臺灣彰化地方法院民事判決 104年度簡上字第1號上 訴 人 吉鼎營造有限公司法定代理人 魏吉良訴訟代理人 魏禎男
王庭鴻律師被上訴人 彰化縣大城鄉公所法定代理人 蔡鴻喜訴訟代理人 林美治
陳青來律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103年11月11日本院北斗簡易庭102年度斗簡字第219號第一審判決，提起上訴，本院於105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣388,000元，及自民國102年8月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件於上訴後，上訴人法定代理人變更為商朱華，後又變更為魏吉良；被上訴人法定代理人變更為蔡鴻喜，業據其等分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又依民事訴訟法第446條第1項規定，於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。該規定依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。
本件上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）388,000元，及自民國102年1月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其提起上訴後，減縮聲明為請求被上訴人給付388,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。依上開規定，應予准許。
三、上訴人起訴主張：㈠上訴人於101年11月21日承攬被上訴人之鄉民集會所及展演
空間（演藝廳）（下稱系爭建物）防水、鋪面止滑改善計畫工程（下稱系爭工程），並簽定工程契約書（下稱系爭契約），工程款388,000元。上訴人於101年12月3日函報開工，於101年12月28日申報竣工，經被上訴人及設計監造單位於102年1月14日依據採購法辦理驗收合格，核發工程結算驗收證明書（下稱結算驗收證明書），被上訴人應依約給付工程款，屢經催討，均未獲置理。
㈡系爭工程已於102年1月14日驗收完畢，且驗收合格，驗收時
並無所謂隱蔽部分，被上訴人主張撤銷第一次驗收結果，並為第二次驗收，於法不符。
㈢系爭建物於完工後發生漏水情形，與上訴人施工無關。上訴
人係依被上訴人核定、上網發包之設計圖說、施工規範等指示施作系爭工程，並依竣工圖據以驗收合格。被上訴人主張上訴人施工有瑕疵，應負舉證之責。系爭建物為40年以上之危樓，被上訴人未依規定做建築結構安全測定，台灣省土木技師公會鑑定報告書應有疑義。依鑑定人陳述，可知上訴人之施工過程、工法依文件評估沒有問題，且監造及被上訴人已通過驗收，應符合契約規範，如無其他因素存在，系爭工程品質可達防水基本需求。鑑定人至現場勘驗時發現有結構體本身裂縫，防水層有氣泡、剝離情形，都可能造成已完成之防水層產生瑕疵。再系爭工程設計圖非常粗糙，沒有訂立詳細規範，則漏水係因上訴人施工品質不良？或設計規範不周全所致？容有疑義，尚無從僅憑鑑定報告，即認上訴人之施工品質有瑕疵。
㈣系爭工程已完工，驗收合格，並交付被上訴人使用，縱認上
訴人之施工品質有瑕疵，亦僅生瑕疵修補或減少價金請求權之問題，被上訴人不得拒絕給付工程款。
㈤系爭工程係由被上訴人委託專業建築師事務所設計監造，依
鑑定人陳述，可知應係設計規範不周全，且結構體本身裂縫等因素導致，此屬因被上訴人所供給材料之性質，或依被上訴人之指示而生之瑕疵，依民法第496條前段規定，被上訴人對上訴人無民法第493條、第494條、第495條規定之瑕疵修補、減少報酬或解除契約請求權存在，其主張抵銷，於法無據。
㈥被上訴人主張之修補費用屬民法第493條之瑕疵修補請求權
，應以實際支出為限。被上訴人尚未支出修補費用，不得主張抵銷。且被上訴人之請求已逾除斥期間。
四、被上訴人則以：㈠上訴人向被上訴人承攬之系爭工程雖於102年1月14日辦理驗
收，及核發結算驗收證明書，惟於同年5月梅雨季節，在豪雨過後，被上訴人發現原來漏水之處仍嚴重漏水，顯示上訴人對系爭工程之施作具有重大瑕疵，完全未達防水效果，被上訴人函請上訴人限期修補瑕疵，上訴人不予置理。被上訴人於102年7月上旬以電話詢問瑕疵修補情形，上訴人雖稱已修補完竣，然被上訴人於102年7月15日勘驗仍漏水嚴重，且天花板有掉落現象，現場則以水盆接水，被上訴人於102年7月23日以大鄉民字第0000000000號函通知上訴人勘驗結果，再次要求儘速完成瑕疵修補。
㈡被上訴人採納系爭工程原設計監造單位葉泰利建築師事務所
之建議，將屋頂排水孔封堵蓄水進行試水試驗，以了解漏水位置，並再於102年8月2日以大鄉民字第0000000000號函請求上訴人配合進行試水，但上訴人未配合辦理，勘驗時亦未到場，經被上訴人會同建築師事務所辦理結果，一樓天花板漏水嚴重，顯見系爭工程品質確有瑕疵。被上訴人已將試水結果於102年8月13日以大鄉民字第0000000000號函告知上訴人，並限30日內進行瑕疵修補，以利後續付款。兩造於102年11月8日會同葉泰利建築師事務所再度試水勘驗，結果仍然漏水嚴重，顯見上訴人對系爭工程之施工品質有嚴重之瑕疵，且尚未修補。被上訴人於102年11月15日以大鄉民字第0000000000號函通知上訴人，要求上訴人於14日內完成改善並通過驗收，逾期未改善或改善後仍未能通過驗收，被上訴人即自行或使第三人改正，所需費用自系爭工程款中扣除，如有不足，另向上訴人求償。上訴人於102年11月19日收受該函後，仍置之不理。
㈢結算驗收證明書之驗收結果並非無條件合格通過驗收，而係
保留隱蔽部分由監工員及承包商負責，系爭工程係防水改善工程，是否漏水屬於隱蔽部分，自應由上訴人負責。系爭契約及採購法雖僅載明正常驗收程序，並無撤銷原驗收結果及再次辦理驗收之相關規定，惟依系爭契約第18條第6項約定，被上訴人對上訴人履約責任之要求，並不會因為已給予上訴人驗收通過而有任何不同。被上訴人認上訴人尚未完成履約，卻誤發結算驗收證明書，係屬意思表示錯誤，得依民法第88條規定，撤銷該次驗收結果之意思表示，再次辦理驗收，並有彰化縣政府102年9月14日府民行字第0000000000號函可稽。
㈣系爭建物於102年5月間豪雨過後，天花板原來漏水之處仍嚴
重漏水，顯然上訴人於102年1月14日驗收時未完成系爭契約所約定之義務，而未盡履約責任，依系爭契約第15條第2項第4款及第5款、第7項、第10項及第18條第6項、第11項等約定，被上訴人得以公文將結算驗收證明書中屋頂防水部分之原驗收合格紀錄予以撤銷，要求上訴人修繕瑕疵後再重新驗收。又102年1月至同年5月間，彰化地區並無發生地震，系爭工程天花板漏水嚴重乃因上訴人施工品質不良所致，依系爭契約第11條第11項約定，上訴人不得主張因被上訴人已完成驗收而免除其契約責任。另依鑑定報告書可知，系爭建物屋頂確有滲漏水情形，且滲漏水程度實屬嚴重狀態；鑑定技師現勘時亦發現品質確實存有瑕疵；試水未通過或仍有滲漏水情形可認定與施工品質不良有部分關聯。且依鑑定人張志成陳述：現場看到的防水品質應該要維持2年左右的壽命。系爭工程於101年12月28日完工，鑑定日期為103年4月25日，僅相隔1年4月，顯見上訴人對系爭工程施工品質不良，以致嚴重漏水。被上訴人已依系爭契約第20條第1款㈨、點終止或解除契約，不必給付工程款。
㈤上訴人係屬承攬業者，應具有專業知識，對設計圖說是否有
足以達到應有之工程效果，自應較被上訴人更有辨識能力，縱系爭工程係契約設計內容及規範準則不周全，導致防水改善效益未完全達實際需求，依系爭契約第11條第1項約定，上訴人如對契約有疑義，應在履行前向被上訴人提出澄清等內容，上訴人既若未於施工前提出，自不可據以免責。
㈥依系爭契約第15條第10款約定及民法第492條規定，上訴人
交付之工程應無不適用於通常使用之瑕疵。系爭工程完成後，系爭建物屋頂仍嚴重漏水，具不適於通常使用之瑕疵，應負法定及約定瑕疵擔保責任。又依民法第235條規定，上訴人縱已竣工，非依債務本旨提出給付，應負不完全給付責任，被上訴人依系爭契約第5條第2款約定及民法第264條第1項規定，在上訴人提出完全給付前，拒絕給付系爭工程款。
㈦系爭工程隱蔽部分未實際查驗，雖先發給結算驗收證明書，
惟其上已記載「除隱蔽部分由監工員及承包商負責外...」，依系爭契約第18條第6款約定，上訴人責任未免除，隱蔽部分必於發現問題時，重新驗收或撤銷驗收結果，重新驗收通過，始符債之本旨給付，上訴人迄今拒絕改善，尚未通過驗收，民法第498條之除斥期間尚未起算。又縱認應自102年1月14日第一次驗收次日起算，被上訴人於102年5月即發現漏水，並於102年5月21日、102年7月23日、102年8月13日、102年10月9日、102年10月24日、102年11月15日通知上訴人改善，並於102年10月9日、102年10月24日、102年11月15日函依系爭契約第15條第7款、第20條第1款㈨、點、第4款規定行使權利，相當於行使民法第493條、第494條、第495條之權利，未逾民法第498條、第514條規定之除斥期間。
㈧如認被上訴人不得終止或解除契約。惟系爭工程漏水嚴重，
防水層損壞嚴重，改善時若未整體及全面施作，有任一縫隙水就滲進來，恐無法達到防水效果。鑑定報告僅就防水層剝離計算修補面積，無法達到應有改善效果，依鑑定估算之單價，以全部面積計算修補費用應為864,000元，以此金額自工程款扣除，不足部分被上訴人保留追訴權。依系爭契約第15條第7款、第20條第1款第㈨、點、第4款及民法第493、
494、495條，應由上訴人負擔或償還。被上訴人依系爭契約第5條第10款及民法抵銷之規定，主張與工程款抵銷等語置辯。
五、本件上訴人於原審請求被上訴人給付388,000元本息，原審駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起上訴，並減縮聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人388,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
六、得心證之理由：㈠查上訴人主張其於101年11月21日承攬被上訴人之系爭工程
，兩造簽訂系爭契約，工程款為388,000元，上訴人於101年12月3日函報開工，於101年12月28日申報竣工，經被上訴人及設計監造單位於102年1月14日核發結算驗收證明書，被上訴人尚未給付工程款等事實，業據其提出結算驗收證明書為證，且為被上訴人所不爭執，應堪認為真實。
㈡被上訴人雖辯稱依結算驗收證明書上記載「除隱蔽部分由監
工員及承包商負責外...」，系爭工程係防水改善工程，是否漏水屬於隱蔽部分，未實際查驗，因系爭建物有漏水情形，被上訴人依系爭契約第18條第6項約定，得撤銷驗收，再次辦理驗收云云。惟系爭工程並無隱蔽部分，業據證人蔡宗煌證述：這件工程防漏沒辦法遮蔽，看得清楚。正常是有隱蔽部分，但這件工程沒有隱蔽部分。隱蔽部分是看不到的地方由監工、監造負責，但這件全部都看得到等語（見本院104年9月25日準備程序筆錄）。至於被上訴人所稱系爭建物漏水乙情，係屬系爭工程是否有瑕疵，不得認系爭工程尚未完工。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。本件被上訴人辯稱系爭工程有瑕疵之事實，為上訴人所否認，被上訴人自應就工作有瑕疵之事實負舉證之責。經查：
1.被上訴人辯稱系爭工程於102年1月14日驗收後，系爭建物於同年5月後有漏水情形之事實，業據其提出102年7月15日勘驗紀錄表、被上訴人102年7月23日、102年8月2日、102年8月13日函、102年8月6日勘驗紀錄表、102年11月8日驗收紀錄及照片等為證（見原審卷第38-55頁）。並經證人白崢仁證述：102年11月8日驗收紀錄是伊所寫，伊將排水孔堵起來放水，到一樓看發現很多地方漏水等語；及證人黃琳雅證述：第一次驗收後，梅雨季節連續下大雨，系爭建物漏水，才去辦理第二次驗收等語（見本院104年9月25日準備程序筆錄），固為可採，然此尚不足證明係因系爭工程有瑕疵所致。
2.本件曾經原審囑託台灣省土木技師公會鑑定，就系爭建物於系爭工程驗收後相關滲漏水情形，是否因施工不良造成，鑑定結果略以：「依工程實務經驗，形成漏水之原因非常複雜，通常一有裂隙便容易發生水路徑，水就容易滲漏進來，惟裂隙隨時均可能發生，如大小地震、熱脹冷縮、材料疲乏、結構性施工縫、伸縮縫、冷縫...等，故不易針對該漏水情形發生時間做研判，僅依兩造雙方提供之施工過程及漏水修繕照片予以評估，若有漏水現象約一周內可滲漏至屋內，經鑑定技師現場勘並進行檢視後，系爭建築屋頂確有滲漏水情形，其滲漏水程度實屬嚴重狀態。
經查閱系爭工程契約及圖說，鑑定標的物原為1層鋼筋混凝土造建物，主要施作範圍包含1F室外地坪抿石子、1F室內輕鋼架天花修繕、屋頂防水及女兒牆防水...等工項，惟有爭議之處為屋頂防水改善部分，經了解大多年均有編列預算維護屋頂漏水等修繕問題，故漏水問題應已存在多年，此先於敘明。
又查，系爭工程契約工程明細表、單價分析表及設計圖說針對屋頂防水相關工項之規範，如尺寸、規格、試驗...等均無明確之內容或數據供參，致施工時恐無法做適當之管控及查驗，亦無相關準則可依據辦理驗收，原告是否有按圖施工為評估重點，若其施工過程均依照契約圖說之規定辦理，但事後證實標的物仍會漏水，其瑕疵責任應由誰負擔？茲提供過往設計案例供參，訂定明確之驗收尺寸及規格方能維護及確保雙方權益（...）。
末查，鑑定標的物屋頂防水層現況損壞程度相當嚴重，且已重複修補多次，即便契約無詳細明定尺寸及規格...等，惟防水層亦不應損壞至此，部分材料已腐爛失去其功能，其直接原因可能為施作底層時未完全乾燥、屋頂層洩水坡度先天不良造成積水、材料使用不當或不合格...等，間接原因可能為結構體原有裂損後，經大小地震、風吹雨淋及日曬...等外在因素，更造成防水層加速崩毀。
故鑑定標的物工程驗收後相關滲漏水情形是否因施工不良造成？除先天條件不佳（結構體較老舊，且1F室內部分頂版有混凝土剝離鋼筋裸露現象，詳附件七現場照片編號1-5紅色虛線框列部分）容易增加漏水機率外，另應探討系爭工程契約圖說並未明定相關尺寸、材質、規格及試驗標準...等規範，致施工期間無明確準則可遵循（...），驗收時亦僅能就完工現況檢點，至於加作試水測試係為確保被告之使用效益；鑑定技師現場勘驗時亦發現品質確實存有瑕疵（詳附件七現況照片），原告若按圖施工（鑑定技師僅能憑施工相片、相關表報及送審資料...等形式上程序評估）並經查驗合格且驗收通過，但試水未通過或仍有滲水情形可認與施工品質不良有部分關聯，但部分原因係契約設計內容及規範準則不周全，導致防水改善效益未完全達實際需求。」，此有鑑定報告書可稽。是依鑑定結果，可認系爭建物結構原本即嚴重受損，且長久均有漏水情形，而漏水之原因甚多，則系爭建物於系爭工程完成後有漏水情形，可能係因建物本身結構體先天條件不佳，產生新裂縫，加速防水層崩毀，或上訴人施工不良，或設計規範未達防水效果等諸原因所致，不能逕認係系爭工程施工品質不良造成。
3.再就上開鑑定結果，業經鑑定人張志成到場陳述「這個案件是請公會去現場就滲漏水情形是不是廠商施工品質問題確認，如果當初設計圖針對施工壽命、規格、尺寸有詳細規範，有利於廠商施工有效率遵循。鑑定人事後評估鑑定有沒有按照圖說施工會比較客觀，但設計圖非常粗糙，沒有訂立詳細規範...。施工品質一般是針對圖面規定，廠商有照圖施工，經過監造單位查驗合格，品質就會達到標準。我們去現場鑑定時有看到其他沒有損壞的部分，有些有氣泡、有些剝離，針對防水層認定有瑕疵。一般不會發生氣泡及剝離情形。如果有氣泡、剝離，下雨會經過裂縫滲透到下面滴到室內，情形會越來越惡化。」、「（問：氣泡與剝離情形有沒有可能是其他因素造成？）鑑定報告第5、6頁有針對防水層常見缺失說明，本件既有結構體有蠻嚴重的裂縫，公所有常年編列預算修繕，代表這個結構體有一定的壽命，修繕時如果針對表面塗防水層是治標效果，未來會一直重複發生。如果施工過程當中經過業主及監造單位認可，代表有查驗通過，事後可能因為裂縫會結構體本身瑕疵，造成已經完成的防水層進一步產生瑕疵。」、「（問：本件能不能判斷是其他因素造成或施工品質問題？）我們沒有參與施工過程，只能接受事後委託去現場查看，發現有結構體本身裂縫，防水層有氣泡、剝離情形，可能都有機率造成這種情形，沒辦法具體判斷。」、「（問：鑑定時可不可以看出現場施工的品質及工法有問題？）我們去現場鑑定，針對施工品質有看一些過程文件，包括報表、查驗資料，都有按照程序執行。現場防水層是事後經過多次試水、風災、積水，現場品質有氣泡、剝離情形。施工過程、工法依照文件評估是沒有問題。」、「（問：鑑定結果是不是施工品質不良問題造成漏水情形？）因為現場防水層的確有瑕疵情形，現場有經過一次保固、二次保固修繕，完工品質不應該是這樣，施工過程也有照契約規定完成，是不是施工品質造成滲漏水情形有一些可能性，但不是百分之百確定。...」、「（問：這件施工的品質可不可以達到通常使用的品質？）鑑定報告第49頁是氣泡比較明顯的照片，代表防水層下面有水氣，造成防水層剝離失去功效。如果防水層夠平整、厚度足夠，也要確保防水層下面是乾燥。一般做防水層會選晴天，如果不是晴天也會以烘乾方式，這是屬於施工問題。如果沒有其他因素存在（包括晴天施作、結構體裂縫），這件工程的品質可以達到防水基本需求。」等語；及鑑定人潘哲寬到場陳述「防水層有規範物理性質、化學性質，防水層有壽命。本件施工只要塗6次就符合規範，因為這是屬於動態部分，鑑定時沒辦法看出這件有沒有塗6次，監造及業主已經通過驗收，應該是符合。設計者會限定保固期年限，保固期越久表示厚度越厚，物理及化學性越強。本件因為施工到鑑定有一段時間，我們無法判斷防水層是不是已經超過保固期限。設計圖如果保固一年，驗收會做試水，接下來是進入保固期，保固年限就照原設計或契約關係。」等語（見本院105年1月13日準備程序筆錄）。可認上訴人之施工過程、工法依照文件評估沒有問題，如果沒有其他因素存在，系爭工程品質可達到防水基本需求。至於鑑定人張志成雖另陳述有可能係施工品質造成滲漏水，系爭工程之防水品質應維持2年壽命等語。惟依前揭鑑定結果及鑑定人之陳述，可知系爭建物漏水之可能原因甚多，鑑定人既不能確定係因上訴人施工品質不良造成，尚難僅以系爭建物於系爭工程完工後未滿2年有漏水情形，即認上訴人施工品質不良。
㈣綜上所述，本件被上訴人既不能證明系爭工程有瑕疵，其抗
辯其已依契約約定終止或解除契約，如不能終止或解除契約，得請求上訴人給付修補費用，並得行使同時履行抗辯及主張抵銷，其不必給付工程款云云，均無可採。從而，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付388,000元，及自支付命令送達翌日即102年8月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 黃倩玲
法 官 姚銘鴻法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 張良煜