臺灣彰化地方法院民事判決 104年度簡上字第34號上 訴 人 林哲世訴訟代理人 陳大俊律師被上訴人 曹志忠訴訟代理人 林一杉上列當事人間請求確認所有權事件，上訴人對於中華民國104年1月8日本院員林簡易庭104年度員簡字第206號第一審判決提起上訴，本院合議庭於104年12月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴 及本院上訴主張略以：
(一)訴外人富邦資產管理股份有限公司（下稱富邦公司）基於對訴外人林斯明之金錢債權執行名義，向本院聲請強制執行（本院101年度司執助字第553號清債債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），並對門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路○○號之未保存登記之建物（下稱系爭建物）予以查封拍賣，嗣由被上訴人拍定買受。
(二) 惟系爭建物並非訴外人林斯明單獨所有，乃訴外人林廖月
與林看二人於民國（下同）16年間共同合資起造，其產權自始即為其2人所共有。嗣系爭建物建造完成後，即由其2人約定分管，其中林廖月占有使用建物之東側，林看則使用建物之西側，惟並未為分割之約定。嗣林廖月死亡後，其就系爭建物之共有權利由其子女即林忠義、林改共同繼承；林看死亡後，由其子即林忠要繼承，林忠要死亡後，再由林瑞源等人繼承。林忠義、林改、林忠要死亡後，再由原審判決書附表所示之人繼承。準此可知，系爭建物現時應為林忠義、林改、林忠要之繼承人全體公同共有之財產。
(三)按司法院院字第578號解釋：強制執行拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，所有權人強制執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失效，法院自可命其撤銷。最高法院62年台再字第100號判例要旨：司法院院字第578號解釋：係指強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，原所有權人於強制執行終結後，仍得提起回復所有權之訴，並非謂於強制執行終結後，仍得提起第三人異議之訴。最高法院30年上字第2203號判例要旨：強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，所有權人於強制執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失效，法院自可命其撤銷，業經司法院院字第578號解釋在案。至強制執行法第98條規定拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，係指拍賣之不動產本得為強制執行之標的物而言，若拍賣之不動產為第三人所有，即依上開解釋辦理。本件被上訴人雖經系爭強制執行拍賣程序取得系爭建物權利移轉證明，但系爭建物並非訴外人林斯明單獨所有，本不應為強制執行之標的物，依據上開解釋與判例，上訴人為系爭建物公同共有人之一，自得本於所有權提起本件回復所有權之訴。
(四)依據民法第828條第2項規定，第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。而依民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。上訴人為系爭建物公同共有人之一，因被上訴人經系爭強制執行拍賣程序取得執行法院所發權利移轉證書，以致系爭建物所有權歸屬發生爭議，上訴人為公同共有人之利益對被上訴人提起本件確認之訴。
（五）原判決依本件上訴人於原審提出之系爭建物房屋稅籍登記表「移轉移動原因及年月日」欄所載：「69.5.5第7385號收文，將林改持分全部移轉給林忠義」，此有系爭建物房屋稅籍登記表影本在卷可稽，且為上訴人所不否認，而認被繼承人即上訴人之父林改已將系爭建物之權利移轉予訴外人林斯明之父林忠義，雖上訴人另主張系爭建物屬未辦理保存登記建物，地政機關未能辦理所有權移轉登記，林改與林忠義間就系爭建物之移轉行為僅有債權之效力，無物權之效力，然揆諸前開說明，林改亦不得以其為原所有人為由，本於系爭建物之物上請求權，再訴請確認林忠義或自林忠義取得權利之第三人(即林斯明)及其後手(即被上訴人)無事實上之處分權存在，而上訴人既為林改之繼承人，繼受林改之一切權利義務，則當亦受此拘束。據此，上訴人以其為所有權人，提起本件確認之訴，當認不具確認利益，無保護之必要，方足以維護交易之安全云云。惟本件爭議乃被上訴人依拍賣系爭未保存登記之建物而取得系爭建物之事實上處分權。查系爭建物因訴外人林廖月與林看二人合資起造，而原始取得系爭建物所有權，其產權自始即為其2人所共有，其二人死亡後，依繼承法律關係由其繼承人共同繼承，迄今系爭建物尚未經繼承人全體分割。
（六）原判決據以認定之系爭建物房屋稅籍登記表「移轉移動原因及年月日」欄所載：「69.5.5第7385號收文，將林改持分全部移轉給林忠義」，僅係共有人之一林改向稅捐機關表示將系爭建物所有權讓與另一共有人，此轉讓系爭共有建物之行為，顯然已經違反民法第819條有關共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意之規定，，應屬無效。從而，系爭建物仍屬林忠義、林改、林忠要之全體繼承人所共有。故系爭建物之東側並非訴外人林斯明單獨所有，執行法院自不得予以拍賣，被上訴人不得依拍賣而取得系爭建物事實上處分權。上訴人提起本訴包含為全體共有人利益之內涵，自有受確認判決利益之保護必要，原審駁回上訴人之請求，應無理由。
（七）上訴人之父林改將系爭建物售予訴外人林斯明之父林忠義，然系爭建物屬未辦理保存登記建物，地政機關未能辦理所有權移轉登記，林改與林忠義間就系爭建物之移轉行為僅有債權之效力，無物權之效力，且上開買賣已逾15年時效，林忠義之繼承人縱得請求移轉登記，上訴人依民法第125條規定聲明不為給付，故上訴人仍保有所有權，上訴人對系爭建物既有所有權存在，上開拍賣即屬無效。
(八)聲明：原判決廢棄。確認被上訴人就系爭建物事實上處分權不存在，其後於言詞辯論時改為「確認被上訴人就系爭建物之所有權不存在」。
二、被上訴人則略以：
（一）上訴人提起本件訴訟，不具有確認利益。系爭建物之東側（坐落東湖段392地號土地上）由林忠義、林改共同設立戶籍，建物之西側（坐落東湖段392之1地號土地上）由林看單獨設立戶籍，且東湖段392之1地號土地則分割自同段392地號土地，上訴人主張系爭建物未為分割約定，並非無疑。原判決附表所示之人，亦非全體均屬公同共有人，上訴人應就林廖月與林看合資建造系爭建物暨未為分割約定之事實，提出積極證據，以實其說。否則，由系爭建物之稅籍資料及占有推定主義，從外觀上已足堪認定系爭建物為林斯明所有。
（二）設若上訴人所稱系爭建物乃訴外人林廖月與林看二人共同合資起造，且未為分割之約定為真，惟系爭建物建造完成後，即由其2人約定分管，其中林廖月占有使用建物之東側，林看則使用建物之西側，各自取得東、西兩側房屋之事實上處分權，此為上訴人所自認。嗣後林改又將其持有東側房屋之事實上處分權讓與林忠義，並交付系爭建物予林忠義，則依民法第373條規定，買賣標的物之利益及危險，自交付起均由買受人承受及負擔。上訴人為林改之繼承人，依據民法第1148條規定，繼受林改之一切權利義務，並非善意之第三人，上訴人自當然繼承林改作為出賣人之一切權利義務，為維護交易安全，自不得任由上訴人乘未保存登記建物未能辦理所有權移轉登記之空，而濫行訴訟。且縱然上訴人可主張林忠義及其繼承人之請求辦理移轉登記已逾15年時效，然其間債之關係並未消滅。上訴人對系爭建物仍無使用收益權能，其上訴不具有確認之法律上利益。
（三）法律並未禁止未保存登記建物不得作為交易之標的，林改既已將其持有東側房屋之持分讓與交付予林忠義，並交付系爭建物予林忠義，上訴人為林改之繼承人，依據民法第1148條規定，繼受林改之一切權利義務，自負有移轉與交付之義務，至於得否移轉登記，則屬另一問題。本院101年度司執助字第553號清償債務強制執行事件，查封拍賣系爭建物，該執行債務人林斯明為林忠義之繼承人（其餘繼承人拋棄繼承），繼受林忠義之一切權利義務，由被上訴人得標買受而繼受系爭建物一切權利義務，上訴人仍負有移轉與交付系爭建物予被上訴人之義務，其上訴顯無確認利益。
（四）聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由
（一）上訴人主張之上開事實，雖據其提出相符之本院執行命令、不動產拍賣筆錄、本院強制執行投標書、系爭建物稅籍登記表影本等件為證，惟其中除系爭建物經訴外人富邦公司聲請本院101年度司執助字第553號事件予以查封拍賣，由被上訴人拍定買受一節為被上訴人所不爭，應信為真正外，其餘為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，請求駁回上訴。是本件之爭點厥為：上訴人是否為系爭建物之公同共有人？其提起本件訴訟是否具有確認利益？
（二）按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之。民法第821條本文、第828條第2項定有明文。本件上訴人既主張其為系爭建物公同共有人之一，並本於所有權就系爭建物之全部，對被上訴人為本於所有權之請求，揆諸前開規定，應認其提起本件訴訟當事人適格。
（三）惟按確認法律關係之訴，非上訴人即原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，同法第277條亦定有明文。上訴人主張系爭建物係林廖月與林看所合資建造未為分割約定其為該建物公同共有人之事實，為被上訴人否認，上訴人並未舉證以實其說，其主張即難採信，則其訴請確認被上訴人就系爭建物之所有權不存在，即無即受確認判決之法律上利益。
（四）退步言之，縱認上訴人所稱林廖月與林看合資建造系爭建物乙節非虛，惟按違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般民間交易規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得而訴請確認，勢無以確保交易之安全，故認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回，此有最高法院48年台上第1812號、50年台上第1236號判例要旨足資參照。是未辦理保存登記建物，雖不得為不動產所有權移轉登記，然仍得以之為交易之標的，原所有人與繼受人之間既有移轉未辦理保存登記建物之約定，則依該約定及民法第348條規定，原所有人即有交付未辦理保存登記建物之義務，為確保交易安全，並揆諸前開判例要旨，原所有人事後不能再以不能登記之由，主張其為所有權人，訴請確認其具有所有權，或繼受人、自繼受人取得權利之第三人及其後手無所有權或其他權利存在，若原所有人以其為所有權人，再訴請確認繼受人、自繼受人取得權利之第三人及其後手無所有權或其他權利存在，應認其無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。經查：依本件上訴人於原審提出之系爭建物房屋稅籍登記表「移轉移動原因及年月日」欄所載：「69.5.5第7385號收文，將林改持分全部移轉給林忠義」，此有系爭建物房屋稅籍登記表影本在卷可稽，此房屋稅籍登記表為公文書，依據民事訴訟法第355條第1項規定推定為真正，且為上訴人所不爭之事實，是堪認上訴人之父林改雖為系爭建物之共有人，但已將其對系爭建物之持分（應有部分）讓與訴外人林斯明之父林忠義，此後上訴人之父林改或上訴人及不得再主張其為系爭建物之共有人，而由於林改係讓與其持分，並非讓與系爭共有物全部，尚無民法第819條第2項所規定應得共有人全體同意之適用。雖上訴人另主張系爭建物屬未辦理保存登記建物，地政機關未能辦理所有權移轉登記，林改與林忠義間就系爭建物之移轉行為僅有債權之效力，無物權之效力，然揆諸前開說明，林改既然不得再主張其為系爭建物之共有人為由，本於系爭建物之物上請求權，訴請確認林忠義或自林忠義取得權利之第三人(即林斯明)及其後手(即被上訴人)無所有權或事實上之處分權存在，則為林改繼承人之上訴人，依民法第1148條第1項規定自應繼受林改之一切權利義務，當然受此拘束，亦不得以其為原所有人或共有人為由，本於系爭建物之物上請求權，再訴請確認被上訴人無所有權或事實上之處分權存在。據此，上訴人以其為系爭建物之公同共有人，提起本件確認之訴，當認不具確認利益，無保護之必要，方足以維護交易之安全。
（五）末按訴權存在之要件分為三種，一為關於訴訟標的法律關係之要件，二為關於保護必要之要件，三為關於當事人適格之要件。前者為實體上權利保護要件，後兩者為訴訟上權利保護要件。法院於審理時，應先審查訴訟上權利保護要件中之當事人適格要件與保護必要之要件，於上開要件有欠缺時，即應以判決駁回原告之訴，無庸再就實體上權利保護要件為審理。查本件上訴人提起本件訴訟，並不具即受確認判決之法律上利益，而欠缺保護必要之要件，揆諸前開說明，即應以判決駁回其訴，無庸再就實體上權利保護要件(即被上訴人有無所有權或事實上處分權乙節)為審理。
（六）至上訴人所舉司法院院字第578號解釋、最高法院30年上字第2203號判例要旨、62年台再字第100號判例要旨所示得提起回復所有權之訴請求返還者，其前提恆須原所有權人始得提起此等訴訟。然如前所述，上訴人既不能證明其為系爭建物原所有權人或公同共有人之一，且不具確認判決之法律上利益，自亦不得提起此等訴訟。
（七）綜上，上訴人依公同共有、物上請求權等法律關係，請求確認被上訴人就系爭建物之所有權不存在，為無理由，應予駁回。原審判決諭知駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴人指摘原判決不當而提起本件上訴，請求廢棄改判如其上訴聲明所示，為無理由，其上訴應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
民事第一庭 審判長法官 廖國佑
法官 詹秀錦法官 施坤樹以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
書記官 黃鏽金