臺灣彰化地方法院民事判決 104年度簡上字第138號上 訴 人 陳玉梅
蘇百年陳楊育綢共 同訴訟代理人 胡宗智律師視同上訴人 王振緯被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道訴訟代理人 盧錫銘上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國104年8月25日本院北斗簡易庭104年度斗簡字第41號第一審判決提起上訴，本院於105年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件視同上訴人王振緯（原名王本棠，下稱王振緯）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：㈠訴外人金固研磨五金股份有限公司（下稱金固公司）於民國
102年10月29日邀同王振緯及訴外人陳芯宜為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）150萬元，未依約還款，迄至103年9月30日止，尚欠本金1,009,512元及利息、違約金未清償。詎王振緯為脫免連帶保證債務，於103年10月23日將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），設定如附表一編號1所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人陳楊育綢（下稱陳楊育綢），陳楊育綢於103年11月17日以讓與為原因，將系爭抵押權讓與上訴人陳玉梅、蘇百年（下稱陳玉梅、蘇百年，債權額比例各3分之2、3分之1），並於103年11月17日登記為附表一編號2所示。
㈡查王振緯與陳楊育綢間無資金往來，其二人間並無金錢借貸
關係，且系爭抵押權並未約定利息、遲延利息及違約金，與一般消費借貸有異。系爭抵押權之設定顯係王振緯為脫免債務，與陳楊育綢所為之通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，系爭抵押權及其所擔保之債權既屬無效，自不因嗣後讓與陳玉梅、蘇百年，而認為有效。
㈢陳楊育綢雖稱其持有如附表二所示8紙支票（下稱系爭支票
），對王振緯有債權存在。惟系爭支票之發票人為金固公司，並非王振緯所簽發，亦未經王振緯背書，故系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈣倘認系爭支票係對王振緯之債權，惟附表二編號1、2、3支
票發票日分別為103年10月25日、103年11月5日、103年11月14日，經陳玉梅提示後，均因存款不足退票，陳玉梅、蘇百年係103年11月17日受讓系爭抵押權，則票據債權係於停止支付後及最高限額抵押權確定前所受讓，依民法第881條之1第3項、第881條之6第1項規定，當不屬於最高限額抵押權所擔保之債權，系爭抵押權及所擔保之債權不存在，陳玉梅、蘇百年應將系爭抵押權讓與登記予以塗銷。爰依民法第242條本文、第767條第1項中段等規定，代位債務人王振緯提起先位之訴，請求判決確認陳玉梅、蘇百年所有與王振緯間如附表一編號2所示之抵押權及所擔保之債權不存在，陳玉梅、蘇百年應塗銷系爭抵押權讓與登記。
㈤縱令被上訴人先位之訴無理由，然系爭支票係金固公司所簽
發，並非王振緯所簽發，系爭抵押權係擔保王振緯對於抵押權人之債務，則王振緯、陳楊育綢間之系爭抵押權設定物權行為，並無擔保債權存在，依民法第244條第1項規定應係無償行為，而有害及被上訴人對王振緯之保證債權，應予撤銷。而陳玉梅、蘇百年為系爭抵押權之轉得人，其等受讓取得之債權並非對於王振緯之債權，亦應為無償行為，依民法第244條第4項規定，渠等乃居於轉得人之身分．當繼受前手之瑕疵，被上訴人得請求判決命轉得人即陳玉梅、蘇百年回復原狀。
㈥又縱使陳玉梅、蘇百年持有系爭支票，可認為係屬擔保王振
緯之債務，而為有償行為，惟依陳楊育綢於原審104年5月12日言詞辯論時陳述：王振緯除了系爭土地外，沒有其他不動產作擔保設定，王振緯當時有跟伊講他有欠彰化銀行金錢，另還有欠第一銀行三百多萬等語。則陳楊育綢與王振緯於設定抵押權之時，即知悉王振緯尚有積欠其他債權人債務。而債務人之總財產為全體債權人債權之總擔保，王振緯將系爭土地設定抵押權予陳楊育綢，顯然有害於全體債權人之債權，獨厚於陳楊育綢，依民法第244條第2項規定，渠等設定系爭抵押權之物權行為應予撤銷。
㈦陳楊育綢於103年11月17日將系爭抵押權讓與陳玉梅、蘇百
年，惟陳玉梅、蘇百年於103年10月25日、103年11月5日、103年11月14日將附表二編號1、2、3之支票提示付款，顯見陳玉梅、蘇百年於受讓系爭抵押權前已受讓債權，經提示後存款不足，為確保債權始令陳楊育綢讓與系爭抵押權，則蘇百年聲稱於受讓時不知有撤銷之原因，顯不可採。爰依民法第244條第1項、第2項、第4項等規定，提起備位之訴，請求判決⑴陳楊育綢與陳玉梅、蘇百年間，如附表一編號2所示之讓與抵押權之物權行為應予撤銷，陳玉梅、蘇百年應塗銷系爭抵押權讓與登記。⑵王振緯與陳楊育綢間，如附表一編號1所示之設定抵押權之物權行為應予撤銷，陳楊育綢應塗銷系爭抵押權設定登記等語。
三、上訴人則以：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。民法第153條第1項、第300條分別定有明文。是債務承擔於第三人與債權人間互相表示意思一致時，該承擔契約即為成立。且債務承擔契約並非要式行為，只需債權人同意，其契約即已成立。
㈡陳楊育綢係獨資經營九洲砂輪企業社，王振緯係金固公司負
責人，金固公司於99年起向陳楊育綢經營之九洲砂輪企業社訂購砂輪，以金固公司簽發之支票支付貨款，尚欠4,262,500元。陳楊育綢要求王振緯出面處理，王振緯於103年10月間主動約陳楊育綢至彰化縣社頭鄉潘明山代書處，表示其會清償金固公司所欠貨款，並主動提出系爭土地交由潘明山代理辦理設定最高限額抵押權300萬元給陳楊育綢，用以擔保所欠貨款，經陳楊育綢同意，於103年10月23日辦畢系爭抵押權設定。
㈢王振緯既已承擔金固公司積欠陳楊育綢之貨款，其提供系爭
土地設定抵押權予陳楊育綢，並無不合。其後陳楊育綢因執金固公司簽發之支票向陳玉梅、蘇百年調現，因金固公司之支票退票，致陳楊育綢無法清償陳玉梅、蘇百年借款，而於103年10月31日將系爭抵押權移轉讓與陳玉梅、蘇百年（債權額比例各3分之2、3分之1），並於103年11月17日辦畢抵押權移轉讓與登記等語置辯。
四、視同上訴人王振緯經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、本件原審判決被上訴人先位之訴勝訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
六、得心證之理由㈠查被上訴人主張金固公司於102年10月29日邀同王振緯等人
為連帶保證人，向其借款150萬元，迄至103年9月30日止尚欠本金1,009,512元及利息、違約金未清償。王振緯於103年10月23日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予陳楊育綢，陳楊育綢於103年11月17日以讓與為原因將系爭抵押權讓與陳玉梅、蘇百年，於103年11月17日為讓與登記等事實，業據其提出動撥申請書兼債權憑證、本院103年度司促字第15541號支付命令、土地登記謄本、異動索引、王振緯之存摺存款交易明細表影本等件為證，且為陳楊育綢、陳玉梅、蘇百年所不爭執，王振緯亦未到場或提出書狀爭執，應堪認為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又依民法第87條第1項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件被上訴人主張王振緯設定系爭抵押權登記予陳楊育綢係屬通謀虛偽意思表示，為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以其說，其此部分主張為無可採。
㈢按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881條之1第1項定有明文。又依民法第881條之12第1項第2款規定，最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者而確定。查依彰化縣田中地政事務所函所附系爭抵押權讓與登記資料，其中申請書移轉或變更原因部分係記載「讓與（本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定），且陳楊育綢於103年10月31日出具之債權額確定證明書亦記載系爭最高限額抵押權擔保之債權額至103年10月31日止已確定及確定事由（見原審卷第134、139頁）。堪認系爭抵押權擔保之債權已於103年10月31日確定。
㈣被上訴人主張陳楊育綢對於王振緯並無抵押債權存在之事實
，雖為上訴人所否認，辯稱金固公司積欠陳楊育綢貨款，王振緯為金固公司法定代理人，其同意承擔債務云云，並提出支票暨退票理由單、訂購單（見原審卷第54-61、73-88頁），及舉證人潘明山為證。惟上開訂購單係金固公司與陳楊育綢間之往來資料，而系爭支票雖記載金固公司負責人為王本棠（即王振緯），然王振緯並非系爭支票發票人或背書人，均不能認陳楊育綢對王振緯有債權存在。至於證人即辦理抵押權設定登記之代書潘明山雖證述：當天是陳楊育綢、王振緯一起來伊事務所，沒有事先聯繫，他們說王振緯公司有欠陳楊育綢的錢，王振緯要負責清償。伊問他們要設定多少，他們就告訴我多少錢，伊忘記他們有沒有在場會算多少錢等語（見本院104年12月18日準備程序筆錄）。惟證人潘明山係依陳楊育綢、王振緯之指示辦理，並不能證明陳楊育綢與王振緯如何約定。且依彰化縣田中地政事務所函所附系爭抵押權讓與登記資料，陳楊育綢係於103年10月31日將系爭抵押權讓與陳玉梅、蘇百年，依陳楊育綢於當日書立之債權額確定證明書記載「查債務人王振緯於103年向本人借款設定最高限額抵押權新台幣參佰萬元整（田中地政事務所103年收件田資字第049160號抵押權設定在案），經結算上開抵押權所擔保之債權額至民國103年10月31日止為本金及利息等共計新台幣貳佰捌拾柒萬肆仟元整（確定事由確依民法第881條之12第二款之規定無訛。）上開結算債權業經確定無訛。如有不實，立證明書人願負法律責任。」（見原審卷第139頁），亦與其上開所辯前揭王振緯係承擔金固公司之債務不符，自不能僅以證人潘明山之證詞即認王振緯係因承擔金固公司之債務而設定系爭抵押權。此外，陳楊育綢復未證明其對王振緯有何抵押債權存在，是被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應為可採。
㈤末按民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之
原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉。易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權讓與，即應回歸民法第870條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。查系爭抵押權之設定義務人及其所擔保之債權債務人均為王振緯，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已於103年10月31日確定，陳楊育綢對王振緯並無債權存在等事實，已如前述。則依上開規定及說明，系爭抵押權於陳楊育綢讓與陳玉梅、蘇百年前已回復為一般抵押權，且無擔保之債權存在，陳楊育綢自無從將抵押權讓與陳玉梅、蘇百年。是被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權及抵押權不存在，應屬有據。㈥綜上所述，系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，陳楊育綢
無從讓與予陳玉梅、蘇百年。從而，被上訴人先位之訴，依依民法第242條本文、第767條第1項中段等規定，代位王振緯請求確認陳玉梅、蘇百年所有與王振緯間如附表一編號2所示之抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求陳玉梅、蘇百年塗銷抵押權讓與登記，均為有理由，應予准許。原審判決就先位之訴為被上訴人勝訴之判決，並敘明被上訴人備位之訴已無庸裁判，於法並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 黃倩玲
法 官 姚銘鴻法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 1 日
書記官 張良煜附表一┌─────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表 │├─┬───┬────────┬───────┬─────┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┬──┬──┬────┤│編│不動產│地號、建號、地目│抵押權收件年期│權利種類、│登記日│擔保債│權利人│義務人│所有權│擔保債權種│擔保│清償│利息、遲││ │種類 │、門牌、建材、面│及字號 │登記原因 │期 │權總金│、債權│、債務│人 │類及範圍 │債權│日期│延利息、││號│ │積、權利範圍 │ │ │ │額 │額比例│人、債│ │ │確定│ │違約金 ││ │ │ │ │ │ │ │ │務額比│ │ │期日│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │例 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────────┼───────┼─────┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼──┼──┼────┤│1 │土地 │彰化縣田中鎮中州│彰化縣田中地政│最高限額抵│103年 │最高限│陳楊玉│王振緯│王振緯│擔保債務人│133 │依照│均無 ││ │ │段1058地號、地目│事務所103年田 │押權、設定│10月23│額新台│綢、1 │、王振│ │對抵押權人│年10│各個│ ││ │ │建、面積188.46平│資字第049160號│ │日 │幣3佰 │分之1 │緯、1 │ │現在 (包括│月21│債務│ ││ │ │方公尺、權利範圍│ │ │ │萬元 │ │分之1 │ │過去所負現│日 │契約│ ││ │ │1分之1 │ │ │ │ │ │ │ │在尚未清償│ │所約│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │)及將來在 │ │定之│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │本抵押權設│ │清償│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │定契約書所│ │日期│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │定最高限額│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │內所負之債│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │務 │ │ │ │├─┼───┼────────┼───────┼─────┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼──┼──┼────┤│2 │同上 │同上 │彰化縣田中地政│最高限額抵│103年 │同上 │陳玉梅│同上 │同上 │同上 │同上│同上│均無 ││ │ │ │事務所103年田 │押權、讓與│11月17│ │3分之2│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │資字第052200號│ │日 │ │、蘇百│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │年3分 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │之1 │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────────┴───────┴─────┴───┴───┴───┴───┴───┴─────┴──┴──┴────┘
附表二┌─┬───────┬─────┬──────┬──────┬──────┬─────┬───────┐│編│發票日 │ 金額 │發票人 │背書人 │ 付款人 │支票號碼 │ 退票日 ││號│ │(新台幣) │ │ │ │ │ │├─┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┤│1 │103年10月25日 │250,000元 │金固研磨五金│九洲砂輪企業│彰化商業銀行│KN0000000 │103年10月27日 ││ │ │ │股份有限公司│社陳楊育綢 │員林分行 │ │ │├─┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┤│2 │103年11月5日 │359,000元 │同上 │同上 │同上 │KN0000000 │103年11月5日 │├─┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┤│3 │103年11月14日 │250,000元 │同上 │同上 │同上 │KN0000000 │103年11月14日 │├─┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┤│4 │103年11月25日 │250,000元 │同上 │同上 │同上 │KN0000000 │103年11月25日 │├─┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┤│5 │103年12月5日 │257,500元 │同上 │同上 │同上 │KN0000000 │103年12月5日 │├─┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┤│6 │103年12月13日 │100,000元 │同上 │同上 │同上 │KN0000000 │103年12月15日 │├─┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┤│7 │103年12月20日 │257,500元 │同上 │同上 │同上 │KN0000000 │103年12月22日 │├─┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┤│8 │103年12月25日 │250,000元 │同上 │同上 │同上 │KN0000000 │103年12月25日 │└─┴───────┴─────┴──────┴──────┴──────┴─────┴───────┘