臺灣彰化地方法院民事判決 104年度勞訴字第30號原 告 游朝旭訴訟代理人 王俊凱律師被 告 金雨企業股份有限公司法定代理人 卓燦然訴訟代理人 游琦俊律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國105年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣1,138,932元，及自民國104年9月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告應提繳新臺幣17,388元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣380,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣1,138,932元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國89年7月27日起即任職於被告金雨企業股份有
限公司（下稱金雨公司）擔任副總經理及總工程師乙職迄今已逾15年，此有原證1勞保投保紀錄可參。惟被告金雨公司於日前完成董事會改組後，竟未經原告同意而片面變更勞動契約：「職務部分」由原本總工程師（一等一級）調為工程師（三等三級）；「薪資部份」由月薪960,000元調降為月薪40,000元。原勞動契約議定之「原告平時在台北住家中設計研發智慧型自動販賣機主控基板，每周二固定一次回彰化公司進行進度報告及技術討論，更改為應每日回彰化公司報到，而不給予交通及住宿補助」等情狀，有原證2金雨公司薪資通知單可參，實係原告所未能接受。故而依法聲明終止勞動契約，並分別於104年8月12日、8月27日及9月4日寄發存證信函請求給付資遣費、薪資及其他項目等費用，被告竟無故拒絕給付。
㈡「事業單位於改組轉讓後，新雇主如有變更被留用勞工勞動
條件之意思表示，經協商未獲勞工之同意，而有勞動基準法第14條第1項第6款規定之情事時，被留用之勞工當可援引該規定與新雇主終止勞工契約，並請求新雇主給資遣費。蓋事業單化改組或轉讓期間，為免勞工因對未來充滿不確定感，長期處於惶恐不安情境中，從而影響勞資各自權益，新雇主應有義務將未來相關勞動條件之內容告知勞工或與勞工協商同意後簽訂新約，以穩固勞雇關係。至於改組或轉讓過程中，被商定留用之勞工，如因其勞動條件有不利益之變動而拒絕另訂新約，或因個人因素拒絕留用，原雇主應依勞動基準法第11條第1款之規定，予以資遣。」（行政院勞工委員會89年4月1日台（89)勞資二字第12049號解釋函在院足稽）。
復有勞動基準法第11條、第14條及第20條均有相關規定甚明。核與事實經過及上開解釋函，足見經改組後金雨公司（即新雇主）應負主動與原告協商未來相關勞動條件，且須經合意之基礎下重新訂立勞動契約之義務，否則即視為違反勞動契約而有上開解釋函所指之理由。然被告未經協商合意且基於片面之意思表示擅自變動原告之原勞動條件的事實情狀下，原告即得依法請求新雇主（金雨公司）給付資遺費，並依民法不當得利及侵權行為之規定，請求被告給付以下金額。
1.依法可得之資遣費：按勞動部所提供於網路上之試算表並依94年轉換新制結果計算，可得資遣費如原證3所示新臺幣（下同）973,042元。
2.年資超過15年，預告解雇期間為30天，請求96,500元。
3.104年7月未付薪資54,639元。
4.104年8月未付薪資96,500元。
5.特別休假20日折算為90,067元。
6.104年6月至8月，勞工專戶應按月提撥5,796元而未提撥，合計17,388元。
7.104年差旅費：7/20應付705元、7/24應付1,330元、7/27應
付705元（單據已提，未蒙付款）；8/4應付705元日、8/11應付1,180元、8/18應付1,080元（有車票影本為證）。
㈢並聲明：被告應給付原告1,316,443元，及自支付命令繕本
送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息；被告應提繳17,388元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶；願供擔保請准宣告假執行。
㈣對被告答辯所為之陳述：
1.查本件被告所辯無非是以原告之職稱作為判斷依據，並非以契約之實質關係為斷，因此被告稱原告與該公司為委任關係當有違誤甚明。被告認原告公司並非基於人格上、經濟上及組織上從屬性提供勞務，而係受託處理一定之事務，在委任人所授權限範圍內，可自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的之委任關係云云，亦與事實不符。
2.「按勞動基準法所規定之勞勤契約，係指當事人之一方，在從屬於他方關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁么義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迴然不同。」（最高法院81年度台上字第347號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。由人格從屬性觀之，原告自89年起即受僱於被告公司，並受被告公司打考績、並需要請假、正常上、下班，接受被告公司指揮從事電子電路設計，每個月僅領取固定薪資，並依照公司指示開發指定之產品。並依照產品的項目開發。自原告接受被告公司之指揮監督，需接受打考績、並需向被告公司請假，依照被告公司之指示，每周二及視被告公司需要回被告公司與工程團隊討論等等，足證兩造間有指揮監督關係甚明。且本件需要原告親自完成工作，並不得委託他人完成工作，此由原告需要向被告公司請假，足證原告需要親自履行職務。經濟從屬性上，原告每個月皆領取被告發給之薪資，被告公司並依法為原告投保勞健保以及提撥勞工退休金，足證原告並非為自己營業勞動，而係從屬於被告公司，否則豈會僅領取薪資，並接受被告公司編制為研展部之總工程師，益證兩造間當有經濟上之從屬關係。原告自103年12月31日起即被被告公司納為研展部之總工程師(一等一級)並於該時日起即未擔任副總經理職務，直到104年8月1日為被告公司惡意降職為三等三級，因此被告稱原告為被告公司之副總經理當有所誤解，因此原告已納為被告公司組織中，其職務為總工程師，等級為一級一等，並接受被告公司分配工作，與被告公司之人員分工合作，完成如原證6之冷藏箱主控基板、主基板等工作，此外並與被告公司人員包括林巧珊等人進行視訊會議、與潘廠長等人就如何交付「日向口座組釦組基板改善案」廠務人員合作交付產品於晶堡公司，足見原告與被告間有勞動契約存在甚明被告稱雙方為委任關係當與事實不符。又縱然原告於94年8月30日至96年10月18日擔任被告公司之董事，但原告於上開擔任董事期間，原告仍然繼續於被告公司擔任電路設計研發工作，與被告公司間仍有實質之指揮從屬關係，被告僅以原告擔任董事職務即認雙方為委任關係，枉顧原告實質仍於被告公司工作，並負責電路設計，故原告之工作年資不應扣除。
3.原告遭到被告違法降薪、降職，已違反勞基法第14條第1項第6款以及第20條之規定，原告自得依照第17條之規定請求被告給付資遣費。查原告每月之薪資為96,500元。原告自89年7月28日至被告公司至94年7月1日起轉為新制，因此於勞保舊制年資為5年，因被告自104年2月至7月止，每月薪資為96,500元，以此為基數，則可以請求金額為482,500元。(計算式為96,500*5=482,500)。其次，自94年7月1日至104年7月31日止，以勞退新制計算時，其勞保年資為5年又1/12基數，以每一基數為96,500元計算，則可以請求資遣費金額為490,542元，(計算式為96,500*5+96,500*1/12=490,542)，合計可以請求資遣費金額為973,042元(482,500+490,542=973,042)。依勞基法第20條之規定，原告因為遭到被告公司改組因此應依照同法第16條之規定發給原告預告工資之款項，以原告於被告公司工作15年以上，被告應給付30日之預告工資，共計96,500元。被告迄今仍未給付原告7月份之薪資54,639元，僅給付原告41,861元。至於8月份被告本應給付薪資96,500元，雖然原告於104年8月12日寄發存證信函於被告公司，但被告收受時間應為同年月14日，原告仍可請求8月份之薪資為45,033元(計算式為96,500/30 *14=45,033)。
故薪資部分請求金額為99,672元（計算式為54,639元+45,033=99,672）。特別休假獎金部份，被告雖然主張應如非可歸責於雇主因素，則僱主可不發給未休完特別休假日數之工資，但此可歸責之事由乃屬於變態事實，依法當由被告舉證之，被告主張由原告舉證證明，於法有所違誤。其次，原告之所以無法休特別休假，乃係因為被告違反勞基法第14條第1項第6款及第20條之規定，將原告由一等一級總工程師予降調為工程師，薪資由96,500元降為40,000元，原告當得請求特別休假金額。被告援引勞委會之函令解釋與本件情形不符，自無法比附援。差旅費部分，其中7月20日、24日、27日皆透過研發部助理謝曉芬小姐呈送部門主管林文理及總經理簽核後再轉財務部付款，已經向被告公司申報，故此部分之單據於被告手中，被告否認即與事實不符，更不符合誠信原則，其他如8月4日、11日、18日部分見原證17之車票即可證明等語。
二、被告則以：㈠被告金雨公司於104年8月間改組經營團隊後現原告自89年7
月間名義上雖任職被告，然實際上並未見原告於被告執行職務。又原告稱其係於台北進行智慧型販賣機的電路控制機板及電氣系統開發工作，惟被告資訊產品停產後，復無研發等相關費用之挹注，且經被告再三清查，均未發現有任何原告所稱之資訊產品、智慧型自動販賣機電路控制基板、電氣系統開發工作之具體成效、相關紀錄與研發資料。是原告所稱之工作項目與內容是否屬實？研發資料等應屬被告公司資產如今何在？如非屬實，則其是否有坐領乾薪或？過去經營階層勾掏空被告金雨公司資產之情事?均有可疑。
㈡原告自稱任職被告金雨公司副總經理，其與被告間即應屬委
任契約關係，而非勞工雇傭契約關係，無適用勞動基準法可言。「按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。」、「按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，掛於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加切判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。」。原告顯然自89年7月27日任職被告公司起即擔任研展部副總經理，直至103年12月31日向被告公司提出人事異動申請升任總工程師而於104年1月1日正式生效時止，其均擔任經理人職務，與被告公司間應為委任契約關係，而非勞工雇傭契約關係。其所稱平時在台北進行設計及電路實驗，每週回彰化公司一次等等，堪認其對被告公司並非基於人格上、經濟上及組織上從屬性提供勞務，而係受託處理一定之事務，在委任人所授權限範圍內，可自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的之委任關係。從而，原告至少在103年12月
31 日前係被告金雨公司副總經理，其雖於104年1月1日起升任「總工程師」但處理委任事務之情形並無改變，顯見原告主張依勞動基準法相關規定及勞工雇傭契約請求被告發給本件資遣費等金額云云，並無理由。
㈢原告於94年8月30日起至96年10月18日止（近2年2個月）擔
任被告公司董事，二者間係委任關係，而非勞動契約關係，此部分年資自應扣除，故其受雇年資不足13年，故其計算基礙有誤。原告既已於104年8月12日以存證信函終止勞動契約，且實際上亦未再進入被告公司工作，故即所主張之104 年8月份未付薪資至多僅得請求該月份薪資之12/30。又按勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假應休而未休者，如非屬可歸責於雇主之原因，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。縱認原告尚有特別休假未休20日，惟其上開特別休假未休原因是否可歸責於雇主，應由原告負舉證責任。被告否認原告所主張之104年應領未領差旅費之事實，原告亦應舉證以實其說等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證理由：經查：原告主張於89年7月27日起即任職於被告金雨公司，擔任研展部副總經理至103年12月31日，104年1月1日起改任職「總工程師」（一等一級）迄今已逾15年，被告公司於104年8月間改組經營團隊後，將原告降職為「工程師」，薪資由月薪965,000元調降為月薪40,000元，原議定原告平時在台北住家中設計研發智慧型自動販賣機主控基板，每周二固定一次回彰化公司進行進度報告及技術討論，亦更改為應每日回彰化公司報到，且不給予交通及住宿補助，原告已寄發存證信函予被告終止契約等情，業經原告提出勞工保險之投保資料、薪資通知單、存證信函等件為證，且為被告所不爭執，自堪信原告上開主張為真實。而原告主張被告上開調職片面變更勞動條件不合法，其自得依勞動基準法（下簡稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並依法請求資遣費等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：兩造間勞務契約究為雇傭契約抑或委任契約？被告片面調職是否合法？原告得否依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之系爭勞動契約？原告請求被告給付資遣費、預告期間、折算特別休假未休及7、8月份未給付之薪資、未給付之差旅費及被告應提繳17,388元至勞工專戶等等是否有據？茲分別析述如下：
㈠兩造間勞務契約究為僱傭契約抑或委任契約？
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第482條、第528條分別定有明文。又委任之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；至僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照）。所謂勞工係受雇主僱用從事工作獲致工資者，雇主乃指僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，而勞動契約係約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1、2、6款定有明文。而一般學理上認勞動契約之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。（最高法院81年度臺上347號判決意旨參照）。
2.查，被告雖辯稱未見原告所稱從事設計智慧型自動販賣機電路控制基板、電氣系統開發工作之具體成效、相關紀錄與研發資料，且原告之前職稱為副總經理，故兩造間實為委任關係而非僱傭關係云云。然依被告前董事長即證人乙○○到庭證稱原告係89年當時公司總經理應徵僱用的人才，負責設計液晶顯示器、電子電路；原告係研究發展部門的主管、依照公司指定的商品項目去開發；原告有固定的上下班時間、不需要打卡、每個月領固定薪資、無加班費；薪水、請假、退休均按勞基法、加班則按薪資章程規定；原告平常按照公司的行事曆上午八點上班，每個禮拜2或是公司需要的時候，回到彰化總公司解決設計面的問題，公司每個禮拜都有技術會議，原告要回來要跟工程團隊討論、開會；原告上班地點主要在台北，做液晶顯示器的時候，在五股工業區的廠房，95年液晶產品停產之後，就請原告在家裡工作；公司係透過最終產品成果考核原告之工作，用e-mail、網路、電話與原告聯絡工作；原告工作成果交給被告公司之文管中心；原告是設計上之副總經理，其工作考績係由主管即被告公司之行政副總經理、總經理來考核等詞，及被告公司電子工程師即證人甲○○到庭證稱原告的工作亦為電子工程師，主管告訴伊原告為副總，伊遇到電路設計的問題，就問臺北的原告，原告也有下來彰化，討論產品的問題，原告來公司的時候，伊的位置在後面，可以看到原告，來的時間大約都是10、11點，原告每個禮拜都會來，來的時候，就東西放著，然後不知道去那裡，我沒有在公司看過原告畫過圖，總經理曾告訴伊，原告一個月領9萬多；公司要組裝5台販賣機，準備要機板，要焊接，故伊曾以原證9的電子郵件發通知給原告確認這些工作等證述內容，可認原告於89年即在被告公司擔任工程師，其職稱為副總，每月領有固定薪資，從事電子設計，平時在台北住家工作，無庸到被告公司打卡，僅須每週回公司開會參與討論，須受公司主管之指揮監督及工作考核。原告亦提出原證6、7、8、15等電路機板設計圖說證明其工作成果，及原證9、10、11、16等確認設計工作內容之電子郵件內容，以證明其工作受公司指揮監督等等，足認原告於被告公司工作，已具備上開最高法院判決意旨所稱之人格上、經濟上、組織上之從屬性及親自履行等4項特徵，故兩造間確存在僱傭關係而非委任關係之事實，堪可認定。
㈡被告之調職是否合法？原告得否依勞基法第14條第1項第6款
規定終止兩造間之系爭勞動契約？
1.按所謂勞動契約，謂約定勞僱關係之契約，勞動基準法第2條第6 款定有明文。又勞動契約應依勞動基準法有關規定約定工作場所及應從事之工作有關事項、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項，勞動基準法施行細則第7 條第1 款、第3 款亦有明定。準此，勞動契約中約定工作場所及應從事之工作有關事項之變更亦應由雙方自行約定，不許雇主擅自以己意變更。而調職乃雇主對勞工人事配置上之變動，通常附帶工作職務內容或工作場所之變動，應得勞工同意。惟勞工在訂定勞動契約時，就調職已有默示合意時，於合理範圍內，雇主仍有調職命令之權限。又企業為永續經營之需要而改變經營策略時，倘不允許雇主有調職命令權，亦與社會一般認知脫軌。準此，於判斷勞資雙方就調職是否已有默示之合意，須考量企業經營及勞動實務狀況，除勞動契約已有明確約定，或從勞資雙方履約過程中得確定勞資雙方就工作場所、工作內容已有限定之合意外，如工作規則訂有勞工須遵守雇主調職命令之條款者，應認勞工在訂定勞動契約時，已有接受雇主調職之默示合意。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。雇主為調職命令時，應有上開規定之適用，亦即調職命令應受到權利濫用禁止原則之規範。判斷雇主之調職命令有無權利濫用之情事，除注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的外，尚應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜合之考量。而基於尊重企業經營自主權，於調職之人選為企業合理營運上所考慮之必要措施時，可視為調職人選具有妥當性（最高法院95年度臺上字第143 號判決意旨參照）。又依內政部以74年9 月5 日（74）臺內勞字第328433號函釋：「如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助」（下稱調職五原則），亦得作為判斷雇主調職命令是否符合誠信原則及權利濫用禁止原則之具體標準，並屬勞工法令之一部分。
2.查，原告主張被告經營團隊改組後，未經協商片面將原告降職為三等三級之工程師，薪資由月薪960,000元調降為月薪40,000元，原議定原告平時在台北住家中工作，每周二固定一次回彰化公司進行進度報告及討論，亦更改為應每日回彰化公司報到，且不給予交通及住宿補助等情事，為被告所是認，而被告未經合意，突將原告降職減薪，及要求原告每日回彰化打卡上班，而變更其工作地點，已對原告薪資及其他勞動條件作不利變更，卻未見被告對此提出合理之說明，是被告將原告調職是否係基於企業經營上所必需，即非無疑，被告亦未就變更工作地點所生不便與勞動條件之差異，給予原告必要、適當之協助，對原告之權益造成重大損害，顯悖於上開調職五原則，被告對原告之調職自難認合法。
3.次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞動基準法第14條第1 項第6款定有明文。查，本件被告片面變更原告之勞動條件職不符上揭「調職五原則」，且被告所為已違反兩造間之勞動契約，故原告依勞基法第14條第1項第6款終止兩造間勞動契約，並請求被告給付資遣費，應屬合法有據，則兩造之系爭勞動契約於原告為終止勞動契約意思表示之存證信函於104年8月14日送達被告時，即合法終止。
㈢原告請求被告給付資遣費、預告期間、折算特別休假未休及
7、8月份未給付之薪資、未給付之差旅費及被告應提繳17,388元至勞工專戶等等是否有據？
1.按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞基法第17條定有明文。次按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第11條第1、2項及第12條第1項亦定有明文。
2.查，原告主張其舊制工作年資應自89年7月28日起計算至94年7 月1日起轉為勞退新制，合計舊制年資為5年；新制工作年資則係自94年7月1日起至104年7月31日止，應為10年又1個月，有勞工保險投保資料為憑，堪認為真。又原告離職前6個月即104年2月至7月之平均薪資應為96,500元，亦為被告所不爭執，則原告依勞基法第17條及勞退條例第11條及第12條規定，得請求被告給付之資遣費為973,042元【計算式：5＋（10×1/2）＋1/12）×96,500＝973,042，元以下4 捨5入】，於法有據，應予准許。至被告辯稱原告於94年8 月30日起至96年10月18日止擔任被告公司董事，二者間係委任關係，此部分年資自應扣除云云，然原告主張於上開期間仍繼續為公司服勞務從事電子設計之工作乙節，既為被告所無異詞，被告亦未舉證證明原告另領有任何董事之報酬或於原告擔任董事前後曾有結算工作年資等情事，堪認原告擔任電子工程師期間同時兼任被告公司之無給職董事，兩造間原有之僱傭關係尚不受影響，故被告此部份所辯，不足採取。
3.復按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：㈢繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第16條第1項第3款、第3項分別定有明文。準此，勞工得請求雇主給付預告期間工資者，應限於雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約之情形。查本件係原告向被告為終止勞動契約之意思表示而終止，並非被告終止勞動契約之情形，當不符合上開得請求預告期間工資之規定，原告請求被告給付30日預告期間之工資，於法核屬無據，不能准許。
4.又按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上7年未滿者
7 日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。
」、「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。又「本法第38條之特別休假，依左列規定：…三特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則第24條亦有明定。再按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政院勞工委員會79年8月7日勞動二字第17873號函及79年9月15日（74）台勞動二字第21827號函意旨參酌）。查，本件原告終止兩造間之勞動契約，係因可歸責於被告違反勞動契約及勞工法令之原因，致原告未能於終止契約或年度終結前完成休假，揆諸上開說明，原告自得請求被告給付20日特別休假未休之工資64,333元（計算式：96,500÷30×20＝64,333，元以下4捨5入）
5.原告主張被告短付7月份之薪資54,639元，僅給付原告41,861元乙節，此為被告所不爭。且原告雖於104年8月12日寄發存證信函終止系爭勞動契約，但應於同年月14日被告收受時，始生終止契約之效力，故原告主張其8月份可得之薪資應為45,033元（計算式：96,500÷30×14＝45,033，元以下4捨5入），請求被告給付上開短付薪資合計99,672元（計算式：54,639元＋45,033＝99,672），核屬有據，應予准許。
6.原告主張之104差旅費乙節，其中8月4日705元、11日1,180元部份，合計1,885元，經原告提出車票單據為證，核屬有據，應予准許。但其中7月20日705元、7月24日1,330 元、7月27日705元部分，原告雖主張已提出單據予被告，但此為被告所否認，原告復未能提出其他具體之證明，尚難逕信，另8月18日1,070部分，原告亦提出車票為憑，惟於斯時兩造間之勞動契約已為終止，故原告上開請求，均屬所據，不能准許。
7.末按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別定有明文。可知雇主依照上開條例為勞工提繳退休金乃強制規定，且雇主為勞工提繳之退休金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。若勞工尚未符合請領退休金之要件者，勞工應請求雇主向其勞保局之退休金個人專戶補足提繳。查，原告主張104年6月至8月被告應按月提撥5,796元而未提撥，合計17,388元，為被告所不爭執，則原告請求被告應提繳17,388元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，於法有據，應予准許。
㈣綜上所述，原告請求被告給付資遣費973,042元、特別休假
未休之工資64,333元、短付工資99,672元、差旅費1,885元，合計1,138,932元，及自104年9月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，暨提繳17,388元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法相符，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
民事第二庭 法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 郭佳雯