臺灣彰化地方法院民事判決 103年度重訴字第65號原 告 劉益興訴訟代理人 周進文律師複 代理人 李淵源律師被 告 黃莉蓉訴訟代理人 林道啟律師複 代理人 謝雪嬌上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國104年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零二年度司執字第三三七六五號強制執行事件於民國一百零三年二月二十四日製作之分配表，其中次序四、八所列被告之執行費優先債權分配金額新臺幣參拾壹萬肆仟柒佰參拾壹元、工程款普通債權分配金額新臺幣貳仟零伍拾參萬玖仟陸佰壹拾肆元，均應予剔除，不得列入分配表受分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算，倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院87年度臺上字第2819號民事判決參照）。經查，本院102年度司執字第33765號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國103年2月24日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年3月25日實施分配，原告於同年3月21日具狀聲明異議，表示不同意該分配表次序4、8所列分配予被告之金額，本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，並於103年3月31日通知原告限期起訴，且被告亦未為同意更正之意思表示等情，業經本院依職權調閱上開執行卷宗查明無訛，從而，原告於103年4月8日提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠鈞院於103年2月25日彰院恭102司執辛字第33765號函所檢附
之分配表（下稱系爭分配表），定於103年3月25日實行分配，原告於103年3月21日具狀就系爭分配表（表二）次序4、8分配予被告之金額聲明異議，主張該分配金額應行剔除，並於法定期間內提起本訴。系爭分配表（表二）次序4、8所列被告受分配之金額，被告提出之執行名義為臺灣臺中地方法院100年度司中調字第1375號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄，調解債權人為訴外人尹振絃、債務人為盧國安）及債權讓與契約書（由尹振絃將系爭調解筆錄對於盧國安之債權讓予被告），系爭調解筆錄內容略以盧國安願給付尹振絃新臺幣（下同）37,036,600元，盧國安並願以本件強制執行拍賣標的物（即坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○ ○○號土地上之建物）辦理法定抵押權預為登記予尹振絃。
㈡然系爭調解筆錄係出於尹振絃與盧國安之通謀虛偽意思表示
，原告請求將系爭分配表所列債權人即被告分配表（表二）次序4、8之分配金額，予以剔除，不得列入分配，自屬有據。系爭調解筆錄係出於尹振絃與盧國安之通謀虛偽意思表示，茲陳明理由如下：
1.系爭調解筆錄所載工程款債權，顯然係指施作本件強制執行拍賣標的物（即坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之建物）之興建工程款，此參諸系爭調解筆錄第二項係約定盧國安應辦理法定抵押權預為登記予尹振絃即可明之。否則，如系爭調解筆錄所約定債權並非本件強制執行拍賣標的物之興建工程款，當無可能就件強制執行拍賣標的物有法定抵押權存在。
2.上開強制執行拍賣標的物係由原告所興建，商得訴外人韋立營造有限公司（下簡稱韋立公司）同意，以韋立公司為建造執照之承造人，但實際之承攬關係存在於原告與盧國安之間，尹振絃或被告皆未施工興建，更無所謂盧國安積欠尹振絃或被告之工程款可言。
3.依調解筆錄所載，尹振絃曾以系爭調解筆錄二度聲請強制執行（鈞院100年度司執辛字第15176號及101年度司執辛字第34851號），原告亦為該強制執行程序債權人，原告發現盧國安與尹振紘有該通謀虛偽意思表示之情事，而向盧國安表示抗議，盧國安因良心不安而曾向臺中地方法院檢察署自首，該案亦曾傳喚原告及尹振絃到庭作證，該案卷證資料亦可認定系爭調解筆錄係基於盧國安與尹振紘之通謀虛偽意思表示而成立。
4.尹振絃知悉原告已發現盧國安與尹振絃以通謀虛偽意思表示而成立系爭調解筆錄，尹振絃始將系爭調解筆錄之債權讓與予被告即尹振絃之配偶，並以被告名義提出參與分配，藉以避人耳目。否則如尹振絃確實有施作本件執行拍賣標的物之工程而對盧國安有工程款債權存在，尹振絃何不以自己名義聲請強制執行或參與分配，而迂迴將該債權讓與予被告，再以被告之名義參與分配等語，並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：㈠否認系爭調解筆錄有通謀虛偽意思表示之事實，其理由如下：
1.本件強制執行拍賣標的物之原起造人為訴外人王松銘，承造人為訴外人鉅禾營造有限公司。王松銘於98年5月1日與盧國安簽定土地房屋買賣契約書，嗣再於98年7月16日簽訂「補充協議書」。盧國安與王松銘簽訂土地房屋買賣契約書後，旋於98年6月26日向彰化縣政府申請將彰化縣政府96府建管（建）字第0000000號建造執照（以下稱系爭建物）之原起造人「王松銘」，變更為「盧國安」，案經彰化縣政府核准，並將原承造人「鉅禾營造有限公司」變更為「韋立營造有限公司」，此有彰化縣政府98.7.1 府建管字第0000000000號函可稽。
2.盧國安為支付興建系爭建物之工程款，於99年5月間經訴外人許倫凱介紹向尹振紘借款19,061,000元。又盧國安為支付興建系爭建物之工程款，向訴外人林泗雄借款約1900萬元，因無力清償之故，要求尹振紘代償，尹振紘自99年7月間起至99年12月間止，總共代盧國安償還林泗雄欠款15,146,994元。
3.許倫凱係尹振紘之朋友，尹振紘係基於對許倫凱之信賴才借錢給盧國安週轉，嗣發生盧國安無力清償尹振紘借款，以及無資力繼續興建完成系爭建物之情形，致許倫凱備感自責，遂於99年10月間找到系爭建物之承造廠商韋立公司實際負責人林明德，表示尹振紘願意出資完成系爭建物之工程，但韋立營造有限公司必須負責申請系爭建物的使用執照，商議既定，許倫凱即以盧國安之代理人的身份，與林明德達成韋立營造有限公司對盧國安尚有工程款37,036,600元之約定，此有韋立公司與盧國安簽訂之彰化縣埤頭鄉「名家護理之家」興建工程請款單可證。
4.尹振紘經盧國安、許倫凱報告與韋立營造公司協商結論後，同意出資興建完成系爭建物，遂於99年10月8日與盧國安簽訂內容為：「立信託契約書人：信託人盧國安（下稱甲方）、受託人尹振紘（下稱乙方），訂立契約內容如下：1.甲方向乙方借款，以座落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號，權利範圍全部，以乙方為登記名義人，移轉登記予乙方。2.地上建物已保存及未保存登記或需辦理起造人變更之不動產，需一併移轉予乙方名下。3.雙方議定甲方清償借款之時乙方需返還移轉上述不動產予甲方。4.上述不動產如有與第三人爭議涉訟之時，概與乙方無關，由甲方自行處理。。5.上述不動產如有欠稅或銀行貸款，概與乙方無關，由甲方自行處理。」之信託契約書。之後再於99年10月19日與原告簽訂合約書，由尹振紘以1,790,000元工程款將系爭建物未完工之工程發包給原告劉益興施作。除此之外，復又支付系爭工程小包商共約600萬元工程款。
5.系爭工程之承造人原為鉅禾營造有限公司，之後變更為韋立營造有限公司，原告則為鉅禾營造有限公司及韋立營造有限公司施作系爭工程之工地主任，形式上並非系爭工程之承攬人，此由盧國安交給尹振紘於98年5月2日簽訂之工程承攬契約書、臺灣高等法院臺中分院檢察署99年上聲議字第1133號被告劉益興之處分書可證。另查，尹振紘於99年10月19日與劉益興簽訂被證六所示合約書時，即與劉益興確認其對系爭工程並無任何工程款可資請求。參以原告依上開合約收受尹振紘支付之74萬元工程款後，根本未施作任何工程即逃逸無蹤。經尹振紘提出詐欺告訴後，雙方於101年1月3日在雲林地方法院101年度司調字第2號成立調解，原告因此獲緩起訴處分等情。足認原告並非系爭工程之承攬人，且盧國安並未積欠劉益興個人工程款。
㈡尹振紘於99年12月20日與韋立營造有限公司簽訂債權讓與（
含抵押權）契約書時，韋立營造有限公司為系爭工程之承造人，原告係韋立公司僱用之工地主任，尹振紘不知原告與盧國安另外有簽訂工程承攬契約書：
1.建築執照上系爭工程之承造人為韋立營造有限公司，工地主任為原告。原告並無證據證明尹振紘於99年12月20日與韋立營造公司簽訂債權讓與契約時，已經知悉系爭工程之真正承攬人為原告。況且即便認定原告有向韋立營造公司借牌承攬系爭工程屬實，其承攬契約關係亦存在於韋立營造公司及盧國安之間。
2.99年10月8日尹振紘與盧國安簽訂被證五之信託契約書前，盧國安向許倫凱報告，並以手寫造價00000000×60%×40%=3,425,000，合約書金額3,425,000，需開立韋立營造有限公司發票及劉益興（韋立）2,948,450未付發票等之書面轉交尹振紘，足認韋立營造公司才是系爭工程之承攬人。
3.因尹振紘接續支付系爭工程小包商之工程款，盧國安有製作100年3月23日到100年5月13日由尹振紘支付之工程款共3,398,876元，以及製作「需開證明廠商應付費用」總計6,670,930元之書面，由許倫凱轉交尹振紘。上開工程款均由尹振紘支付完畢，從而自無尹振紘明知系爭工程系由原告實際承攬的情形。
4.另查，許倫凱代理盧國安與韋立營造公司會算系爭工程之工程款前，盧國安以手寫自98年5月11日起算至99年12月底前之流水帳3張，其中第3頁記載「補計入後匯之740,000」前概括承受00000000，Z000000000、Z000000000共00000000※另有未過票00000000；預計以每坪8萬計（2550.73㎡＝771.6坪）（不含已完成之圍牆及景觀或附屬施工須另計），80000×771.6坪＝61,728,000予許倫凱，由許倫凱依上揭施工成本與韋立營造公司會算未付工程款，並簽訂如被證四之工程請款單。從而，盧國安與韋立營造公司間並無通謀虛偽製造假債權的情形。
㈢系爭建築物承攬工程之承攬人為韋立營造公司，而非原告，得向定作人盧國安請求承攬報酬者係韋立營造公司：
1.依建築法及營造業法之相關規定，原告不得以其自己名義承攬系爭工程。倘其以自己名義與盧國安簽訂系爭工程之承攬契約，該契約必因違法建築法及營造業法之相關強制規定而無效。因此，原告主張其向韋立營造公司借牌縱然屬實，其與盧國安簽訂工程承攬契約時，亦必需以韋立營造公司名義為承攬人。此參照被證三彰化縣政府98.7.1.府建管字第00000000000號函內附之變更起造人申報書載明：營造業名稱「韋立營造有限公司」、專任工程人員「林明德」等事實，足認原告主張其為系爭工程之承攬人云云，與事實不符。至於劉益興與韋立營造公司間之內部法律關係，並不影響系爭工程承攬契約之承攬人為韋立營造公司之認定。從而，訴外人尹振紘於99年9月間因盧國安所有之支票帳戶被列為拒絕往來戶，發生財務危機時，為保障其對盧國安之債權可以獲得清償，先與盧國安協議，之後再與承攬人韋立營造公司協議解決之道，實符常情。
2.盧國安於99年5月間向訴外人尹振紘借款前，確有向尹振紘提示業主為盧國安，承攬人為韋立營造有限公司之工程承攬契約書，並將系爭工程基地彰化縣埤頭鄉周厝崙527、527-2地號土地設定第二順位抵押權予尹振紘供擔保其對盧國安之債權。又尹振紘於99年10月19日曾代表盧國安與原告簽訂被證六之合約書，將應由承攬系爭工程之韋立營造公司施作，尚未施作之地板自平水泥及樓梯及走道扶手工程發包給原告施作，依此事實足資認定原告當時亦認定系爭工程之承攬人係韋立營造公司。設若原告於簽訂上開合約書時，自認其為系爭承攬工程契約之承攬人，則前揭未施作之工程因屬原告與盧國安所簽訂之承攬工程契約承攬工作範圍內工程，原告應依其與盧國安間之承攬關係完成工程，並依約向盧國安請領工程款即可，此理甚明。
3.系爭工程承攬契約之承攬人既係韋立營造公司，則依約請求盧國安支付承攬工程款之債權為韋立營造公司所有。原告在系爭工程的法律地位為韋立營造公司之工地主任，系爭工程施作期間，盧國安雖將承攬工程款支付給原告受領，然依系爭工程承攬合約之法律關係，應解為原告係代理韋立營造公司受領工程款。從而，原告主張其向韋立營造公司借牌，系爭工程為其施作，系爭承攬工程之承攬工程款債權為其所有，以及韋立營造公司因未實際施作系爭工程，對盧國安無權請求工程款云云，自非適法等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告為本院102司執字第33765號強制執行事件之執行債權人。
㈡被告係以債權受讓人之地位（即尹振紘對盧國安之債權讓與
被告），以系爭調解筆錄作為執行名義，並提出債權讓與（含法定抵押權）契約書參與分配，系爭分配表（表二）次序
4、次序8即被告所受分配之金額。㈢系爭調解筆錄所載之債權37,036,600元，名義為韋立公司就名家護理之家興建工程，對業主盧國安之工程款債權。
四、得心證之理由：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項定前段有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。
本件被告雖提出執行名義為其受讓自尹振紘之系爭調解筆錄債權（調解債權人為尹振絃、債務人為盧國安）藉以參與分配，惟依以下之說明，尹振紘與盧國安間並無為執行名義之調解書拘束之真意而互相故為非真意之表示，依法無效：
⒈系爭調解筆錄內容係為：「一、相對人（即盧國安）願給
付聲請人（即尹振絃）新臺幣（下同）37,036,600元，及自民國100年7月20日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。二、相對人願協同聲請人就坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號三筆土地上之建物（即經彰化縣政府以(98)府建管(建)字第0000000號建造執照核准建築之建物）辦理本金參仟柒佰零參萬陸仟陸佰元、清償日期：100年10月1日、利息：年利率百分之五、遲延利息：年利率百分之五之法定抵押權預為登記。」，並參酌系爭調解聲請時，聲請人尹振紘該調解之爭議情形陳稱：「一、案外人王松銘於96年間，就彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號三筆土地申請興建「護理之家」，取得彰化縣政府核發(96)府建管(建)字第0000000號建造執照，並於97年4月23日開工，在開工一年後，王松銘因財力不足而將上揭三筆土地及地上未完成之建物全部於98年5月1日出售相對人盧國安。盧國安隨即與聲請人之前手韋立營造有限公司訂立「工程承攬契約書」繼續興建系爭建物，並向彰化縣政府辦理建造執照變更，其中承造人變更為「韋立營造有限公司」、起造人變更為「盧國安」。二、韋立營造有限公司於99年9月30日將系爭建物興建完成，乃依約向相對人請款61,727,666元，經相對人於99年10月15日指派代理人許倫凱驗收合格並洽商未付工程款以37,036,600元計算，且須就系爭建物為法定抵押權設定登記。三、嗣因相對人財力困難而未給付工程款亦未協同辦理法定抵押權登記，韋立營造有限公司乃於99年12月20日將37,036,600元工程款債權及法定抵押權有償讓與聲請人，聲請人於99年12月27日將之通知相對人，而生債權讓與之效力。四、惟，時至今日，相對人仍未依約履行給付工程款及協同辦理法定抵押權設定義務。聲請人依民事訴訟法第405條規定，狀請惠予調解。」等語，業經本院調取臺灣臺中地方法院100年度司中調字第1375號卷宗核閱無誤，並為兩造所不爭執，足證系爭調解筆錄所載之債權37,036,600元，為尹振紘受讓自韋立公司之對業主盧國安之「護理之家」工程款債權無訛。
⒉惟查，盧國安向王松銘購買彰化縣○○鄉○○○段○○○○
○○○○○○○○○○○○號三筆土地及其上未完成之「護理之家」後，於98年5月1日再與原告訂立名家護理之家新建工程合約，全部工程總價62,000,000元，由盧國安將護理之家工程發包予原告，由原告繼續施作未完成之工程等情，業經證人盧國安於本院審理時證述明確（見本院卷二第92頁反面、第94頁反面），並有原告所提出之工程合約書在卷可稽（見本院卷一第68頁至第69頁反面）；又原告主張上開土地上之護理之家為其所興建，僅因其向韋立公司借牌，導致建造執照之承造人為韋立公司，但實際之承攬關係存在於其與盧國安之間乙節，除經證人盧國安證述屬實外（見本院卷二第93頁），復有被告自行提出之98年5月11日起至99年12月31日止之原告為向盧國安支領工程款所出具之現金支出傳票附卷可考（見本院卷一第196至216頁），參以尹振紘在雲林地檢署100年度偵字第6395號詐欺案時自稱：「（問：如何認識劉益興？）我當時要投資名家護理之家，劉益興當時名家護理之承包商。」、「（問：當時如何取得名家護理之家的債權？）我要買名家護理之家，當時僅蓋好7成多，我要申請使用執照，而且我99年5月已經將相關費用均給付盧國安，直到99年11月使用執照都沒有下來，我僅辦理設定。後來暸解之下發現，盧國安的工程尾款沒有支付，所以沒有完工證明及材料證明，沒辦法辦理執照，所以我就找韋立營造，當時韋立營造告知他將營照執照借給劉益興，劉益興是承攬該工程的實際負責人，負責下游所有工程包商，只是（應為指示之誤），調度等工作。」等語（見本院卷一第62頁正、反面），足證本件盧國安係將名家護理之家新建工程發包予原告施作，而原告僅係向韋立公司借牌，工程之實際承攬人仍為原告，是盧國安因興建「護理之家」工程所積欠之款項，其實際之債權人為原告，並非韋立公司，應堪認定。
⒊至被告雖主張尹振紘於99年12月20日與韋立公司簽訂債權
讓與契約書時，韋立為系爭工程之承造人，尹振紘不知原告與盧國安另外有簽訂工程承攬契約書云云。然查，韋立公司並非實際承攬名家護理之家新建工程之人，韋立公司既未實際施作上開工程，自無可能對工程之定作人盧國安擁有工程債權，亦即，韋立公司對盧國安之債權既不存在，亦無可能將該債權讓與尹振紘，至於尹振紘是否知悉系爭工程之實際承攬人為何人，核與本件無關，實非所問。況證人尹振紘於本院審理時證稱：「（原告訴訟代理人問：剛剛有聽到，你有去南部找林明德，林明德有跟你講這是借牌關係嗎？）是的，林明德有講。」、「（原告訴訟代理人問：是何人跟何人借什麼牌？）劉益興因為沒有營造牌，故去跟林明德借韋立營造的牌。」、「（原告訴訟代理人問：韋立將工程款債權讓給你，韋立或林明德有得到什麼好處？）我並沒有給韋立好處，就林明德我與他接觸的角度，因為林明德找不到原告，但林明德擔心後續的工程查驗及發票包含工安都是韋立要負責的，所以有人接手工程，林明德當然沒有意見，當時是盧國安去找林明德，因為原告已經跑了，但是負責的是韋立，因為是韋立跟盧國安簽的。」等語（見本院卷二第80頁），足認尹振紘並未給予韋立公司任何好處，即與韋立公司簽訂債權讓與契約書，而自韋立公司受讓高達37,036,600元之債權，益徵韋立公司對盧國安實際上並無工程款債權存在，否則豈會無條件將37,036,600元之債權讓與尹振紘。⒋綜上，系爭名家護理之家新建工程係由盧國安發包，並由
原告承攬，韋立公司並未實際承攬該工程，系爭工程所生之債權債務關係，係存在於原告與盧國安之間。是盧國安既未積欠韋立公司任何工程款，韋立公司自無從將37,036,600元之工程款債權讓與尹振紘，則盧國安與尹振紘就此虛偽不實之工程款債權聲請法院調解而製作前述調解筆錄，依法自屬無效。
㈡經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，鄉
鎮市調解條例第27條第2項前段固有明文，惟確定判決原則上僅於對當事人間發生效力（民事訴訟法第401條第1項），原告並非尹振紘與盧國安間調解書效力所及之人，自不受該調解書內容之拘束，上開調解書形式上縱屬存在，惟既依法無效，仍不妨礙原告於系爭執行程序中主張調解無效、排除被告即尹振紘債權之受讓人於執行程序中受分配。
㈢從而，原告依分配表異議權，請求將原分配表其中次序4、8
所列被告之執行費優先債權分配金額314,731元、工程款普通債權分配金額新臺幣20,539,614元，均應予剔除，不得列入分配表受分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 李善植以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 游峻弦