臺灣彰化地方法院民事判決 104年度勞訴字第32號原 告 林素香被 告 彰化縣和美鎮公所法定代理人 阮厚爵被 告 謝智慧上二人共同訴訟代理人 林民凱律師被 告 王水川訴訟代理人 柯開運律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國105年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告彰化縣和美鎮公所應給付原告新臺幣壹佰捌拾肆萬壹仟肆佰陸拾壹元，及其中新臺幣壹佰柒拾玖萬柒佰伍拾陸元自民國一○三年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及其中新臺幣伍萬柒佰零伍元自民國一○四年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告彰化縣和美鎮公所負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾壹萬參仟捌佰元供擔保後，得假執行；但被告彰化縣和美鎮公所以新臺幣壹佰捌拾肆萬壹仟肆佰陸拾壹元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時係請求被告應給付原告新臺幣（下同）4,133,594元及其法定遲延利息，嗣原告於民國105年3月21日具狀變更請求金額為4,567,392元及其法定遲延利息，再於105年6月28日具狀追加請求核發自54年11月1日起以約僱人員雇用，59年8月1日至103年7月16日以「彰化縣和美鎮公所技工」職務退休之服務證明書，核為擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於54年11月1日起於被告彰化縣和美鎮公所（下簡稱和美鎮公所）擔任臨時雇員，自59年8月1日年資銜接擔任「彰化縣和美鎮公所技工」，被告王水川為前任鎮長，未經協調同意濫用人事裁量權將原告與訴外人杜岳峻之職務「附屬單位和美鎮清潔隊技工」互調，其目的係將其一等姻親媳婦由工友晉升原告之技工職務，遞補新進人員三等姻親姪女為工友，並於103年2月17日強制命令原告退休，以103年3月17日為退休生效日。
（二）前案於本院103年度勞簡上字第6號判決已確認原告之職務為「彰化縣和美鎮公所技工」，原告得依自己意願決定以103年7月16日為退休生效日，卸任鎮長被告王水川及承辦人員被告謝智慧違法調任原告職務，強迫退休及停薪而侵害原告之權利，應依民法第184、185及148條共同負擔損害賠償責任。
（三）原告之職務「彰化縣和美鎮公所技工」，自54年11月1日起至103年7月16日退休，服務年資計有48年9個月，原告拒領被告和美鎮公所未更正仍以「和美鎮清潔隊焚化廠技工」之職給付之不合法退休金、補償金及前案判決所定之各項給付，故被告彰化縣和美鎮公所、王水川及謝智慧應共同負損害賠償之責。並應給付原告退休金及退職補償金2,584,211元、勞保年金給付差額1,983,181元，合計4,567,392元。而各項金額及計算方式如下：
1.退休金部份，依勞動基準法第55條計算：⑴其退休前6個月工資，包括103年1月20日年終獎金50,04
0元、103年3月14日考績獎金66,720元（績效獎金）、103年3月25日強制休假刷卡16,000元（消費為實物）、103年4月9日不休假獎金17,792元×2＝35,584元及103年4月4日清明、婦幼節、5月1日為勞動節、6月2日端午節等3日訂定為國定假日，因於103年3月16日逕行強制辦理退休，應予維護其權利，以每日以薪資33,360元/30＝1,112元補償，另每年5月份申報所得稅及房屋稅開徵加班，因逕行於103年3月16日辦理退休損及其權利，依照102年度加班時數為15小時，並有繕寫所得稅收件登記費5,000元，均應併入計算，故其平均工資應為53,773元【計算式：33,360元＋[（50,040元＋66,720元）1/12]＋（16,000元1/6）﹚＋（33,360元1/30×16/6）＋（1,112元3/6）＋（5,000元＋4,170元）1/6＝33,360元＋9,730元＋2,667元＋2,965元＋556元＋1,529元＝53,773元】。其可請求之退休金應為53,773元×45個基數＝2,419,785元。
⑵退職補償金：17,970元×15%×61＝164,426元。惟同意
以被告和美鎮公所核算之164,456元，作為其退職補償金。
⑶上述退休金依勞動基準法施行細則第29條：雇主應給付
之勞工退休金自勞工退休之日起30日內給付，由於被告逕行偽造職務調整，虛構以和美鎮清潔隊焚化廠技工名目逕行辦理退休金給付，因非法轉嫁，拒絕切結具領，依據判決確定以103年7月16日為退休生效日，根據勞工退休金給付為30日內，則應於103年8月16日前得可領取退休金，造成此傷害，與被告所為有因果關係，故請求退休金自103年8月16日起計算遲延利息，以資慰藉。
2.請求勞保年金給付差額部分：1,983,181元。⑴原告於54年11月01日起職務為約僱臨時人員，依法到職
即應加保，直至59年8月1日經核准編制職務為彰化縣和美鎮公所技工，延宕於60年2月6日始辦理加保，依法保險自54年11月1日至103年7月16日退休生效日而退保，保險年資計48年9月。
⑵有關年終獎金及依年終考核發給之考成獎金不宜併入計
算勞保投保薪資函示釋疑：查勞工保險月薪資總額之認定，係以勞動基準法規定以工資為準，年終獎金及依年終考核發給之考成獎金屬勞動基準法施行細則第10條規定之非經常性給與，不得併入月薪資總額申報勞保投保薪資。又勞保給付係屬公法上之給付，不應由勞資雙方協商議定是否將年終獎金或考成獎金等非經常性給予併入投保薪資計算。惟本會89年11月14日台89勞保2字第0045662號函示生效前已將年終獎金及考成獎金併入申報勞保投保薪資之投保單位，於該函示生效後仍繼續併入申報者，為維持法律秩序之安定性及被保險人之給付權益，得繼續辦理。另於89年11月14日至90年2月23日期間，如投保單位將原有併入年終獎金及考成獎金申報投保薪資之被保險人，依上開函示未予納入申報者，得予納入勞保投保薪資申報，此有依據行政院勞工委員會91年11月28日勞保2字第0910060621號函。再參照行政院勞工委員會90年2月23日台90勞保2字第0005329號函示有關年終獎金及考核獎金併入計算申報勞保投保薪資者之適用疑義，薪資年終獎金及考核獎金併入平均投保薪資金額達最高級距為43,900元。
⑶又被告機關確承諾俟退休之適生效期間前，逐年調高亦
即退休往前推5年前應調高級距至最高投保額度，保障並維護退休員工勞保年金給付，依勞動部勞工保險局製發原告投保資料表可參照，84年之前，均有依勞保局訂定逐年調高，84年以後未循規每年調整不超過15%，甚至88年投保薪資31,800元，相隔6年中間未調整，至94年投保薪資33,300元，6年間僅調高1,500元，至97年投保薪資34,800元，3年間僅調高1,500元，遠不及工會所作之調整，以任職年資逐年調高亦達最高級數43,900元無疑。行政院勞工委員會89年函示：有關年終獎金及考績獎金申報投保薪資之被保險人，函示未予納入申報者，展延89年11月14日至90年2月23日期間，為期3個月9天得予納入勞保投保薪資申報。以88年薪資為31,800元＋31,800元3.5/12（年終1.5及考績2.0）＋31,800元1/12（不休假）＝31,800元＋9,275元＋2,650元＝43,725元，月投保薪資為43,900元。即於88年依行政院勞委會投保法規函釋時效即已完成，參照勞保薪資分級表為第20級，月薪資總額42,001元以上，則月投保薪資43,900元；若以88年後之薪資計算，則投保薪資超出最高級數43,900元。年資逐年調高亦達最高級數43,900元。88年間函示年終獎金及考績獎金併入投保薪資，被告結論俟退休之有效期間前作調整；未參酌前退休人員調高案例，適時調高投保薪資金額，維護退休人員權益。致造成勞退年金損害，相差懸殊，年資近半世紀，反而勞退老年年金相較少，以最高投保薪資金額為43,900元；則可請領老年年金給付金額：39,806元。於103年3月16日逕行辦理退休強制退保，與103年7月16日退休年金相對減少；致老年勞保年金每月僅給付28,692元。每月差額39,806元－28,692元＝11,114元。則每年差額11,114元×12＝133,368元。依內政部統計處102年台閩地區簡易生命表之65歲女性平均餘命為21.52年，以霍夫曼係數逐年扣除中間5/100利息後，一次請求老年年金差額1,983,181元。
（四）故聲明：1.依據本院以103年度勞簡上字第6號民事判決，職務以「彰化縣和美鎮公所技工」退休，辦理退休金等各項給付。2.請核發自54年11月1日起以約僱人員雇用，59年8月1日至103年7月16日以「彰化縣和美鎮公所技工」職務退休之服務證明書。3.被告應給付原告4,567,392元，及其中2,584,211元自103年8月16日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中1,983,181元自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（五）對被告答辯所為之陳述：
1.關於退休金計算部分，係因與工友管理要點第25點相較，其適用勞基法前之年資，選擇以較有利之勞基法計算。
2.有關政府機關技工、工友之加班費應列入勞保投保薪資計算：依行政院勞工委員會96年10月9日勞保2字第0960140390號函：「查勞工保險條例第14條規定，投條單位應按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報投係薪資。同條例施行細則第32條規定之月薪總額，係以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準。故勞動基準法、勞工退休金條例及勞工保險條例之工資為同一定義，經事實認定後之工資總額均相同。依勞動基準法施行細則第24條規定，特別休假因年度終結而未休者其應休未休之日數，雇主應發給工資。又加班費係勞工因延長工時工作所獲取之報酬，自應屬工資之範圍。據此，雇主依上開規定發給之加班費、年度不休假加班費，自應計入勞工保險月投保薪資申報。請再參照（五）投保薪資：相關條款列入屬工資範疇之函釋。條款11.勞動基準法第2條第3款所稱「工資」釋疑。查勞動基準法第2條第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時計月、計件以現金或實物方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，綜上，強制休假刷國民旅遊卡消費，係屬以實物方式給付，應屬工資範疇。加班費，自應屬工資之範圍。故勞動基準法、勞工退休金條例及勞工保除條例之工資為同一定義，經事實認定後之工資總額均相同。國民旅遊卡及加班費自應列入計算退休平均薪資。
3.調高退休人員勞保薪資係被告和美鎮公所既有之決策與契約，此乃涉及信賴保護原則（大法官釋字第525號解釋參照），其信賴利益應予維護。無論以年資調高或依行政院勞委會相關函釋，投保薪資確達最高投保上限43,900元為事實，因被告未於原告退休前調高，方導致原告老年勞保年金每月差額達11,114元。
4.被告謝智慧雖辯稱僅係承辦人員並無行政決定權，且非退休金之核發人員，退休金核發亦屬僱用機關之責任。但職務調整、強制命令退休、逕行辦理退休等函文及申覆書、存證信盛等回復，全是被告謝智慧操手，其受指使幫助被告王水川調整職務侵害原告之權利，應視為共同行為人，連帶損害賠償之責。退休金之給付雖屬機關之責，然機關將錯就錯，原告自不得冒然具領非法調解職務之退休金等語。
二、被告等則以：
（一）被告彰化縣和美鎮公所及謝智慧部分：
1.有關原告請求被告機關依據彰化地方法院判決更正職務為「彰化縣和美鎮公所技工」之職部分，應無可採：
有關原告請求確認僱傭關係存在等事件，經本院103年度勞簡上字第6號民事判決確定在案後，被告機關即依判決結果著手簽辦支付程序並訂預計清償日核算給付費用，並以104年10月8日和鎮清字第1040022490號函請原告領取在案，先予敘明。次依，前揭法院判決主文及判決書第8頁
四、(二)「…請求確認其與上訴人間僱傭關係編制職務…係屬事實，不得提起確認之訴…應予駁回」所示，檢視判決主文，僅是確認原告有請求被告機關給付如判決主文上之金額，並無課與被告機關有修正或調整原告職務編制之作為義務；又其判決理由書中，亦僅係讓原告得以適用工友管理要點規定，改以103年7月16日為其退休生效日，故要求被告機關延續僱傭關係，並補給存續期間薪資及相關費用之補償，亦無於判決主文中明確要求被告機關應給予以回復職務編制之職稱，此於上開判決理由書中第12頁四、(六)「…其餘請求確認其於兩造僱傭關係之編制職務…為無理由，應予駁回。」可證。顯見，原告請求被告機關依據上開判決主文辦理更正職務為「彰化縣和美鎮公所技工」之職等語，顯有誤解法院判決主文及理由說明內涵，尚非可採。復按，機關首長在合理及必要之範圍內，基於內部管理、領導統御及業務運作需要，就機關人員之職務調動，本係機關首長固有之權限。至是否適任某項特定職務，主管長官除應本專才、專業、適才、適所之旨外，並應就人員個人之工作表現、品行操守、學識經驗及領導能力等各方面綜合考核評量。然類此調任工作，富高度屬人性，除是類調任違反相關人事法令規定，具有法定程序上之瑕疵或對事實認定有違誤或未遵守一般公認價值判斷之標準或有與事件無關之考慮牽涉在內暨有違反平等原則等情事外，主管長官對部屬所為職務調動之判斷餘地，自無違法可言。此外，原告因為屆齡辦理退休，依據彰化縣政府104年3月27日府行庶字第1040079216號函說明略以「…鎮公所技工或清潔隊技工職務異動屬地方首長人事任用權，為地方自治自主範疇，...」依此，被告機關依法調整內部技工之職務工作內容，係為機關活化人力調配之機制，若無損及原告薪資等權益時，核屬首長之人事權裁量，原告既然已經屆齡退休並依法得請領退休金，則訴訟請求更正上開職務名稱，是否具有即受判決法律上利益，非無存疑，若為欠缺權利保護之必要，而無訴訟之利益或程序要件之欠缺，則應為判決駁回，併予說明。
2.有關原告主張被告機關所為退休金額計算有違誤部分，應屬原告法律解讀有誤，殊非足採：
⑴有關原告主張應自54年11月1日起核算其退休年資等語
。查被告機關於辦理退休金核算時曾向原告詢問相關就職年資等資料，並請求原告提出相關佐證資料均未獲回應，故被告機關以機關內部檔案資料核算退休金給付，尚無所違誤。本案原告退休時，為支領技工年功餉二級170薪點，月支工餉為17,970元；專業加給15,390元、不休假加班費2,780元，計平均工資為36,140元。故被告機關依據勞基法第55條第1項第1款、第2項、第84條之2及工友管理點第25點第1項規定及說明，以原告36,140元月平均工資×45個月=1,626,300元，揆諸上開法律規定，尚無違誤。再者，於工友可適用勞動基準法法律規定時點前，原告所從事之工友工作，既未經中央主管機關公告適用勞基法，自無就勞動條件溯及適用於該基準時點前工作年資之理，況基準時點之前，被告機關內部亦未就原告之工作年資及退休金給與和原告有所特別約定，是原告主張將任職於勞動基準法之年資與任職於勞動基準法後之年資分別併入計算退休給付範疇，作為退休年資計算給付金額等語，亦與上揭法令規定所明定最高上限不符，尚無可採。
⑵而就有關原告主張將年終獎金、考績獎金等計入薪資總
額計算退休金等主張，與法不合。蓋「年終獎金及考核獎金非屬勞務對價性質之工資，不應計入月薪資總額申報勞工保險投保薪資。依勞動基準法第2條第3款規定，工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。至勞動基準法施行細則第10條規定之獎金，倘係雇主所為非經常性之給與、或單方目的且給付具有勉勵、恩惠性質之給與，則不計入月薪資總額。為勞委會95年10月26日勞保2字第0950114071號令釋明在案，並自同年00月0日生效。貴局所詢年終獎金及考核獎金併入勞工保險月投保薪資計算疑義，請依上開令釋規定辦理。上開解釋令生效前，本會及勞工保險局函與解釋令意旨不符者，於解釋令00年00月0日生效後均不再適用。」為行政院勞工委員會96年8月13日勞保2字第0960140337號函所示。據此，原告所引用行政院勞工委員會91年11月28日勞保二字第0910060621號函釋，依據前開說明應無再予適用之理，故原告所述，顯非可採。另加班費非屬經常性給付，是視該時段之工作需求而有所差異，且每月均屬變動不確定，當無列入計算之必要。至於國民旅遊卡費用部分，依行政院與所屬中央與地方各機關公務人員休假改進措施，國旅卡係以持卡消費方得聲請補助。依據公務人員強制休假補助費改以持有國民旅遊卡消費方式辦理相關疑義問與答四「休假補助並不屬於公務人員之法定固定給與，亦非生活津貼或福利互助等權益事項」。
3.原告請求勞保年金給付差額部分：依上開行政院勞工委員會96年8月13日勞保2字第0960140337號函所示。原告之平均薪資為36,140元，非如原告所述應調整至43,900元之理由及法律依據，再者，於工友可適用勞動基準法法律規定時點前，原告所從事之工友工作，既未經中央主管機關公告適用勞基法，自無就勞動條件溯及適用於該基準時點前工作年資之理，況基準時點之前，被告機關內部亦未就原告之工作年資及退休金給與和原告有所特別約定，是原告主張將任職於勞動基準法之年資與任職於勞動基準法後之年資分別併入計算退休給付範疇，作為退休年資計算給付金額等語，亦與上揭法令規定所明定最高上限不符。公務機關之調薪機制皆應依循法律規定而為，原告任職資歷早已達薪資之最高程度，在無法律依據或行政命令下，如何可以請求被告機關每年逕予調整薪資；甚者，原告於服務期間對於薪資給付之領取亦無所爭執或異議。又勞保一次請領老年給付(一次領)或勞保老年年金給付(月領)，基本上以生效日給退或延到7月16日給退，均不會再增加計算月數，因都已達最高計算月數。從而，尚無其所稱短領勞保年金差額等事實，併予說明。
4.至於，有關原告指稱被告謝智慧為共同行為人部分，欠缺訴訟利益，應無足採。蓋依據工友管理要點第1點規定：「為統一規範各級政府機關、公立學校（以下簡稱各機關）工友管理事項，俾供各機關訂定工友工作規則及勞動契約之遵循，特訂定本要點。」及勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定」等法律規定意涵，機關內部工友之退休或薪資給付等事宜係存在於雇主（機關）與工友間的法律關係，機關內部雇用之人員（公務員）係依據法律規定辦理相關人事管理及退休金計算等事宜，若屬依法為之，當無違法之虞；被告謝智慧僅是承辦人員並無行政決定權，且非退休金之核發人員，而退休金之給付義務亦屬雇用機關之責任。觀之，原告訴訟之目的係為請領退休金，估不論機關計算是否有所違誤，其均屬被告機關與原告間之法律紛爭，與承辦人員並無關連，則其以被告謝智慧列為本件請求給付退休金訴訟之相對人，難謂有訴訟利益，應不予受理等語置辯。故聲明：原告之訴駁回。
（二）被告王水川部分：
1.按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」最高法院著有48年台上字第481號判例可稽。原告與共同被告彰化縣和美鎮公所之勞僱爭議糾紛，業經本院103年度勞簡上字第6號民事判決命和美鎮公所應給付原告166,652元，及自103年4月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息確定在案。原告應依該判決向共同被告彰化縣和美鎮公所依法受領，尚難認原告受有何等之損害。至於原告與共同被告彰化縣和美鎮公所之勞僱關係，如依法得請求者，彰化縣和美鎮公所應依法給付，如依法不得請求者，彰化縣和美鎮公所本無給付義務，更難認原告受有何等損害，而被告王水川對於原告無任何侵權行為，則其依據侵權行為法律關係請求被告王水川賠償損害，即應駁回原告之訴。
2.被告王水川與原告之間並無勞僱關係，故有關如何計算退休金平均工資等部分，應由被告彰化縣和美鎮公所依法計算，並由其表示意見，而彰化縣和美鎮公所業已向本院陳報在卷，被告王水川對此並無意見等語置辯。故聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告自54年11月1日起於被告和美鎮公所擔任臨時雇員，自59年8月1日起之職務為「彰化縣和美鎮公所技工」，嗣被告和美鎮公所於102年12月19日將原告之職務調整為「彰化縣和美鎮清潔隊技工」，並於103年2月17日以和鎮行字第1030003160號，命令原告於103年3月17日年滿65歲為屆齡退休生效日，而原告因此於另案對被告和美鎮公所提起訴訟，經本院103年度勞簡上字第6號民事判決認被告和美鎮公所上開職務之調整，對原告不生效力，應以103年7月16日為原告退休生效日，故原告起訴請求給付4個月期間之薪資等金錢為有理由。
（二）原告得向被告和美鎮公所請領之退職補償金164,456元。
四、得心證之理由：
（一）原告向被告和美鎮公所請求給付退休金及退職補償金，有無理由？本件被告和美鎮公所主張曾發函通知原告領取退休金及退職補償金，並開立面額1,626,300元、137,496元之支票，有彰化縣和美鎮公所104年10月15日和鎮清字第1040022889號函及支票影本2紙附卷可參（見本院卷第130、192、193頁），則原告是否有提起訴訟之權利保護必要，非無疑問。惟查：按各行政機關技工、駕駛人、工友業經行政院勞工委員會指定自87年7月1日起納入勞動基準法適用範圍，而關於各行政機關技工之退休事項其中命令退休條件應依勞動基準法第54條、工友管理要點第24點及其相關法規釋例辦理，該部分係屬行政院勞工委員、行政院人事行政總處之主管權責，此有行政院90年6月7日台90人政企字第180508號函修正「各級行政機關及公立學校工友納入勞動基準法適用範圍後勞動條件適用法規及主管權責劃分表」可稽。而經本院另案發函彰化縣政府查詢有關彰化縣和美鎮公所技工及清潔隊技工編制等情。經彰化縣政府104年3月27日府行庶字第1040079216號函覆略以：「．．．二、公所編制技工係依工友管理要點進用（要點所稱工友係指各機關編制內非生產性之普通工友、技術工友及駕駛）。又根據『各級行政機關及公立學校工友納入勞動基準法適用範圍勞動條件適用法規及主管權責劃分表』，其主管機關依適用法規，劃分為勞動部及行政院人事行政總處。三、清潔隊職務編制由公所依組織編制編列，一般編制為隊員、技工或駕駛等，非屬工友管理要點所稱工友。前開人員皆適用勞動基準法，該法地方主管機關為本府勞工處，中央主管機關為勞動部。．．．」（見本院103年度勞簡上字第6號卷一第149-153頁）。堪認原告於退休時，如編制為「彰化縣和美鎮公所技工」，則有工友管理要點之適用；如編制為「彰化縣和美鎮清潔隊技工」，即無工友管理要點之適用。而本件被告和美鎮公所上開通知原告領取退休金及退職補償金之函文副本給予該所清潔隊，不無欲以「彰化縣和美鎮清潔隊技工」之身分核算原告退休金之可能，且開立支票之金額與原告主張之金額有相當差異，則原告自有提起本件訴訟之權利保護必要，核先敘明。
（二）原告得向被告和美鎮公所請求給付退休金之金額為何？本件原告主張其退休前6個月工資，除月支工餉17,970元及專業加給15,390元，合計33,360元外，尚應包括103年1月20日年終獎金50,040元、103年3月14日考績獎金66,720元（績效獎金）、103年3月25日強制休假刷卡16,000元（消費為實物）、103年4月9日不休假獎金17,792元×2＝35,584元及103年4月4日清明、婦幼節、5月1日為勞動節、6月2日端午節等3日訂定為國定假日，因於103年3月16日逕行強制辦理退休，應予維護其權利，以每日以薪資33,360元/30＝1,112元補償，另每年5月份申報所得稅及房屋稅開徵加班，因逕行於103年3月16日辦理退休損及其權利，依照102年度加班時數為15小時，並有繕寫所得稅收件登記費5,000元，均應併入計算，故其平均工資應為53,773元。其可請求之退休金應為53,773元×45個基數＝2,419,785元等語，惟被告和美鎮公所除願以月支工餉17,970元、專業加給15,390元、不休假加班費2,780元，共計36,140元計算原告之月平均工資，並乘以45個基數外，其餘均否認，茲分述如下：
1.年終獎金、考績獎金部分：依勞動基準法第2條第3款、同法施行細則第10條規定，工資係謂勞工因工作獲得之報酬，包括工資、薪金及計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。即工資應係勞工之勞力所得，為就勞工提供之勞務給付所為具對價性質之經常性給與，倘雇主為其單方之目的，所給付之年終獎金及其他非經常性獎金，係具有勉勵、恩惠性質之給與，並非工資，即與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇（最高法院103年度台上字第682號判決意旨參照）。查，年終獎金及考績獎金核屬具有勉勵、恩惠性質之給與，並非勞工提供之勞務給付所為具對價性質之經常性給與，原告以年終獎金、考績獎金均應列入其平均工資，並無理由。
2.強制休假刷卡補助16,000元部分：依行政院與所屬中央與地方各機關公務人員休假改進措施第五點（一）1.「休假期間以國民旅遊卡於交通部觀光局審核通過之國民旅遊卡特約商店（業別及細項分類如附表）刷卡消費，依下列規定予以補助：（1）於旅行業、旅宿業、觀光遊樂業之刷卡消費，加倍補助。（2）於其他行業別之刷卡消費，核實補助。」及2.「公務人員每人全年合計補助總額最高以新臺幣16,000元為限。但未具休假14日資格者，其全年最高補助總額按所具休假日數依比例核發，以每日新臺幣1,143元計算；未持用國民旅遊卡刷卡消費者，不予補助。
」規定，是原告主張之休假補助費，須持卡消費方得聲請補助，若未實際消費，則不予補助，足認系爭休假補助費亦非勞工提供之勞務給付所為具對價性質之經常性給與，自不應列入平均工資。
3.不休假加班費部分：依勞基法第38條規定，特別休假為勞工依任職年資，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異，乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。又勞基法第39條規定：「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」、勞動基準法施細則第24條第2、3款規定：「二特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，是勞工之特別休假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假，但經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞基法第39條規定，雇主應加倍發給工資；但如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休畢，則屬勞基法施行細則第24條第3款之情形，雇主應按勞工未休日數發給日薪。是雇主有無需要勞工犧牲特別休假為其工作，非必逐年相同；勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領補償金，亦非固定，可見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，並不具備經常性給與之性質。準此，雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與勞工之報酬，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，並非勞工於年度內繼續工作之對價，故不能認係勞基法第2條第3款所稱之工資。原告主張不休假加班之補償計入平均工資內云云，亦不足取。惟被告和美鎮公所自願以每月2,780元之不休假加班費列入原告之平均工資，本院自應允許。
4.國定假日之補償：原告主張103年4月4日清明婦幼節、5月1日勞動節、6月2日端午節等3日為國定假日，因於103年3月16日遭逕行強制辦理退休，應予維護其權利，以每日薪資33,360元/30＝1,112元補償，應列入平均薪資云云。然原告並未說明上開主張之依據，且依被告和美鎮公所之機關屬性，國定假日本無庸上班，原告主張國定假日應給予額外補償並列入平均薪資，並無理由。
5.特別加班費：原告主張每年5月份申報所得稅及房屋稅開徵加班，因逕行於103年3月16日辦理退休損及其權利，依照102年度加班時數為15小時，並有繕寫所得稅收件登記費5,000元，均應併入計算云云。惟查，依原告主張之加班事由，乃因被告和美鎮公所往年因特殊業務需求而要求原告加班，相關費用顯非經常性之獎金，屬專案且具有勉勵、恩惠性質之給與，並非工資，原告上開主張，亦無理由。
6.綜上，原告之平均薪資應為月支工餉17,970元、專業加給15,390元、不休假加班費2,780元，共計36,140元。
7.按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計...前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資」、「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」為勞基法第55條第1項第1款、第2項、第84條之2分別定有明文。次按，工友管理點第25點第1項規定，各機關應依下列規定發給工友1次退休金，最高總數以45個月平均工資為限：(一)適用勞動基準法前之服務年資，以工友最後在工時之本餉或年功餉及本人實物代金930元為基數，每服務滿半年給與1個基數，滿15年後，另行1次加發1個基數。但最高總數以61個基數為限。未滿半年者，以半年計；滿半年以上未滿1年者，以1年計。（二）適用勞動基準法後之服務年資，依勞動基準法及其相關規定，以核准工友退休時1個月平均工資為基數，在其適用該法前後之全部服務年資15年以內部分，每滿1年給與2個基數，畸零月數依比例計。超過15年之部分，每滿1年給與1個基數，未滿半年者，以半年計；滿半年以上未滿1年者，以1年計。但(一)與(二)款合計之退休金總數合計以45個月平均工資為限。末按，勞動基準法第84條之2規定，勞工工作年資自受僱日起算；該法施行細則第5條規定，適用該法前已在同一事業單位工作之年資應合併計算。故公務機構技工、工友曾任臨時人員之年資，如未有中斷之情形，於適用該法後其年資應自受僱日起算，適用該法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之；適用本法後之工作年資，其退休金給與標準，分別依其適用勞動基準法及勞工退休金條例之退休金制度規定計算，有勞動部105年3月21日勞動福3字第1050006444號函附卷可考查（見本院卷第185頁）。而原告自54年11月1日起於被告和美鎮公所擔任臨時雇員，自59年8月1日起之職務為「彰化縣和美鎮公所技工」，於103年7月16日為退休生效日，為兩造所不爭執，應堪認定。基此，原告適用勞基法前（54年11月1日起至87年6月30日止）之退休金給與標準，依上開勞基法第84條之2規定，應以工友管理點第25點第1項規定計算，即【17,970元（月工餉）＋930元】×61（32×2＋2＋1＝67，惟最高總數以61個基數為限）＝1,152,900元；適用勞動基準法後之服務年資為87年7月1日起至103年7月16日止，計16年又15日，依勞動基準法第55條之規定其基數為16.5，得請求之退休金為36,140元×16.5＝596,310元，前後合計1,749,210元，惟依工友管理點第25點第1項規定，發給1次退休金，最高總數以45個月平均工資為限，故原告得請求之退休金為36,140×45＝1,626,300元，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（三）原告向被告和美鎮公所請求勞保年金給付差額部分：原告主張被告和美鎮公所承諾俟退休之適生效期間前，逐年調高亦即退休往前推5年前應調高級距至最高投保額度43,900元，且以任職年資逐年調高亦達最高級數43,900元。另被告和美鎮公所於103年3月16日逕行辦理退休強制退保，相較於103年7月16日合法退休年金相對減少；致目前老年勞保年金每月僅給付28,692元。每月差額39,806元－28,692元＝11,114元，則每年差額11,114元×12＝133,368元。依內政部統計處102年台閩地區簡易生命表之65歲女性平均餘命為21.52年，以霍夫曼係數逐年扣除中間5/100利息後，一次請求老年年金差額1,983,181元云云。經查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張被告和美鎮公所承諾調高其投保薪資，並未舉證以實其說。又依原告自行提出之投保薪資資料表可知，其於100年5月1日至103年3月16日之投保薪資為36,300元（見本院卷第67頁），核與前述原告退休前6個月之平均薪資即被告和美鎮公所同意給予之月薪36,140元之投保薪資等級第18級相同，足認被告和美鎮公所並無以多報少或以少報多而造成原告之損害，原告主張其投保薪資應為最高級數43,900元，並無理由。至原告所提出行政院勞工委員會91年11月28日勞保2字第0910060621號函其已釋明，本會89年11月14日台89勞保2字第0045662號函示生效前已將年終獎金及考成獎金併入申報勞保投保薪資之投保單位，於該函示生效後仍繼續併入申報者，得繼續辦理。足認該函釋之適用前提，仍以投保單位於89年11月14日前已將勞工之年終獎金及考成獎金併入申報勞保投保薪資為要件，而本件原告於被告和美鎮公所任職期間之投保薪資，既從未將年終獎金及考成獎金併入計算，自無從依照上開函釋辦理，附此敘明。
2.次按年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資，按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算；參加保險未滿5年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。但依第58條第2項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計算；參加保險未滿3年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。勞工保險條例第19條第3項定有明文。又依97年9月13日修正公布勞工保險條例第58條第1項規定，年滿60歲保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。同條第2項規定：本條例97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付：一、參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者；
二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。依第58條第1項第2款請領老年年金給付或同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限。又老年年金給付，依下列方式擇優發給：一、保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資之百分之0.775計算，並加計3,000元；二、保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資之百分之1.55計算；符合第58條第1項第1款及第5項所定請領老年年金給付條件而延後請領者，於請領時應發給展延老年年金給付。每延後1年，依前條規定計算之給付金額增給百分之4，最多增給百分之20。此觀勞工保險條例第58條、第58條之1、第59條、第58條之2第1項之規定即明。經查：本件依原告提出之勞工保險被保險人投保資料表所載（見本院卷第62、63頁），其於60年2月6日投保，退保日期為103年3月16日，惟本件因原告實際之退休生效日為103年7月16日，被告和美鎮公所自應賠償上開投保年資差異所造成原告之損害，故原告之勞工保險投保年資應為43年5月10日，計為43.5年，其加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算，原告之月投保薪資應為35,819元（【36,300元×38.5個月＋38,200×1個月＋34,800×
20.5個月】÷60個月＝35,819元），原告主張以按月給付方式請領老年給付，則其金額應為28,981元（計算式為
43.5×35,819元×1.55%×1.2＝28,981元，小數點以下四捨五入】，扣除原告自認其每月領得勞保年金為28,692元，中間差額為289元。另依原告所提出之102年臺閩地區簡易生命表顯示，65歲女性平均餘命為21.52年，預計尚可請領258個月（21.52×12＝258)之老年給付，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為50,705元【計算方式為：289×175.00000000=50,7
05.00000000000。其中175.00000000為月別單利(5/12) %第258月霍夫曼累計係數。採四捨五入，元以下進位】。
故原告主張其103年7月16日退休且受有上開年金給付減少之損害，被告和美鎮公所應給付勞保年金差額50,705元，尚屬有據，逾此部分，則無理由。
（四）從而，原告得向被告和美鎮公所請求之退休金為1,626,300元、退職補償金164,456元、勞保年金給付差額50,705元，合計1,841,461元，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
（五）另原告認被告王水川、謝智慧逕行調整其職務，並令其於103年3月16日以「和美鎮清潔隊焚化廠技工」退休，爰依侵權行為法律關係，請求被告王水川、謝智慧就上開被告和美鎮公所部分共同負侵權行為責任云云。惟查，原告就請求給付退休金、退職補償金、勞保年金給付差額等事項，均屬勞工依法向雇主即被告和美鎮公所請求之權利，被告王水川、謝智慧均非原告之雇主，原告向被告王水川、謝智慧請求給付退休金、退職補償金、勞保年金給付差額並無所據。縱原告主張被告王水川、謝智慧逕行調整其職務，並令其於103年3月16日以「和美鎮清潔隊焚化廠技工」退休，致其有勞保年金給付差額之損害。然按僱用人終止僱傭契約因不合法而不生效時，原有僱傭契約即繼續存在，受僱人除能證明僱用人有故意或過失行為致侵害其名譽權或工作權外，不能僅因終止僱傭契約不合法而令僱用人負侵權行為損害賠償責任（最高法院98年度台上字第1173號判決意旨參照）。本件命令原告退休日103年3月16日與實際退休日103年7月16日之差異，係因被告和美鎮公所以原告實際年齡滿65歲之日為其退休之日，雖被告等人適用法律之見解導致未尊重原告得依其意願決定以103年7月16日為退休生效日之權利，而影響勞保年金給付之金額，然尚難以此逕認被告等人有故意或過失侵害原告之權利，原告依侵權行為法律關係請求被告王水川、謝智慧給付退休金、退職補償金、勞保年金給付差額，均無足採。
（六）原告另請求依據本院以103年度勞簡上字第6號民事判決，職務以「彰化縣和美鎮公所技工」退休，辦理退休金等各項給付及請核發自54年11月1日起以約僱人員雇用，59年8月1日至103年7月16日以「彰化縣和美鎮公所技工」職務退休之服務證明書等語，均未說明其請求權之基礎為何，自無從允許。
（七）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。次依勞基法施行細則第29條第1項規定，雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之。原告於103年7月16日退休，為兩造所不爭執，則原告請求被告和美鎮公所就其中退休金1,626,300元、退職補償金164,456元，自103年8月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應屬可採；又勞保年金給付差額50,705元，則自起訴狀繕本送達之翌日即104年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依前揭勞動基準法、勞工退休金條例、工友管理要點、勞工保險條例之法律關係，請求被告和美鎮公所給付原告1,841,461元，及其中1,790,756元自103年8月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及其中50,705元自104年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為屬有據，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
民事第二庭 法 官 李善植以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
書記官 王惠嬌