臺灣彰化地方法院民事判決 104年度簡上字第123號上 訴 人 李王麗美訴訟代理人 李鎮福被上訴人 胡壽得
王惠美邱瑋琳廖靜婷上 一 人訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠被上訴人 吳順正
謝秀詹淑媛莊育奇魏文成朱江弘江哲源江茗鋐上列當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於民國104年7月2日本院員林簡易庭104年度員簡更字第1號第一審判決提起上訴，本院於105年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被上訴人胡壽得、王惠美、邱瑋琳、吳順正、謝秀真、詹淑媛、莊育奇、魏文成、朱江弘、江哲源、江茗鋐合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合予敘明。
貳、上訴人於原審起訴及上訴審主張：
一、坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，同段254、255、256、257、258、259、262、263、264、265、266、267地號土地分別為被上訴人所有，同段261地號土地為私設道路，為被上訴人等人分別共有，被上訴人所有上開土地為袋地。被上訴人未經上訴人同意即自行於如原審判決附圖所示編號A2、B2部分土地鋪設柏油，並通行使用。上訴人承認被上訴人對上訴人之系爭260、269地號土地有袋地通行權，惟一般汽車寬度約1.9公尺，被上訴人僅需3公尺寬之道路即足以通行，故被上訴人對系爭260、269地號土地之通行權僅存在於A1、B1部分土地，實無通行A2、B2部分土地之必要。
二、對被上訴人原審抗辯之陳述：
㈠ 依最高法院96年度台上字第1704號判決要旨，「按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。」，依上開判決要旨，既成道路之形成，應以須為不特定公眾通行所必要，公眾通行之初為和平狀態，且因年代久遠以致一般人無復記憶其確實起始，為其要件。依此系爭土地不符前揭既成道路之要件，無公用地役權關係存在。
㈡ 再依最高法院93年度台上字第1572號判決要旨「建築法第三十條規定，起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。倘上訴人及其他地主所出具之土地使用權同意書，係依主管機關印製提供之同意書填寫，而於其上載明『……為申請建造、雜項執照特立此同意書為憑』、『本同意書應從同意日起 年內提出申請執照，逾期無效』等內容，似見上訴人與其他地主所出具之系爭土地使用權同意書，僅在同意沈德暢為申請建照或雜項執照及建築時，有權使用系爭土地而已，能否據以認定沈德暢有永久無償使用系爭土地之權利？非無疑義。」本院前向彰化縣永靖鄉公所調閱80年永鄉建字第9098、9098-3及81年永鄉建字第7382號使用執照申請資料，該資料內之土地使用權同意書（下稱系爭同意書）載「擬在下列土地建築參層R.C造建築物壹棟，業經訴外人江國楨等人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑。（本同意書應從同意日起永久年內提出申請執照，逾期無效。）」，系爭同意書載明「為申請建造執照」及「提出申請執照」，依上開判決意旨，該同意書是否得以認定被上訴人等有永久無償使用系爭土地之權利，顯有疑義。是使用執照申請資料內之土地使同意書，顯非被上訴人有合法使用上訴人所有系爭土地權源之證據甚明。
三、本件請求確認之訴訟標的僅限民法第787條所規定之袋地通行權，而不及於意定通行權。爰請求確認被上訴人對原審判決附圖所示A2部分、面積19.89平方公尺，B2部分、面積72.33平方公尺之袋地通行權不存在。
四、上訴人於本院則補充主張：
㈠ 被上訴人廖靜婷主張按台中高分院98年上易字第51號民事判決認定如本案情形之案例，即建築時地主出具同意書以為通路而指定建築線之情形，應具有物權效力而拘束後手，而非單純債權效力，按該判決第14頁之理由為「系爭土地作為通路使用已歷30年，開始之初該地已為公共設施綠地用地，行政機關整編門牌，又以同為中正路一巷視之，如此已歷30年，乃屬公諸於世為公眾皆知之事實，是員林鎮公所上開函文，將之解為『既成道路』，並非無據。」，該案之道路位置與本案不同，另該案之土地已成為既成道路，而本案土地並非為既成道路，並無該判決之適用。
㈡ 最高法院83年度台上字第1606號民事裁判要旨：「按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地。原審背於此見解，僅以建築法及建築技術上之規定為不利上訴人之認定，已有未合。至上訴人法定空地面積如何應用，乃上訴人行使土地所有權之問題。原審准被上訴人之請求將上訴人如第一審判決附圖乙案斜線所示土地作道路供被上訴人通行，雖其面積未超過上訴人之法定空地比，但亦使上訴人之土地成為不規則狀，影響其利用，不能謂對上訴人無損害。原審認該路地面積未超過上訴人法定空地面積，對上訴人無損害，亦有可議。」，上訴人所有彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地一部予被上訴人等通行，因一般之汽車寬度約1.9米，被上訴人等僅需3米之道路通行即足夠，故被上訴人等就原審判決附圖所示編號A2、B2之土地無通行權存在，為對上訴人損害最少之處所。
㈢ 系爭土地係上訴人因拍賣程序取得，當時拍賣公告未記載土地為既成巷道。前手有同意建商將部分系爭土地做為道路，但沒有給後面住戶永久通行權。另彰化縣政府104年9月30日府工管字第0000000000號回函，已說明系爭道路並非既成巷道。
五、並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人等就上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地如原審判決附圖所示B2部分、面積72.33平方公尺及同段第269地號土地A2部分、面積19.89平方公尺之通行權不存在。
參、被上訴人方面：
一、被上訴人廖靜婷於原審及上訴人則以：
㈠ 上訴人所有之同段260地號土地前手乃訴外人江國楨、江國基，其二人因設定抵押權予上訴人，嗣上訴人經由拍賣程序取得，並於93年間分割出268地號予訴外人江文達。同段269地號土地原為江國基、江文達所有，嗣上訴人經由拍賣程序取得。而被上訴人所有之同段257地號土地原為江國楨、江文達、江國基所有，於84年間出售予上訴人，上訴人於90年間出售予訴外人廖大成，於93年間再出售予被上訴人，故上訴人基於買賣亦負有提供被上訴人通行之義務。
㈡ 依彰化縣永靖鄉公所之81永鄉建字第7382號使用執照即知，系爭土地為前手所提供之既成道路且為唯一通行土地，足認系爭土地之前手同意系爭土地如原審判決附圖所示編號A1、A2、B1、B2部分作為被上訴人通行使用，有意定通行權存在，而被上訴人房屋的建築執照申請時即依使用現況去申請。復依上訴人於原審103年2月11日陳報狀之地籍圖謄本可知系爭土地已編為道路，再對照80年彰永鄉建字第9098號建照之申請位置示意圖記載，原為永福路2段374號，迄今已23年，系爭土地早已成為既成道路，才為編定為374巷。又由建築及使用執照之配置圖均可知早在80年系爭土地即為現有道路，且寬度至少6公尺以上，故有既成道路存在。
㈢ 系爭土地為既成道路，上訴人提出本訴無訴之利益，更何況既成道路認定乃行政訴訟之問題。又上訴人購買系爭土地時所通行之道路即為現狀，上訴人自應容忍前手之狀態。另被上訴人使用系爭道路人數眾多，若僅有3公尺，過於狹窄，除車輛有會車問題外，若發生火災則會影響救災，故本件被上訴人主張可得通行A1、A2、B1、B2部分之權利，除袋地通行權外，尚有兩造間之意定通行權，是上訴人僅起訴確認袋地通行權是否存在，並無確認利益，欠缺權利保護要件。
㈣ 按台中高分院98年上易字第51號民事判決認定如本案情形之案例，即建築時地主出具同意書以為通路而指定建築線之情形，應具有物權效力而拘束後手，而非單純債權效力，而本院104年訴字第532號民事判決亦援用，故本案上訴人明知系爭道路之存在，仍然願意購買，即應承受前手之義務，同其前手一併受拘束，因此即無確認之必要。
㈤ 彰化縣政府104年9月30日府工管字第0000000000號回函根本在玩文字遊戲，目的在避免增加「既成道路」而被要求徵收，因為其現有巷道之法源依據中之4項均為「供公眾通行」或為公有道路，故實為既成道路，故應同規格對待，且建築法第48條規定即明指建築線乃源自已經公告道路之境界線，而現有巷道即為第2項之建築法名詞，但為同地位，最重要的是道路交通管理處罰條例第3條定義「道路」乃包括「其他供公眾通行之地方」，故系爭土地更為既成道路，因此上訴人之確認更無實益。
㈥ 尤其縣府103年4月28日函認定系爭土地即374巷前段為「現有道路」，依前項函之解釋即為供公眾通行之道路，因此即人人可通行，被上訴人自亦有權通行，故即有通行權存在等語置辯。並聲明：上訴駁回。
二、被上訴人胡壽得、王惠美、吳順正、謝秀真、詹淑媛、莊育奇、魏文成、朱江弘、江哲源、江茗鋐部分：
㈠ 被上訴人胡壽得、王惠美、吳順正、謝秀真、詹淑媛、莊育奇、魏文成、朱江弘、江哲源、江茗鋐於原審以書狀陳稱：按被上訴人所有土地及建物均為前手建商興建，並申請建照，而訴外人江國楨、江國基、江文達均為上訴人所有系爭土地之前手，另同段254至267地號及268地號土地均原為同一人所有，依民法第789條規定，被上訴人自應優先通行上訴人土地。次依彰化縣永靖鄉公所102年11月
21 日永鄉建字第0000000000號函附之土地使用權同意書及原審判決附圖可知，系爭土地A1、A2、B1、B2部分經訴外人江國楨、江國基、江文達同意供被上訴人通行使用，且為「既成道路」（即建築線稱為現有道路）。另上訴人在所有之同段269地號土地設置水泥地基，同段260地號土地上訴人圍設鐵網及水泥地基，依此可知系爭土地乃作為道路之用，被上訴人有通行權。依上訴人所主張之通行範圍，過於狹窄，除車輛有會車問題外，若發生火災則會影響救災等語置辯。
㈡ 被上訴人莊育奇、魏文成、江哲源於上訴審準備程序到場補陳：被上訴人等通行系爭6米道路已約20幾年。上訴人也曾稱要留6米路。對彰化縣政府104年9月30日府工管字第0000000000號回函、原審彰化縣永靖鄉公所103年3月12日永鄉建字第0000000000號函覆，及原審彰化縣政府103年4月28日府工管字第0000000000號回函等資料，意見均同被上訴人廖靜婷等語，並聲明：上訴駁回。
三、被上訴人邱瑋琳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人各所有之同段254至259、261至267地號土地均於80年12月23日自同段254地號（重測前為彰化縣○○鄉○○○段○○○段00地號）土地分割而來，分割前共有人為訴外人江國楨、江國基與江文達。
二、同段268地號土地係於93年4月23日自同段260地號（重測前○○○鄉○○○段福興小段61-1地號）土地分割而來，260地號土地分割前之共有人與同段269地號土地共有人均為訴外人江國楨、江國基與江文達。
三、上訴人於90年間經由拍賣取得分割前之同段260地號土地應有部分；另於101年10月25日經由拍賣取得同段269地號土地所有權。
四、被上訴人通行上訴人所有土地之柏油道路，連同268地號部分，目前寬度約6至6.5公尺。
五、被上訴人各分別所有之同段254至259、261至267地號土地，及被上訴人分別共有同段261地號土地為袋地，對於上訴人所有260、269地號如原審附圖編號A1、B1部分土地，具有袋地通行權。
六、被上訴人廖靜婷所有之同段257地號土地原為江國楨、江文達、江國基所有，於84年間出售予上訴人，上訴人於90年間出售予訴外人廖大成，於93年間再出售予被上訴人廖靜婷。
七、彰化縣永靖鄉公所80年永鄉建字第9098、9098-3及81年永鄉建字第7382號使用執照申請資料中附有由訴外人江國楨、江國基與江文達其具之土地使用權同意書，同意訴外人童淑芬、謝慶瑞、張淑惠、謝銘錫、江國楨、江國基與江文達等人○○○鄉○○○段○○○段00地號建築參層R.C造建築物壹棟時，為申請建造執照特立該同意書。並註明(本同意書應從同意日起永久年內提出申請執照，逾期無效。）
伍、兩造之爭點：
一、被上訴人等人目前通行之道路是否為既成道路？
二、上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
三、被上訴人得主張通行之道路應以幾公尺寬為適當？被上訴人對於上訴人所有主張如原審附圖編號A2、B2部分土地有無袋地通行權存在？
四、訴外人江國楨、江國基與江文達於80年、81年間出具之同意書，其意思是否要提供非特定的公眾作為永久無償使用？上訴人應否受上開同意書拘束？
五、上訴人基於買賣是否負有提供被上訴人廖靜婷通行6米道路之義務？
陸、得心證之理由：
一、查如第肆點所示之七項事實，有上訴人於原審提出之地籍圖、土地登記謄本、照片、被上訴人廖靜婷於原審提出之土地登記謄本、人工登記簿謄本、土地異動索引、被上訴人胡壽得、王惠美、吳順正、謝秀真、詹淑媛、莊育奇、魏文成、朱江弘、江哲源、江茗鋐等人於原審提出之照片為證，且有彰化縣員林地政事務所函覆之彰化縣○○鄉○○○段○○○段0000000地號人工登記簿、日據時期登記簿謄本、彰化縣永靖鄉公所函覆之80年永鄉建字第9098、
90 98-3及81年永鄉建字第7382號使用執照申請資料在卷可稽，復經原審會同兩造及彰化縣員林地政事務測量員到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄及原審103年5月16日員土測字第965號複丈成果圖在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
二、被上訴人等人目前通行之道路是否為既成道路？按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(最高法院96年度台上字第1704號判決要旨參照)。經查，被上訴人等人之房屋及土地四週均為田地，僅能從上訴人之土地關於系爭道路部分出入，此有原審地籍圖、照片及原審勘驗筆錄可稽，且為兩造所不爭執。足見系爭道路目前僅供被上訴人等人出入，並非供不特定之公眾通行。再者，被上訴人等人之房屋係80年以後才興建，通行至今不過20幾年，與所謂年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始要件亦不符合。再本件經原審依職權函詢彰化縣政府調查結果，彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷全部，包含被上訴人共有之261地號土地、上訴人所有系爭260地號土地如原審附圖所示B1、B2部分及269地號如原審附圖所示A1、A2部分(分別下稱A1、A2、B1、B2部分)，均未認定為既成道路，前段為現有道路，後段為私設巷道，此亦有彰化縣政府103年4月28日府工管字第0000000000號函及103年5月30日府工管字第0000000000號函附卷可稽，足見系爭道路根本不符合既承道路之要件。被上訴人廖靜婷雖抗辯彰化縣政府所謂現有巷道之法源依據彰化縣建築管理自治條例第四條中之4項規定均為「供公眾通行」或為公有道路，故實為既成道路，故應同規格對待，且建築法第48條規定即明指建築線乃源自已經公告道路之境界線，而現有巷道即為第2項之建築法名詞，但為同地位，最重要的是道路交通管理處罰條例第3條定義「道路」乃包括「其他供公眾通行之地方」，故系爭土地更為既成道路云云，然單僅有「供公眾通行」本身不足以成為既成道路，尚必須供不特定之公眾通行，且符合96年度台上字第1704號判決要旨所稱之3個要件始能成為既成道路，故被上訴人廖靜婷此部分抗辯尚不足採。系爭道路既非既成道路，即非行政訴訟之範圍，本院自有管轄權合先敘明。
三、上訴人提起本件訴訟有無確認利益？按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴(最高法院52年台上字第1922號判例可資參照)。查本件上訴人主張被上訴人對上訴人所有系爭260、269地號之袋地通行權範圍於原審附圖編號A2、B2部分土地不存在乙節，既為被上訴人所否認，致上訴人無法自由使用其土地，上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，則上訴人提起本件訴訟自有確認利益。至於上訴人與被上訴人間是否有意定通行權存在？上訴人應否受其前手所出具之同意書拘束？上訴人基於買賣是否負有提供被上訴人廖靜婷通行6米道路之義務等，均屬另一法律問題，本件之訴訟標的既為袋地通行權之範圍，則本件自僅就此部分判斷，與上開法律問題無涉。且法律並無規定或限制上訴人必須以一訴同時解決袋地通行權及意定通行權之問題。再者，被上訴人是否果有意定通行權尚須另行認定，此部分亦尚未經法院判決確定，更何況此屬上訴人之訴有無理由層次之問題，而非有無確認利益層次之問題。又依彰化縣靖鄉公所於本院103年度員簡調字第15號案件103年3月12日函覆之土地使用權同意書，其上地主江國楨、江國基、江文達同意提供之地號僅限於重測○○○鄉○○○段○○○段00地號，並未包括當時同段61-1、61-2地號(即目前重測後260地號及269地號等處)。原審以上訴人僅確認袋地通行權部分，因被上訴人尚有意定通行權存在，即認上訴人就A2、B2部分土地是否仍須供被上訴人通行之法律上地立不安之危險，無法藉由本件確認判決除去，而認上訴人提起本件訴訟，無確認利益，尚屬有誤。
四、被上訴人得主張通行之道路應以幾公尺寬為適當？被上訴人對於上訴人所有如原審附圖編號A2、B2部分土地有無袋地通行權存在？按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第878條第1項定有明文。本件上訴人不否認被上訴人對於上訴人所有系爭
269、260地號土地有袋地通行權存在，惟對其通行範圍主張因一般之汽車寬度約1.9米，被上訴人通行之道路僅須3米即已足夠，故超過3米部分即對原審附圖編號A2、B2部分土地無袋地通行權存在。除邱瑋琳以外之被上訴人則抗辯上訴人所主張之通行範圍，過於狹窄，除車輛有會車問題外，若發生火災則會影響救災，由建築及使用執照之配置圖均可知早在80年系爭土地即為現有道路，且寬度至少6公尺以上等語。按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。又按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。(最高法院87年度台上字第2247號、85年度台上字第3141號民事裁判要旨分別可資參照)。本院審酌依原審卷附土地謄本觀之，被上訴人等人所有之同段254至259、261至267地號土地均屬建地，被上訴人江哲源、江茗鋐所有之同段268地號即特定農業區裡之旱地，既然大部分為建地，目前均供被上訴人等人居住使用，且依照片觀之，被上訴人等人之房屋呈現封閉型社區狀態，平時車輛進出有會車之必要，則3米寬之道路，顯不足供會車使用。再者，若發生火災確實則會影響救災，故3米之寬度確實不足以供被上訴人之建地為通常之使用。而一般汽車寬度加上汽車會車時須預留會車空間，故6米之寬度確實較為適當。再者，依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3、4款之規定︰「基地內私設道路之寬度不得小於左列標準︰
三、長度大於二十公尺為五公尺；四、基地內以私設道路進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，道路寬度為六公尺」。而查，依原審彰化縣永靖鄉公所所函附之建照執照存根影本觀之，被上訴人等人所建物，原則上每戶之樓地板總面積為118.35平方公尺，被上訴人等人之社區總共有12戶，則建築物總樓地板面積合計顯然已超過1000平方公尺以上，則所須之道路寬度至少為六公尺始符合建築技術規則之規定。此外，如前所述，參以原審卷所附使用執照等申請資料，彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷在系爭土地處於上訴人之房屋建造時，本即為寬約6公尺之現有道路。故被上訴人主張通行之範圍至少須6米，尚非無據。上訴人主張只須3米，故被上訴人等人對如原審附圖編號A2、B2部分土地無袋地通行權存在，尚不足採。
五、綜上所述，上訴人提起本件訴訟請求確認被上訴人就上訴人所有坐落同段260地號土地如附圖所示B2部分面積72.33平方公尺及同段269地號如附圖所示A2部分面積19.89平方公尺之袋地通行權不存在，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之起訴，其理由雖有不當，然依其他理由仍為正當，故上訴人上訴請求廢棄原判決，改判確認被上訴人等就上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地如原審判決附圖所示B2部分、面積72.33平方公尺及同段第269地號土地A2部分、面積19.89平方公尺之通行權不存在，為無理由，應予上訴駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法包括訴外人江國楨、江國基與江文達於80年、81年間出具之同意書，其意思是否要提供非特定的公眾作為永久無償使用？上訴人應否受上開同意書拘束？上訴人基於買賣是否負有提供被上訴人廖靜婷通行6米道路之義務？此部分均屬意定通行權之範圍，與本件訴訟標的無涉，經審酌後，均與判決不生影響，爰不予審究，併予敍明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項、第463條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 沙小雯法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官 莊何江