臺灣彰化地方法院民事判決 104年度簡上字第113號上 訴 人 廖秀女訴訟代理人 廖培峰被上訴人 黃雪娥上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國104年6月30日本院北斗簡易庭104年度斗簡字第110號第一審判決提起上訴，本院於民國105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文第二審上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人上訴及起訴主張略以：
一、被上訴人因賭博而有資金需求時，即以電話向上訴人借款，並由上訴人直接將借款送往其所指定地點之第三人，以作為簽賭之賭金，兩造並未簽立借據，僅以電話口頭約定，再由上訴人以手寫方式紀錄被上訴人所欠金額，計被上訴人自民國（下同）92年起至今尚欠新臺幣（下同）269,280元（下稱系爭債務）未清償，雖經催討，但未獲置理。
二、上訴人當時不知被上訴人真實姓名，僅知其對外自稱為「阿娥」或「鐘阿娥」，顯係故意隱匿全名，以逃避法律責任，截至103年10月31日，上訴人邀同訴外人廖培峰至被上訴人家中請求被上訴人清償系爭債務，被上訴人仍藉故推諉，拒絕清償。
三、依上訴人所提錄音光碟可知，兩造本就熟識，上訴人至被上訴人家中時，被上訴人未受到驚嚇，僅稱「最近手頭上不方便無法還款」云云，顯已自承其確有積欠上訴人系爭債務而未清償，且未提及「無任何欠款事由」或「因賭博欠款不必還」等語。
四、被上訴人雖辯稱系爭債務係簽賭大家樂之賭博，惟之賭博簽賭係屬被上訴人借款後用於賭博之個人行為與上訴人無關，兩造間係成立借貸關係，被上訴人竟將其個人賭博行為辯稱為與上訴人有關，顯不實在，被上訴人應就其所為抗辯負舉證責任。
五、系爭債務係被上訴人陸續所借，而非侷限於92年間，上訴人所提欠款憑證上所載數字係上訴人所寫。
六、上訴人本於借貸之法律關係提起訴訟。
七、原審對於被上訴人在原審已自認其曾向上訴人借款乙情，及上訴人親筆寫下借款憑證之依據為何？錄音錄影光碟妨害秘密通訊自由是否違憲？均未詳予調查。原審判決顯有違誤。
(一)按民事訴訟法第279條規定，被上訴人在原審已自認曾向上訴人借款，因時間久遠而忘記借過多少錢。
(二)上訴人為30年次出生，今年已74歲，因偏鄉地區之借貸多賴「信用」關係，當時被上訴人欲向上訴人借款時，上訴人用簡便紙張紀錄被上訴人之借款金額，作為雙方借貸之憑證。又原審認定上訴人之「隨筆紀錄」，右上方有個「娥」字，與被上訴人黃雪娥全名之「娥」字相同，為被上訴人親筆所簽，此可證明兩造確有借貸關係。又三車、五車、七車是代表賭博的註記。
(三)上訴人於原審提出錄音錄影光碟，其內容可證明被上訴人有欠款但無力償還。原審認錄音錄影光碟有違憲之虞有違誤，錄音錄影光碟並未經過刑事審判認定違法，何來有違憲之虞。原審認上訴人因私自錄音錄影，逕排除證據，其理由何在？又與憲法第12條所保障之秘密通訊自由權規定究有何牴觸？均未詳述。103年10月31日上訴人與親戚廖培峰有經被上訴人同意，才共同進入被上訴人家中商討欠款之事，且現場有多位人證，為何錄音錄影內容須經過被上訴人同意？上訴人係合法蒐證何來違憲之虞。
八、觀諸「錄音檔譯文」及「42秒錄影檔譯文」，可知被上訴人承認欠款但無力償還。從兩份譯文得知，被上訴人未否認向上訴人借錢，尤其從「42秒錄影檔譯文」得知，畫面一開始被上訴人就直接表示其欠上訴人約29萬多元，因被上訴人好賭成性，每次拜託上訴人替被上訴人簽牌(被上訴人在原審不否認），且上訴人非賭博行為之人，兩人間無賭博行為，並無「賭債」這件事，上訴人與被上訴人間係存在金錢借貸關係，上訴人在103年10月31日上門催討債務時，被上訴人未否認債權存在，僅表示無力償還，上訴人確認這些錢是因為被上訴人缺錢要賭博借給被上訴人的賭資。
九、就原證一「上訴人手寫憑證」，詳加說明如下：兩造間之債權內容，包含上訴人替被上訴人簽牌金額，亦有被上訴人向上訴人單純借款金額，如2萬元（詳參原證一右上角：「借2萬」三個字），故債權金額包含被上訴人借錢簽牌金額，及平時借貸金額，而上訴人為避免搞混，就一一記錄在紙本上，才會出現所謂「車」這個字。其次，因被上訴人曾向上訴人借貸金額大小不等金額，金額早已超過紙本上所紀載「269,280」數字，上訴人當時為維雙方情誼，就以紙本記載數字作為債權金額。
十、綜上，雖被上訴人向上訴人借貸已超過訴之聲明金額(269,280元），42秒錄影檔中上訴人表示欠29萬多元，惟上訴人未憑大腦記憶向被上訴人催討債權，係上訴人秉持被上訴人借款時再親筆紀錄被上訴人所欠金額，故雙方確實存有債權債務關係。
十一、上訴人訴訟代理人到庭稱其與上訴人為堂姊弟關係，當初上訴人訴訟代理人也看不懂欠款憑證影本是什麼，上訴人說兩造之間有部分是拿去賭博，所以有記載是拿去賭博，上訴人訴訟代理人問上訴人為何確定20幾萬元，這些都是簽大家樂的術語，這張紙的左邊，與本案無關，右邊的幾車是說有些可能是借錢，有些是賭博的，借款的總金額總共26萬多，因為上訴人年紀已經大了，所以只有記這樣，為何會去錄影，錄音是為證明兩造之間的借貸關係。
貳、被上訴人於原審及上訴審抗辯略稱：
一、系爭債務係被上訴人於82年間簽賭大家樂之賭債，並非借款，僅簽賭1、2次左右，已忘記金額數目，之後20多年來未再與上訴人見面聯絡，更未於92年間向上訴人借款。
二、被上訴人對上訴人所提欠款憑證毫無印象，且非被上訴人所寫，上訴人無證據，即提起本件訴訟，實令被上訴人深感委屈。
三、上訴人去年（即103年）夥同廖培峰闖入被上訴人家中，即不斷要求被上訴人清償系爭債務，被上訴人心生畏懼而不敢爭論，且直覺上訴人係指82年之大家樂賭債，故未特別說明及確認，僅以沒錢等由敷衍，以保護自己。
四、廖培峰僅係陪同上訴人至被上訴人家中要錢，借錢時並未在場，且未提出借據或單子等證據，又偷錄音，誣賴被上訴人向上訴人借錢。
五、被上訴人之配偶於92年間病危，已住進隔離病房，並提出醫療收據等影本為證，足認被上訴人確實未於92年間向上訴人借款，又簽賭大家樂係於82年間，當時被上訴人係與其配偶及友人共同前往，約2、3次左右，故系爭債務係賭債而非借款。
六、「娥」並非被上訴人所寫。
七、被上訴人沒有向上訴人借錢。
八、上訴人提出之原證一係其自己紀錄之簽賭單，民間當時為閃避不法簽賭而以「借」字作為「簽」字的代用字，實則非真正的借貸。
叁、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服
，提起上訴，聲明求為判決廢棄原判決，被上訴人應給付上訴人269,280元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行等語；被上訴人則聲明求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保免為假執行等語。
肆、兩造爭執所在為是否確有借款之事實，上訴人主張借款所提之借據之證明力及錄音光碟之證據能力如何及實質證明力是否足資證明兩造確有借款之事實，以判斷上訴人是否有權請求被上訴人返還系爭借款。
伍、本院得心證之理由:
一、「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」為民法第474條所明定，上訴人主張被上訴人積欠其269,280元之借款事實既為被上訴人所否認，上訴人對借款契約成立及交付借款之事實即有舉證之責，上訴人雖於原審提出借據，然觀之該借據上均為「3車」、「5車」，或寫「30支2550」類似賭博之記帳方式，並無借款之意旨，自不足以證明兩造間確有借款之事實。
二、次查上訴人主張103年10月31日，上訴人邀同訴外人廖培峰至被上訴人家中請求被上訴人清償系爭債務，上訴人私下有將兩造間就系爭借款之談話錄音並提出作為證據，而被上訴人在錄音光碟中似不否認借款一節等語，按通訊保障及監察法之立法目的，本是為了規範公權力機關關於偵察犯罪蒐集證據時之竊錄行為之用，為了便利警察偵察犯罪，通訊保障及監察法第29條參酌美國法法展出來之「虛偽朋友理論（Fals e Friend）」也可稱為「風險承擔理論」制定，亦即警察將自己與犯罪人之對話加以錄音，或是事先得到通話人一方同意，以分機同步聆聽，或是裝設電話錄音器材將對話進行錄音，警察的錄音或監聽行為，並不違法，取得之證據具有證據能力。其論點為人類社會中必然會出現遭朋友出賣之情形，當A與B通話時，B所發表之言論，有可能A同步錄音或事後轉述給執法人員聽，這是每一個說話的人都必然要承擔之風險，也就是被朋友出賣，被出賣人感覺固然不舒服，但是通話的人與同步聆聽電話的人，也沒有侵害到另一方的通話隱私，且談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力（參照最高法院94年台上字2001號民事判決），惟本件上訴人所提錄音光碟經本院受命法官當庭勘驗結果（見104年12月21日準備程序筆錄），結果，其內容非隱私性對話，被上訴人所述亦具有任意性，基於保全證據必要性，固可認上開錄音有證據能力，惟上訴人僅於對話中說「你那29萬多，我不講，你多少還我一點」、「妳比較會講話，我以前就跟妳講過了，當初妳跟我借的時候」等語，被上訴人亦僅以「就寄一張也是要還債的，我的壓力也很大」、「我不是不還，妳很直」等語敷衍，並未明白承認有向上訴人借款，且上訴人雖有提及借款，但無詳述何時、何地及何因所積欠，自無法證明兩造間確有借款契約，且參以被上訴人一直主張係賭博欠款，上訴人主張係借款幫助被上訴人賭博，真相究屬如何未明，上訴人主張借款自應就借款之契約及交付借款之事實詳為舉證，而非訴諸尚欠完整之套話錄音，且觀諸上訴人所提借款單，均載明賭博術語，與其主張其為單純置身事外之借款人之一般經驗法則迥異，是尚難僅憑上訴人所提斷章取義之錄音之詞即行認定兩造間確有借款之法律關係，是斟酌兩造之全辯論意旨，應認上訴人所提之證據，尚不足以證明兩造確有上開借款，上訴人請求被上訴人返還系爭借款為無理由。
三、綜上所述，本件既無從認定被上訴人確有向上訴人借款之事實，從而，上訴人依借款契約請求被上訴人返還系爭借款，即無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
民事第一庭 審判長 法 官 廖國佑
法 官 施坤樹法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
書記官 黃幼華