臺灣彰化地方法院民事判決 104年度簡上字第98號上 訴 人 楊金勝
楊金寸共 同訴訟代理人 王德凱律師視同上訴人 施權祐視同上訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 陳慧敏
周欣薇被上訴人 施哲夫
施志忠施志宜施志明施恭裕施志賢施志展施志慶施志杰施大偉共 同訴訟代理人 蔡慶文律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國104年6月25日本院員林簡易庭103年度員簡字第260號第一審判決提起上訴，本院於105年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
確認被上訴人對視同上訴人施權祐所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地如附圖所示編號G部分面積7平方公尺、上訴人楊金勝所有坐落同段2324-3地號土地如附圖所示編號D部分面積14平方公尺、視同上訴人台灣電力股份有限公司所有坐落同段2326-2地號土地如附圖所示編號I部分面積7平方公尺之通行權存在，上訴人楊金勝及視同上訴人並應容忍被上訴人通行，且不得為營建、設置障礙物或其他妨礙人車通行等行為。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質方屬形成之訴，法院應判決損害最少之處所及方法之土地有通行權。本件被上訴人主張其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為袋地，其得通行周圍地至公路，請求確認通行權，及請求其通行範圍之周圍地所有權人將設置妨礙通行之障礙物排除，且容許被上訴人之人員及車輛通行，並不得有設置障礙物或其他出租、買賣、居住人口等為任何妨礙、阻撓被上訴人使用、通行之行為。依上開說明，本件被上訴人請求確認通行權係屬形成之訴，雖僅上訴人不服原判決之通行之處所及方法而提起上訴，然通行方法既尚未確定，自應列其他周圍地之所有權人為視同上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：㈠系爭土地為被上訴人所有，毗鄰之同段2324-1地號土地為上
訴人楊金寸所有，2324-2、2324-3地號土地為上訴人楊金勝所有，2326地號土地為視同上訴人施權祐所有，2326-2地號土地為視同上訴人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所有。爭土地與公路無適宜之聯絡，不能為通常之使用而為袋地。被上訴人為修繕系爭土地之祖墳，遭鄰地所有人阻止進入，且設置障礙物阻礙通行。
㈡系爭土地毗鄰之2326與2324-3、2326-2地號土地間有寬約30
公分水泥田埂（下稱南側水泥田埂），2326與2324-2地號土地間亦有寬約30公分水泥田埂（下稱北側水泥田埂）。上訴人及視同上訴人於原審雖同意被上訴人藉由水泥田埂通行，惟水泥田埂寬度僅有30公分，無法供行人、機具或車輛順利通行，無法使系爭土地符合其使用分區即特定農業區之農牧用地使用、利用。且該水泥田埂狹窄，與旁邊之土地有明顯高低差，至多僅能供一人步行通過，致通行往來之人行走不便、易生危險，遑論行走時如同時攜帶掃墓、祭拜需用之物品、清掃用具，增添通行之困難，更無法使用機械、器具通行，而草類生長速度快，掃墓祭拜亦非天天為之，被上訴人倘無法使用機械、器具修理墳墓、除草、清潔，僅能以人工方式為之，曠日費時，難以維持系爭土地及其上墳墓之整潔，是系爭土地有使機械、器具通行之必要。況系爭土地並非僅能供作墓地使用，倘無可供機具、車輛前往之道路，而苛求被上訴人僅能依小路通行至系爭土地，實更難認已使系爭土地為通常使用。又北側之水泥田埂通往道路之長度較南邊所用土地面積較多，且與北面之柏油農路交界處尚有水溝阻礙，無法直接連接北邊公路，倘要使機具、車輛通行，則須在上訴人楊金勝及視同上訴人施權祐所有土地上鋪設連接道路，除須耗費金錢、時間外，復須經上訴人楊金勝及施權祐同意，恐更難調和相鄰土地所有人間紛爭，更非對楊金勝及施權祐侵害最小之方案。再者，如未經法院判決確定，上訴人及視同上訴人可隨時改變心意，阻止被上訴人通行，其等土地之繼受人亦可拒絕被上訴人通行。故被上訴人請求判決確定通行周圍土地，顯有確認利益。
㈢系爭土地地目為墓，係特定農業區之農牧用地，依非都市土
地使用管制規則第6條第3項規定，系爭土地用途多元，並非僅可供設置墳墓使用。系爭土地有被上訴人所有之祖墳，而祖墳除需定期人力清掃外，並有機具、車輛進入進行修繕之需求。又系爭土地除現有墳墓外，尚有其他空地，被上訴人非不得將墳墓遷往他處，而將系爭土地作為他用。原判決所採方案，道路平坦，可供被上訴人步行或使用之機具、車輛通過，嗣後被上訴人如依系爭土地之使用分區使用、利用，或改變系爭土地現在使用方式，此道路供行人、機具或車輛通行，均無不可，足認係侵害最小且有最大實益之方案，亦未逾合理、必要程度。被上訴人主張之通行方法，第一順位為原判決之通行方法；第二順位為位於系爭土地南方，通行道路寬度60公分；第三順位為原判決附圖甲案即自2324-3地號土地通行65公分至南邊道路。
㈣視同上訴人台電公司稱之南側聯外道路係水防道路（即防汛
道路），係防汛搶險專用，非以供大眾通行為目的，故以此作為聯外道路並不適當云云，不足憑採，蓋南側聯外道路是否為水防道路，尚待查明，而不得逕以台電公司提出之函文為據。退步言，縱南側為水防道路，並於現場設有警告牌載示「禁止進入」，惟並無法令明定限制不得通行於水防道路，是倘如該警告牌所載之「禁止進入」無法源基礎，此禁止即非合法。又縱使水利局於防汛或搶險運輸時須封閉水防道路（即防汛道路），亦僅是臨時性、暫時性，而非永久禁止通行，否則，倘如該道路確實禁止通行，何以現場並無任何阻隔或阻擋民眾通行之設施？㈤按水防道路（即防汛道路）○○○區○○道路，通常建立於
防洪堤岸上或堤岸兩側的道路，主要功能固為便利防汛及搶險運輸，但亦開放供一般車輛行駛，藉以疏散交通擁塞，僅是車輛通行時須自行注意安全，河川管理辦法第52條規定○○○區○○設○○路、便橋或越堤路應經許可始得為之，並應於完成後提供他人使用；同時提供其他許可使用人使用者，得協議共同負擔建造成本及維護費用，無法取得協議時，由管理機關協調。於河川區域內行駛車輛，應限於現存之運輸路、便橋或越堤路，並自行注意安全。」。另由台電公司所提彰化縣政府104年11月4日府水管字第0000000000號函內容，僅就水防道路之用途及使用限制為說明，非但未稱該道路不得供公眾通行外，並於函文說明欄第二點表明該道路並未完全阻絕聯外通行。則該水防道路既非不得供公眾通行，被上訴人如通行至南側該水防道路，應無不妥。再參照臺灣雲林地方法院100年度虎簡字第9號、100年度簡上字第21號判決，及臺灣嘉義地方法院96年度簡上字第9號判決均認堤防道路亦非屬不得通行之道路，經濟部水利署於前開案件中均明白表示水防道路（即防汛道路）可供民眾通行使用，即足證明南側聯外道路縱係水防道路，亦可供民眾通行。又於該水防道路只有在特殊時期如汛期，有大水來時會產生風險，此風險係由被上訴人承擔及負責，一般公路上車輛來往也有風險，豈會因風險存在就不允許通行等語。
三、上訴人則以：㈠系爭土地之北面有寬約7.6公尺柏油農路、南面有路寬約3公
尺水防道路，被上訴人多年來均係經由南側水泥田埂，由南側之水防道路通行至系爭土地，而為通常之使用。相關土地之所有權人於原審均同意被上訴人藉由水泥田埂通行。故系爭土地依其面積、用途及與四鄰之關係位置等，與公路本有適宜之聯絡，並無不能為通常使用之情形，被上訴人依鄰地通行權之規定，請求確認通行權存在，尚有未洽。
㈡縱認系爭土地為袋地，原判決所採並非損害最少之處所及方法：
1.上開土地與南側3公尺柏油農路有明顯之高度落差，且現況有流水通道阻斷，於雨天或兩側土地灌溉水量較多時，顯有不便。然該處有供農地流水之孔道，若鋪設供通行之固定道路，必然造成流水通道遭阻斷，使上訴人楊金勝所有2324-3地號土地與上訴人楊金寸所有之2324-1地號土地之經濟價值大為減損。
2.被上訴人居住在系爭土地南側，通常由南側3公尺柏油農路，經南側水泥田埂通行至系爭土地，該南側水泥田埂與南側3公尺柏油農路相連處平坦且無阻隔，不但明確固定，且通行方便。而系爭土地北側水泥田埂與北側7.6公尺柏油農路相連處雖有排水溝及鐵門阻隔，但步行通過該排水溝並無困難，且該鐵門通常未上鎖，視同上訴人施權祐亦同意拆除，亦無不能通行之情形。
3.上訴人為兄弟，其二人所有之2324-3、2324-1地號土地間雖有原判決所指之泥土田埂，然上訴人楊金勝所有2324-3地號土地之面積較小，且與另筆2324-2土地間有系爭土地相隔，故考量農作之經濟效益，2324-3地號土地日後有可能需與上訴人楊金寸所有之2324-1地號土地合併耕作使用。若採原判決之通行方法，將阻斷該兩筆土地，造成2324-3、2324-1地號土地無法合併耕作使用，使2324-3地號土地之經濟價值大為減損。
4.原判決認經由水泥田埂通行，可能有造成公安之風險云云。然該處有許多同類輸電鐵塔，台電公司亦於該等鐵塔下方設置阻隔設施，亦未禁止民眾於該等鐵塔旁通行，足認該等鐵塔本身應無導電之風險。因此，經由前揭鐵塔旁之南側水泥田埂通行，應無增加或造成公安風險之情形。
㈢又上訴人雖曾於104年12月4日準備程序時陳述「上訴人楊金
勝同意被上訴人土地南邊、北邊，往2324-2、2324-3地號土地加寬30公分。」。惟上訴人之父（已殁）在2324-2地號土地建有一棟未辦保存登記之房屋，上訴人之母迄今仍居住在該房屋。該房屋之水泥田埂距離甚近，若採經由北側水泥田埂通行至北側道路之方案，並往2324-2地號土地加寬30公分，恐怕難以設置圍牆來確保上訴人之母居住生活之安全，故此通行方案顯有不妥。
㈣另依台電公司所稱南側道路為水防道路，非以提供通行為目
的，則如認被上訴人依法不得通行南側水防道路，原判決所採之通行方法，亦非適法。事實上，系爭土地南側之水防道路平時即屬開放空間，並未設置阻絕障礙物管制通行，其上鋪有柏油、道路平整，足供一般人車得以進出。至該水防道路雖可能因防汛工作而暫時封閉，然南側之水防道路與系爭土地相距不遠，二者地面高度接近，如因天災所生防汛工作，致水防道路暫時封閉，系爭土地當時亦無使用及通行之必要。且因防汛工作致該水防道路封閉僅係臨時性，並非常態，尚難以此為由認該水防道路不利於通行。據此系爭土地南側水防道路，其設置固非以提供通行為目的，然事實上無不能通行之情形。故縱認被上訴人得就系爭土地主張袋地通行權，上訴人希望採經由南側水泥田埂通行至南側道路之方案，並仍同意依此方案往2324-3地號土地加寬30公分。
㈤系爭土地使用之目的及現況，除人員進出外，被上訴人並未
舉證其有車輛通行或開設道路之必要及需求，原判決主文略謂上訴人等「…不得為…妨礙人『車』通行等行為…」等語，似略謂上訴人等應容忍被上訴人以「車輛」通行至該墓地，不但與該袋地之使用目的顯有不符，且與原判決認通行範圍之「寬度為60公分」不符，可能造成兩造日後就此發生糾紛（被上訴人於答辯狀中亦略謂：所謂「車輛」，包含機具車輛、自行車、電動車、機車、汽車等，若被上訴人通行之車輛寬度超過60公分，兩造因此可能發生糾紛），故上訴人認原判決主文記載非妥適等語置辯。
四、視同上訴人施權祐則以：同意被上訴人由現況水泥田埂通行。現況水泥田埂堅固耐用，又供通行之用甚久，亦無設置障礙物或其他出租、買賣、居住人口等任何妨礙、阻換被上訴人等使用、通行之行為。視同上訴人施權祐所有2326地號土地係種植巨峰葡萄果園高經濟之農作物，四周圍均設備網室建物，費用甚多。系爭土地地目為「墓」，只有一座墓碑，雜草叢生、隱藏毒蛇、老鼠、蟲害，危害周圍耕作安全甚巨。主張被上訴人應按原判決之方法通行等語置辯。並聲明：上訴駁回。
五、視同上訴人台電公司辯稱：㈠被上訴人應由北側水泥田埂通行。南側水泥田埂之聯外道路
係「水防道路」，依水利法第78條第1項第6款、第82條第1項及其施行細則第58條、河川管理辦法第6條第1項第3款等規定，水防道路之設置目的乃專供水利人員巡防、搶險使用，一般人車禁止通行；如應地方需要兼供一般道路使用，須俟核定公告等相關法定程序踐行完備後，始得兼作一般道路使用，惟其屬性及功能並未因此變更，仍同時受水利法及交通法規之管制。上開水防道路登記為「水利用地」，管轄機關彰化縣政府表示該水防道路屬區域排水支線施設範圍內，未兼供一般道路使用，一般人車禁止通行，該府並已於其兩側出入口設置警示牌禁止民眾通行（內容：「警告：本埔鹽排水之水防道路，專供維護管理及防汛、搶險使用，除專為維護管理及防汛、搶險使用外，禁止進入，違者自行負責。」）。又依經濟部水利署（水利用地中央主管機關）經水政字第00000000000號函示「水防道路係專供防汛、搶險業務運輸所需，並不以提供大眾通行為目的，故其設置標準與公路法中所稱各種公路或市區道路條例所稱市區道路不同」。經現場勘查，該水防道路緊鄰大排圳溝，其邊坡未設置護欄防止跌落意外，亦無任何交通號誌、標線，故其通行安全堪慮，如遇暴雨該水防道路亦可能遭淹沒以致無法通行。另該函示亦揭示「水防道路如配合地方交通之需要擬作為一般道路使用…應依公路法第4條規定劃歸公路路線系統，並報請中央公路主管機關核定公告…。另水防道路兼供一般道路使用，並未變更水防道路之屬性及功能，亦即該道路之相關應行管理事項同時受水利法及交通法規之管制。」。此外，上開水防道路並未兼供一般道路使用，故其並非「供公用」之「公共設施」，通行其上屬個人冒險行為，一旦發生事故，並不適用國家賠償法相關規定。復以公共設施依其物之性質，原有一定之使用目的及使用方法，如個人擅自進入具有危險性且設有警告標誌之公共設施，致生傷亡，此項違反使用目的及使用方法之個人冒險行為，所生損害，難令國家負賠償責任，等同民眾人身財產安全未受保障。
㈡台電公司所有2326-2地號土地係民國90年間為配合國家經濟
發展及地方民生用電需求等公益性目的，以「徵收」方式取得，並專供6萬9仟伏特高壓電塔使用，屬公共設施用地，若容任被上訴人通行或鋪設水泥，有違公地公用原則，且若造成台電公司損害，實際受損者為全民之利益，而被上訴人可得之利益甚微，如不思考其他方案，顯係權利濫用。依上訴人楊金勝103年9月19日書狀，2326-2地號土地係台電公司於90年間以每坪約新台幣（下同）4萬元徵收取得，取得不易、成本高（該地區近期農地行情每坪僅約8,000至15,000元左右）。復按2326-2地號土地於徵收後編定為「特定目的事業用地」，專供高壓電塔使用，依據「非都市土地使用管制規則」第9條之規定，其建蔽率60%、容積率180%，使用強度及地價皆高於系爭土地及四周農地。反之，依上訴人楊金勝103年9月19日所提書狀，系爭土地上之墳墓自61年起未見有人祭拜，其周圍雜草叢生、無人整理，荒廢至今。另依據「農業用地興建農舍辦法」相關規定，系爭土地亦無法興建農舍（興建農舍面積最低標準0.25公頃，系爭土地僅0.0523公頃），縱使興建農舍，建蔽率上限為10%，使用強度低。再者，被上訴人於鐵塔周邊任意出入通行可能造成輸電線路定期維護保養、天災搶修之不便，且人為造成之感電、摔落等意外事故之工安風險亦將更難掌握。此外，目前該高壓電塔雖無改建、擴大面積等計畫，惟未來是否有此需求則難以斷定，端視日後政府政策、國家經濟發展、地方民生需求及都市計畫等，故為該電塔用地應予保留，以其作為通行路徑並不妥適，非對周圍地損害最小之方案。
㈢現況水泥田埂已供當地農民通行使用數十年，其寬度符合一
般慣例，視同上訴人施權祐亦多次陳述該寬度已足供其通行農作使用，無拓寬之必要。且鋪設道路與否應以系爭土地用途為準，被上訴人主張欲向東拓寬30公分，並未提供通行需求之說明，且作何用途、使用之機具亦未明，必要性不足等語。
六、本件被上訴人於原審請求確認通行權，並請求其通行範圍之周圍地所有權人應將設置妨礙被上訴人通行之障礙物排除，且容許被上訴人之人員及車輛通行，並不得有設置障礙物或其他出租、買賣、居住人口等為任何妨礙、阻撓被上訴人使用、通行之行為。原審判決確認通行處所及方法，及命被上訴人通行範圍之鄰地所有權人應容忍被上訴人通行，且不得為營建、設置障礙物或其他妨礙人車通行等行為，而駁回被上訴人關於不得在上開土地上有其他出租、買賣、居住人口等行為之請求（被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決主文第1項部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人及視同上訴人均聲明：上訴駁回。
七、得心證之理由：㈠查被上訴人主張系爭土地為其所有，毗鄰之同段2324-1地號
土地為上訴人楊金寸所有，同段2324-2、2324-3地號土地為上訴人楊金勝所有，2326地號土地為施權祐所有，2326-2地號土地為台電公司所有等事實，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本等為證，且為上訴人及視同上訴人所不爭執，應堪信為真實。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。而所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照）。本件被上訴人主張系爭土地為袋地乙情，為上訴人及視同上訴人所否認，辯稱其得由現況水泥田埂通行至南邊道路或北邊道路，而為通常使用云云。查系爭土地地目為墓、使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地。又系爭土地未面鄰道路，南、邊、北邊他人土地上雖有水泥田埂，惟水泥田埂寬度僅30公分，業經彰化縣溪湖地政事務所函覆在卷（見本院卷第83頁）。且南側水泥田埂旁有網架，北側水泥田埂二旁有網架、房屋，與北邊道路有高低落差等情，業據本院履勘在卷，並有現場照片可參。足認上開水泥田埂僅足供個人行走，不得騎乘機車、自行車，亦難以運送除草或農作等機具進入，自不能認該水泥田埂符合通常使用，故被上訴人主張系爭土地為袋地，請求確認通行權，應屬有據。
㈢次按對於周圍地有通行權者，依民法第787條第2項前段規定
，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。而民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔。土地所有權人或使用權人，基於其物權之作用行使上開請求權時，其對象並不以鄰地所有權人為限（最高法院70年度台上字第3334號判決意旨參照）。經查：
1.系爭土地有墳墓，其餘為空地，其北邊周圍土地面臨柏油道路；南邊周圍土地亦面臨柏油道路，系爭土地南、北邊均有寬30公分之水泥田埂，南邊之2324-1與2324-3地號土地間為泥土田埂，被上訴人經由周圍之他人土地得通行至南邊或北邊道路等情，業據原審及本院履勘現場，製有勘驗筆錄可稽，並有照片附卷可參。
2.系爭土地周圍之土地雖有水泥及泥土田埂，惟水泥田埂之寬度僅30公分，泥土田埂之寬度則不足30公分，均不足為通常使用，本院參酌被上訴人對原判決所命通行之寬度為60公分，並未不服，上訴人楊金勝於本院履勘時亦表示其所有之2324-3地號土地願由水泥田埂加寬30公分，故被上訴人通行之寬度應以60公分為適當。
3.被上訴人及視同上訴人施權祐均主張採原判決認定之通行方法，即由2324-1、2324-3地號土地間各30公分、共60公分寬之範圍通行。惟該處現況為泥土田埂，此有本院勘驗之照片可參（見本院卷第74頁），極易因行走或下雨而崩毀，被上訴人須花費金錢維護。又上訴人楊金勝所有2324-2及2324-3地號土地並不相鄰，且2324-3地號土地為不規則形，面臨南邊道路部分狹窄，則上訴人既表明其二人所有之2324-1、2324-3地號土地將來可能合併耕作使用，倘該二筆土地間有60公分寬範圍阻隔，2324-3地號一部分土地將甚為狹隘，亦難達合併使用目的。
4.視同上訴人台電公司主張被上訴人應由北側水泥田埂通行，惟北側水泥田埂與道路間有水溝阻隔，並有高低落差，須跨越水溝，通過設置通行閘門始得至水泥田埂，且北側水泥田旁緊臨網架及他人房屋，此有本院勘驗之照片可參（見本院卷第73、77、78頁）。可認被上訴人自系爭土地北側即附圖編號F、B之處所通行，明顯不便利，亦妨害他人居住安寧，並非適當。
5.系爭土地南側水泥田埂西邊緊臨網室，東邊台電公司之2326-2地號土地上雖有電塔，然與水泥田埂間有部分空地，且與南邊道路間地勢平坦，無阻隔及高低落差情形，此有上訴人所提照片及本院勘驗之照片可參（見本院卷第61、75頁）。
則由附圖編號G、Ｄ、I部分通行，現況已有水泥田埂，加寬部分在2324-3及2326-2地號土地均為空地，有利被上訴人通行，亦不致妨礙周圍土地之地上物。至於視同上訴人雖辯稱2326-2地號土地為特定目的事業用地，其上有高壓電塔，亦發生危險云云，然現況之電塔並非甚為靠近南側水泥田埂，，與被上訴人之通行處所尚有相當距離，則被上訴人僅止於自2326-2地號土地西側邊緣通行經過，當不致影響電塔安全維護。
6.至於台電公司雖辯稱南側道路土地為水利用地，並非公路法規定之道路，而係水防道路，禁止通行，且河岸無護欄，易生危險云云，並提出土地登記謄本、地籍圖謄本、照片、彰化縣政府104年11月4日函、彰化縣政府105年1月4日函、經濟部水利署100年7月6日函等為證（見本院卷第94-101、143、144頁）。查依上開彰化縣政府104年11月4日函記載「依河川管理辦法第6條第3款規定，水防道路係指便利防汛、搶險運輸所需之道路及側溝，並為堤防之一部分。準此，水防道路設置目的係在便利防汛、搶險運輸所需，非以提供大眾通行為目的，惟如將之完全阻絕聯外通行，恐有礙定期或不定時防汛、搶險運輸之需。」，並不能認該道路係禁止通行。而彰化縣政府105年1月4日函及經濟部水利署100年7月6日函雖認定水防道路不以提供大眾通行為目的，與公路法中所稱各種公路或市區道路條例所稱市區道路不同。然袋地之土地所有人既得通行周圍地以至公路，周圍地如有可供通行之道路，而得以銜接至公路，自可供通行之用，並不以該道路係符合公路法規定之公路為限。況河川管理辦法第52條亦規定○○○區○○設○○路、便橋或越堤路應經許可始得為之，『並應於完成後提供他人使用』；同時提供其他許可使用人使用者，得協議共同負擔建造成本及維護費用，無法取得協議時，由管理機關協調。於河川區域內行駛車輛，應限於現存之運輸路、便橋或越堤路，『並自行注意安全。』」，參照該規定於102年12月27日修正發布之立法理由記載「水防道路為堤防之ㄧ部分，係專供防汛、搶險業務運輸所需，而非以提供公眾通行為目的，其非屬一般道路，『使用亦不須另為申請』，為免誤解，作文字修正。」，可認南邊之道路並非不得供通行。再者，被上訴人經由本件訴訟，已知南邊道路之性質及有何風險，並表明風險自負，故視同上訴人上開所辯，為無可採。
㈣綜上所述，被上訴人所有系爭土地為袋地，依民法第787條
規定，請求確認通行權，並請求其通行範圍之鄰地所有權人應容忍被上訴人通行，且不得為營建、設置障礙物或其他妨礙人車通行等行為，應屬有據。本院斟酌系爭土地及周圍土地之使用情形，認為被上訴人通行視同上訴人施權祐所有2326地號土地如附圖所示編號G部分面積7平方公尺、上訴人楊金勝所有2324-3地號土地如附圖所示編號D部分面積14平方公尺、視同上訴人台電公司所有2326-2地號土地如附圖所示編號I部分面積7平方公尺範圍，應屬對於周圍地損害最小之處所及方法，原審所採之通行處所及方法並非適當。是上訴人上訴意旨指摘原判決該部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 黃倩玲
法 官 姚銘鴻法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
書記官 張良煜