金在係於102年9月26日與被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久等三人簽訂如被證所示之系爭土地應有部分買賣契約，並簽發如被證二所示同日為發票日之部分價金支票予上三人受領、提示兌現，此等事證均非被告事後得以偽造，而地政事務所之不動產所有權移轉登記「原因發生日期」，係按土地登記申請書上所載日期謄寫，並非經過地政事務所實質調查、審認後，依調查所得事實為登記；另當事人提出之「土地登記申請書」上所載「原因發生日期」，則係由受託辦理移轉登記事務之地政士所填載，未必與真正原因發生日相符。故原告僅以系爭土地登記謄本上所載「原因發生日期：102年10月9日」，此日期與出賣人林吳阿忍等人通知與承買人林黃惜訂立不動產買賣契約書為同日，即謂被告林金在之行為顯係通謀虛偽意思表示或侵害原告優先承買權之行為云云，自屬臆測，是原告以其後來之系爭買賣契約關係（此部分被告本即否認）欲撤銷被告林金在與林吳阿忍、吳明堅、吳明久等人成立在先之被證一所示買賣契約關係，顯違上開判例意旨等，自屬無據。再者，原告主張之系爭買賣契約關係乃以「給付特定物為標的」之債權，依上開民法第244條第3項規定，原告亦無權訴請撤銷其所稱標的。
4.對「被告林金在確認系爭買賣契約關係存在並應將起訴狀附表三土地應有部分移轉登記予原告」部分：
⑴被告林金在（非欲出賣之共有人）與原告間並未成立系
爭買賣契約關係，業如上陳。故原告請求確認之並依買賣契約關係履行土地應有部分移轉登記義務，自屬無據。
⑵林金在既非系爭買賣契約中欲出賣之共有人，則依上開
土地法第三十四條之一執行要點第10點第1項規定可知，欲出賣之共有人即林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人並「無權代理」林金在與原告成立系爭買賣契約，僅係如合於土地法第34條之1相關規定所示條件之情形下，「有權代為處分」未併同出賣之他共有人應有部分所有權而已。今欲出賣之共有人林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人已無可能履行渠等之出賣行為，依論理法則，自已無可能滿足「有權代為處分」林金在應有部分之條件。是原告所為請求及法律上之主張，顯屬無稽。
⑶據最高法院著有44年台上字第700號、44年台上字第76
號等多號判例意旨可知，土地法第34條之1第4項規定少數共有人主張優先承買權之效果，係出賣人有「與優先承買權人訂立買賣契約」之義務而已，並非優先承買權人得逕行請求「移轉出賣土地所有權登記」，蓋有效之買賣契約成立前，自無依買賣契約直接請求移轉所有權登記之權利。故原告訴之聲明中關於系爭土地所有權移轉登記之請求，均屬無據。
⑷按「共有人依土地法第三四條之一第一項規定處分共有
之不動產，如係以買賣為原因時，土地法雖未如應有部分之出賣設有優先購買權之明文（同條第四項參照），然就多數共有人因出賣而處分共有物全部時，乃出賣共有物全部之所有權，此實為各共有人應有部分之總和，易言之，此等於出賣各共有人之應有部分，因之，不同意處分之共有人對同意處分共有人應有部分之出賣，依上述優先承購權之規定亦應解為有優先承購權」（參謝在全先生著民法物權論（上冊）民國103年9月修訂六版第371頁）。是可知，縱不論林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林一明、林一峰等五人出賣系爭土地通知函之效力為何及原告有無合法主張優先承買，惟原告因該通知而取得優先承買效力之標的，為前揭五名通知出賣人之應有部分，不含未併同出賣之被告林金在之應有部分。再者，多數共有人出賣共有土地全部所有權之法律上依據，係渠等「有權代為處分」少數共有人之應有部分，並非「有權代理」少數共有人。故自無可能因林吳阿忍等五人之出賣通知，即令「被告林金在（非出賣之共有人）與原告」間成立系爭土地應有部分所有權之買賣契約。從而原告請求確認與被告林金在之買賣契約存在並請求履行系爭土地應有部分所有權移轉登記云云，於法均屬無據。
5.請求「被告許和源塗銷地上權登記」部分：雖此部分非對許和源以外之其他被告請求，惟因事涉被告林金在、林一明、林一峰等地上權設定債務人是否將有違約或損害賠償責任之可能，故一併說明如下。經查：
⑴系爭地上權之成立及約定條件之原因，及被告於設定地
上權前曾依法通知原告等情，業如上陳，非原告所稱之通謀虛偽合意云云。且從系爭土地上目前已由被告許和源設立鋼架烤漆板造地上物並開始招商（黃昏市場攤販）等情觀之，亦足徵雙方間成立地上權設定之合意係屬真正，毫無虛偽可言。被告林金在於收取被告許和源給付之地上權權利金後，復已通知原告受領。觀原告所執理由，僅有系爭地上權租金偏低一項，惟其原因如上陳之地上權期間短暫、須架設高價地上物等情，足徵原告之質疑，純係臆測。而原告置上情不論，空言主張雙方通謀虛偽合意，盡未舉證，亦無理由。
⑵被告林金在等人與許和源既係依土地法第34條之1等規
定真正成立、設定系爭地上權，所為自屬合法，毫無「侵權行為」可言。又土地法第34條之1規定，僅在多數共有人「出賣共有土地全部所有權」時，少數共有人方有主張〝依相同條件優先承買〞之權利，其目的在於「簡化共有關係」。然若係多數共有人依該規定「設定負擔」予第三人時，多數共有人僅負有「事先通知」之義務，少數共有人並無優先設定負擔之權。此觀土地法第34條之1條文文義自明。而由土地法第34條之1規定64年7月15日增訂立法理由可知，多數共有人得依法設定負擔予第三人之目的，在於「促進土地利用」，並非在於簡化共有關係或其他，故無庸設置少數共有人之優先主張權利。蓋無論係設定地上權、農育權、不動產役權或典權予他人，著重者在於令適當之人能促進土地利用即土地之使用收益管理，非在於土地所有權之變動。故原告稱依上開規定，其他共有人得以同一價格優先設定地上權云云，尚屬誤會。
⑶況據最高法院著有86年度台上字第460號判決意旨可知
，無論原告有無「優先設定系爭地上權」之權利，系爭地上權既已登記、成立，原告即不得依土地法第34條之1第4項等規定請求塗銷系爭地上權登記。
6.請求「被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林金在、林一明、林一峰等六人將土地清空交付予原告」部分：
⑴被告等人對原告並無何侵權行為可言，自無庸負損害賠
償責任；又縱假設（非自認）原告因被告之行為致受侵害，然遭侵害之權利並非系爭「土地所有權」。故原告以民法第213條規定「回復原狀」之法律效果請求將土地清空交付予伊云云，於法無據。
⑵縱假設（非自認）原告所稱之系爭買賣關係存在，然於
履行買賣契約、移轉土地所有權登記、點交系爭土地之前，被告林吳阿忍、吳明堅、吳明久、林金在、林一明、林一峰等六人並無將系爭土地清空交付予原告之義務；矧林金在又非出賣人。故原告依民法第348條規定請求如上，顯屬無稽。
⑶原告之系爭土地所有權並未受侵害，故其依民法第767條規定主張物上請求權，亦無理由。
（六）並聲明︰1.原告之訴駁回。2.給付之訴部分如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。3.訴訟費用由原告負擔。
四、被告許和源辯稱︰
（一）本件被告許和源乃係善意信賴土地登記而取得系爭三筆土地之地上權（原係五筆），並已付清地上權租金，自應受善意受讓規定之保護；且『地上權並不以支付地租為其要件』，原告單憑租金多寡即主張本件被告許和源與被告林一峰等間有虛偽設定地上權而無受善意受讓規定保護云云，顯屬臆測之詞，實無任何依據而無理由。按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號、48年度台上字第29號判例要旨參照）。又參照民法第832條以下地上權之相關規定，『地上權並不以支付租金為條件』，以及「稱地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，為民法第832條明定（註：99年2月3日修正前之條文為，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。）例如，甲在乙之土地上，得建築房屋為目的，於乙之土地上設定地上權，此際甲即為地上權人，在乙該土地上有地上權存在是。地上權不以支付地租為必要（民法第834條、835條參照），此與土地租賃以租金之支付為其成立要件不同，核先敘明。…惟按當事人約定之地上權有效與否，應視其是否與法定要件相符，至於當事人目的如何，或為擔保、或為實際建築使用，核屬其內部動機，只要其設定之地上權符合法定要件，即應認為合法有效，不因其設定動機為何而受影響。至上訴人另主張系爭地上權設定後，被上訴人迄未在系爭2筆土地上為任何建築之利用行為，系爭土地迄今仍為荒蕪之空地一節，則屬地上權人是否行使權利及是否讓其權利睡著之問題，自難僅因地上權人遲延利用土地即謂該地上權之設定無效，併予敘明。…本件上訴人主張被上訴人與朱益田二人間係虛偽設定系爭地上權一節，既為被上訴人否認，上訴人自應負舉證之責。按上訴人係以被上訴人與朱益田為姊弟，及其兩人就地上權地租之約定為零元、及被上訴人並未利用系爭土地建築等情，據以認定其二人間之地上權為虛偽。惟查，地上權並不以支付地租為其要件，已如前述，且親人間有時亦有金錢來往或設定地上權或其他權利之必要，不能僅以被上訴人與朱益田二人間有姊弟關係存在，即認其二人間所為之法律行為或就系爭土地設定地上權係屬通謀虛偽意思表示。至於被上訴人在設定地上權之後，於何時及如何利用系爭土地，核屬其權利行使範圍，縱其長時間不為行使地上權，亦為其權利之放棄，均難遽予認定朱益田與被上訴人間之地上權設定有通謀虛偽之情形。此外，上訴人復未舉證證明系爭地上權之設定有通謀虛偽情事，是上訴人主張系爭地上權之設定係出於通謀虛偽意思表示，而為無效，自無可採。」（附件1）再按「又地上物之有無與地上權之存續無關，地上物存續後始設定地上權者，尚無不可，無地上物之存在，亦無礙地上權之成立，地上物縱滅失，地上權仍不消滅，地上權人仍得依原使用目的使用土地。是上訴人執上開系爭土地Ａ中第225之17地號、第225之18 地號土地如原審判決附表二編號3所示地上權，與設定予參加人抵押權成立時點同為64年4月21日送件登記，同年月22日登記完畢（見原審第1卷第95頁），及其上建物於58年3月30日既已存在，竟遲於64年4月22日始行設定地上權等客觀事實，尚無法證明上開地上權之設定屬通謀而為虛偽意思表示而無效。另王文貴與被上訴人設定地上權之行為，是否為虛偽意思表示，於參加人之立場無從知悉，蓋參加人僅需要求被上訴人於系爭土地Ａ第24、220、253 地號土地上之建物有占用系爭土地Ａ之合法權源即願借款予被上訴人公司，此係為加強擔保借款債權之目的固甚灼然，惟此係為被上訴人公司所有之建物有使用土地之合法權源而設，即與地上權之設定目的相符，尚難因此而認參加人為惡意，除此而外，上訴人迄本院言詞辯論終結之日止，亦未能舉證證明參加人為惡意。基此，上訴人前述主張地上權設定之行為，屬通謀虛偽意思表示，並創設物權法上所無之以擔保為目的之地上權，應屬無效尚不足取。」（台灣高等法院臺中分院93年度重上字第114號民事判決參照，附件2）。是以，揆諸前揭最高法院判例意旨及民事訴訟法第277條之規定，本件應由原告就被告林一峰等與被告許和源通謀而為虛偽意思表示者，就此等不實事實負舉證之責，否則原告即應受不利益之判決。
（二）次者，觀諸民法第832條以下地上權之相關規定，地上權並不以支付租金為條件，以及上揭臺灣高等法院臺中分院民事判決意旨，本件實無法單以有無租金之約定、租金多寡即認定被告間有通謀虛偽設定就地上權設定，換言之，有無租金之約定及租金多寡與通謀虛偽意思表示二者間並無必然關係，是可證原告上揭主張本件被告許和源與被告林一峰等間因地上權之租金過低，故有虛偽設定地上權之情事云云，顯屬臆測之詞，更無理由。何況，參照被告許和源與林一峰等之土地設定地上權契約書（參照被證1）及原證九地上權設定相關文件可知，本件被告許和源地上權設定之存續期間僅有五年。如此，被告許和源本即規劃將上揭三筆土地規劃作為黃昏市場出租予他人之用（參照被證2），是扣除被告許和源搭建地上物作為黃昏市場使用過程，之後招租，以及將來期限屆至後拆除地上物、回復原狀時間即需要約二年時間，被告許和源實際使用上揭三筆土地時間，約僅僅三年而已。據此，雖被告許和源與被告林一峰等上揭三筆土地約定租金每年雖為511,940元，五年之租金共為2,559,700元，以實際使用約三年計算，系爭三筆土地租金每年為853,233元，如此，何來有租金過低之情事？甚者，如前所述，被告許和源已於系爭三筆土地上搭建地上物，換言之，亦有使用系爭三筆土地之行為，更可證被告許和源與被告林一峰等間，並無虛偽設定地上權之情事。
（三）綜上所述，依土地法第43條之規定，凡善意信賴登記而取得權利者，縱該登記與實際權利之狀態不符，亦應受法律之保護。準此，本件姑不論系爭五筆土地共有人間是否有原告所稱之事實，但被告許和源既係信賴被告林金在、林一峰及林一明為系爭五筆土地之共有人，且於簽立設定地上權契約書時，被告林金在、林一峰及林一明當時之共有人數及持有之應有部分皆逾2分之1之條件，即屬善意信賴登記而取得系爭五筆土地地上權之人，而應受土地法第43條之保護；且如上所述，原告主張系爭地上權因有通謀虛偽之情事而有無效情形存在，並不可採；系爭地上權之期間亦尚未屆滿，被告許和源亦有使用系爭三筆土地之行為。從而，原告以系爭地上權無效為由，請求塗銷系爭465-
7、465-8、465-9三筆土地，於法即有未合，不應准許。
（四）並聲明︰原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、被告許基漟、許志永、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶月、蘇佳語等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據渠等所提答辯狀內容則稱︰
渠等於103年2月2日受被告林金在贈與系爭五筆土地之持分時，並不知林金在與原告等人有何買賣關係或糾紛，亦未與林金在合謀，更無所謂侵權行為。另系爭五筆土地何以設定地上權、由何人所占用，均與渠等無關，更係發生於渠等取得係爭五筆土地權利之前等語。並聲明︰原告之訴駁回。如受不利判決，被告等願供擔保，請准宣告免為假執行。訴訟費用由原告負擔。
六、得心證之理由：
（一）原告主張坐落彰化縣彰化市○○○段465、465-7、465-8、465-9、560等五筆系爭土地本由原告二人（應有部分合計25%）、被告林金在、林一明、林一峰（應有部分合計15%）、被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅（應有部分50%）以及訴外人姚得清（應有部分10%）所共有，於102年10月9日，被告林一明、林一峰、林吳阿忍、吳明久、吳明堅共同以應有部分超過1/2，共有人數超過1/2，將系爭五筆土地出售予被告林黃惜，每坪單價為16萬元，買賣總價金3億3478萬2800元。同年月16日，賣方並以彰化市○○路○○○○○○號存證信函，通知原告前述出售契約要旨，並要求原告於10日內回復是否行使優先承購權，原告乃於102年10月25日以台中○○路○○0000號存證系函，通知賣方被告表示行使優先承買權，嗣原告於102年11月11日上午10時30分，至彰化市○○○路○○○號，與賣方被告欲訂立買賣契約時，當時因僅有被告林金在、被告吳明久、訴外人吳苗東(吳明堅之子)在場，其餘賣方被告等人均未到場，至最終未簽立買賣契約等情，業據提出不動產買賣契約書、系爭五筆土地之謄本、存證信函、律師函為證，此部分堪信為真實。
（二）按共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有之土地者，他共有人雖亦得依同條第4項規定，以同一價格優先承購，惟共有人既係出賣共有物，而非出賣其應有部分，則主張優先承購之共有人，亦應就共有物全部按同一價格為承購，不得主張僅承購其中若干應有部分，而按該應有部分計其價金（參照最高法院97年度台上字第2222號裁判要旨）。雖最高法院於96年度之裁判，曾有認得僅承購出賣人之應有部分，惟觀諸土地法第34條之1之立法意旨，係在於簡化共有關係，實務上亦大多肯認共有人依該法第34條之1第1項處分共有物時，有權出賣未同意出賣之共有人之應有部分，此種處分權乃係基於土地法規定而發生。則基於上揭說明，認共有人於依土地法第34條之1第1項規定出賣共有物全部予非共有人時，未表示同意之共有人固得依同法條第4項主張優先承購，惟本於須以相同之一切條件主張締約，自須就共有物全部按同一價格為承購，不得僅承購其中若干應有部分，合先敘明。
（三）就原告訴之聲明第一項，即「確認以原告為買受人，出賣人為被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰如起訴狀附件一所示不動產買賣契約書之優先承買權契約關係存在」部分︰
1.按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。又土地法第34條之1第4項所稱共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同價格共同或單獨優先承購者，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言。故他共有人行使優先購買權，應接受出賣之共有人與他人所訂原買賣契約之一切條件，不得部分不接受或予以變更（參照最高法院65年度台上字第853號判例要旨、100年度台再字第46號、100年度台上字第432號裁判要旨）。是以，縱然共有人出賣其應有部分時，他共有人表示願以同一價格、同樣條件承購，惟此亦僅指該共有人取得訂立買賣契約之權利。非謂具有優先承購權之共有人，已與出賣應有部分之共有人成立相同條件之買賣契約。
2.據原告起訴狀附件一之不動產買賣契約所示，系爭五筆土地出售單價為每坪16萬元，總買賣價金為3億3478萬2800元，出賣人依各自之應有持分部分面積比例分得其出賣價金；買賣契約成立時，買方給付賣方及其餘共有人66,956,560元作為定金，第一期即102年10月9日於賣方提供備件用印時，買方再交付66,956,560元予賣方及其餘共有人，第2期於102年11月5日增值稅單送達三日內，買方付款100,434,840元予賣方及其餘共有人。惟原告於102年11月11日與被告約定見面簽約時，已逾上揭第1、2期之履行期限，且因被告林吳阿忍、吳明堅、林一明、林一峰四人未到場，致該日未簽訂系爭五筆土地之買賣契約；又原告等人亦未提出任何證據，證明被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰等人確已有將系爭五筆土地出售予原告等人之合意。亦即，尚難認原告等人與被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰等5人就系爭五筆土地已訂立買賣契約。況且，原告於102年11月11日與被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰等5人約定見面締約之日，已逾原契約第1期、第2期之履行期日，即原告已無法完全按原買賣契約內容之一切條件主張優先承購，自有再予確認原告優先承購權是否存在？以及契約條件是否得重新約定之必要。
3.據此，原告逕予請求確認原告等人與被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰等人，就起訴狀附件一所示不動產買賣契約書之優先承買權「契約關係存在」存在云云，其聲明內容顯屬違誤。況被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅等3人，據已將渠等就系爭五筆土地之應有部分移轉登記予被告林金在，原告已無從就系爭五筆土地再予主張優先承購權，故原告該部分主張，尚無可採。
（四）就原告訴之聲明第二項，即「被告林一明、林一峰應將如起訴狀附表一所示土地之應有部分移轉予原告」部分︰
查原告向被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰等人表明願意優先承購，並於102年11月11日約定見面簽約時，已逾原不動產買賣契約條件中第1期、第2期之時點，原告顯然已無法依原不動產買賣契約之相同條件訂立買賣契約，則原告是否仍具有優先承購權，已有疑問。縱然認原告就系爭五筆土地仍可取得優先承購權，亦僅係原告得主張與被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰就相同條件訂立買賣契約之權，非得逕行主張有權利得主張逕為所有權移轉登記。兩造於102年11月11日尚未訂約，原告亦未同時給付對等之價金，自不得直接主張請求被告林一明、林一峰，應將渠等就系爭五筆土地之應有部分移轉登記與原告，故原告此部分之請求，亦非足採。
（五）就原告訴之聲明第三、四項，即「被告林吳阿忍、吳明久、吳明間就起訴狀附表二所示土地應有部分移轉登記與被告林金再之買賣契約及移轉登記應予撤銷，並於撤銷後，由被告林吳阿忍、吳明久、吳明間將如前述土地應有部分移轉予原告」、「被告林金在及追加被告許基漟、許志永、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶月、蘇佳語等人應將起訴狀附表三土地應有部分，移轉登記予原告」部分︰
1.按土地法第34條之1第4項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地；土地法第34條之1第4項之優先承購權，僅有債權效力。（參照最高法院72年度台抗字第94號、68年度台上字第3141號判例要旨）。本件原告主張被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅倒填日期，將渠等就系爭五筆土地之持分出售予被告林金在，並辦理移轉登記，依民法第184條第1項後段、第213條第1項、第244條第2項規定請求撤銷云云，並提出土地登記第二類謄本為據。惟查，被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅早已於102年9月26日將渠等就系爭五筆土地持分，售予被告林金在，並分別開立發票日為102年9月26日之支票5紙、發票日為102年10月9日之支票5紙，此有被告提出不動產買賣契約書、支票影本在卷可稽，且負擔行為並不以行為人具有處分為必要。縱然被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅先將渠等之持分出賣予被告林金在，再與林黃惜簽訂不動產買賣契約，亦不影響其效力。況被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰與林黃惜，就系爭五筆土地簽訂不動產買賣契約之時，原告僅得主張以相同條件優先承購，其性質依最高法院100年度台上字第432號裁判要旨之見解，係認屬於「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，僅係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，無論被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅將渠等就系爭五筆土地持分出賣予林金在之時點為何，並不影響原告要求與被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰就系爭五筆土地簽訂買賣契約之權利（至於是否為給付不能？或因給付不能之法律效果，要屬另一問題），是以，原告自不得主張回復原狀或撤銷被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅就系爭五筆土地之持分與被告林金在間之買賣契約及移轉登記行為。
2.又被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅就系爭五筆土地之持分，與被告林金在訂立買賣契約並辦理移轉登記之行為，並非無效或得撤銷，已如前述，亦即，被告林金在已合法取得原本被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅等人就系爭五筆土地持分之所有權。另原本被告林金在持有系爭五筆土地之應有部分，於被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰，依土地法第34條之1第1項規定為處分時，原告行使優先承購權並訂立買賣契約後，應係向被告被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰等人請求履約，不得逕向被告林金在主張給付。況被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅嗣後已無欲依土地法第34條之1第1項規定，將系爭五筆土地處分並移轉登記予被告林黃惜，此時應認系爭五筆土地之共有人間已不存在土地法第34條之1第1項之處分行為，則被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰已無法律授予有權處分被告林金在之應有部分，原告更不得再繼續主張對其應有部分存在優先承購權。
3.承上，被告林金在將其部分應有部分移轉登記予追加被告許基漟、許志永、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶月、蘇佳語等人，本屬有權處分行為。而原告既不得對被告林金在主張將其應有部分移轉登記予原告，則其訴之聲明第四項之主張，即無可採。
（六）就原告訴之聲明第五項，即「被告許和源於彰化市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號之地上權登記應予塗銷」部分︰
原告主張被告林金在、林一明、林一峰依土地法第34條之1第1項規定，將上揭3筆土地以每年租金753,263元、期限5年，設定地上權予被告許和源，該租金連繳地價稅都不夠，顯然違反常情，應屬通謀虛偽之設定云云，自應就該部分先負舉證之責任。惟地上權之設定，本不以支付租金為成立要件，且該3筆土地所設定之地上權存續期間僅有5年，扣除搭建地鐵架造建物、招租、期限屆至後拆除地上物之成本、時間，將使該3筆土地之獲利性降低。況該土地倘未出租（設定地上權）與他人使用，本長期閒置，無任何之收入，對土地共有人並無任何利益。原告不得以租金太低廉，遽認推論渠等為通謀虛偽行為，原告亦無法提出其他證據資以證明，故原告該部分之主張，自難憑採。
（七）就原告訴之聲明第六項，即「被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林金在、林一明、林一峰、許和源、許基漟、許志永、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶月、蘇佳語應將如附圖所示A-1、A-2、A-3、B、C-1、C-2上之鐵皮屋或貨櫃屋拆除，將土地清空交付予原告」部分︰
查附圖所示A-1、A-2、A-3、C-1、C-2上之鐵皮屋或貨櫃屋，均係由被告許和源所建蓋，而被告許和源依法於465-7、465-8、465-9地號土地上已取得地上權，自得合法使用該土地，原告請求被告許和源拆除，於法並無理由。另被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林金在、林一明、林一峰、許基漟、許志永、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶月、蘇佳語等人，並非附圖所示地上物之所有權人或有權處分之人，故其請求被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林金在、林一明、林一峰、許基漟、許志永、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶月、蘇佳語等人，拆除附圖所示之地上物，要屬無據。
（八）綜上所述，被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰等5人就系爭五筆土地與林黃惜簽訂不動產買賣契約時，原告等人依法僅取得「以相同條件優先簽訂買賣契約」之權利，非謂已與被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰就系爭五筆土地成立買賣契約，而非得據以主張所有權移轉登記請求權。原告既未與被告林一明、林一峰就系爭土地持分簽訂買賣契約，自無從逕予請求該2人履約並移轉土地持分予原告；又被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅，既將渠等應有部分出售與被告林金在，及辦理移轉登記完畢，原告亦無法證明被告間有通謀，故不得請求撤銷該買賣及持分移轉行為；被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰與林黃惜簽訂買賣契約時，被告林金在並未未列同意處分之人，故就其原本應有之部分，原告不得逕向被告林金在請求移轉；另被告林金在受讓被告林吳阿忍、吳明久、吳明堅之部分，應屬合法且有效，原告亦不得請求林金在將該部分移轉登記與原告；被告許和源確有取得465-7、465-8、465- 9之地上權，本於地上權而興建建物，並非無權占有系爭土地；至於其餘被告等人，並非該3筆土地地上物之所有權人或有處分權人，原告請求該等被告清空並交付土地，亦屬無據。從而，原告主張如起訴狀聲明第一至八項所載，並分別於103年4月24日庭呈民事準備（一）狀、103年8月1日提出民事呈報狀，變更訴之聲明第四、六項聲明內容，均屬無據，皆應予駁回。又原告等之請求既已駁回，其假執行之聲請，即失所依附，併應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條。中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
民事第三庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
書記官 蕭美玲附圖︰彰化縣彰化地政事務所於103年6月20日之土地複丈成果圖