臺灣彰化地方法院民事判決 104年度家訴字第62號原 告 蔡榮勲
蔡榮炳蔡銘堃蔡漢鵬上四人共同訴訟代理人 楊錫楨律師複代 理 人 陳詠琪律師追 加 原告 蔡雯鈺
蔡玉葉蔡艷秋蔡秋美蔡秋吟蔡惠如被 告 蔡金鎮
蔡元龍蔡清標（即蔡巧之承受訴訟人）上三人共同訴訟代理人 陳忠儀律師
廖慧儒律師被 告 蔡元欽
蔡清榮（兼蔡巧之承受訴訟人）蔡銘欣（兼蔡巧之承受訴訟人）蔡文釗（兼蔡巧之承受訴訟人）蔡英豪（兼蔡巧之承受訴訟人）蔡英杰（兼蔡巧之承受訴訟人）蔡惠君（兼蔡巧之承受訴訟人）蔡美怡（兼蔡巧之承受訴訟人）蔡桂香（兼蔡巧之承受訴訟人）許蔡嘉惠（兼蔡巧之承受訴訟人）蔡寶鳳（兼蔡巧之承受訴訟人）蔡尚穎（兼蔡巧之承受訴訟人）林麗珠蔡碧珠潘蔡碧霜林輝煌林錫勳林岑亭林詩偲蔡秋芬楊水波楊雨霆楊灶楊翠雲上列當事人間確認繼承權存在等事件，本院於民國106年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定，家事事件法第51條定有明文。次按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，為民事訴訟法第56條之1第1項所明定。復按公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。然繼承人在分割遺產前，以否認其繼承權之人為被告所提起之確認其繼承權存在之訴訟，並非公同共有物之處分或其他之權利行使行為，自得單獨起訴，且無庸得其他繼承人全體之同意（最高法院85年度台上字第2764號裁定意旨）。是確認繼承權存在之訴非屬固有必要共同訴訟，自得單獨起訴。又按公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第828條第3項所明定。再按公同共有物被一部分公同共有人侵奪或妨害時，須得侵奪人或妨害人以外之公同共有人全體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴，否則其當事人之適格即有欠缺（最高法院32年上字第1715號判例參照）。是請求所有權回復登記之訴訟，屬固有必要共同訴訟，須由反對或未參與處分之公同共有人全體或得其全體之同意為之，當事人始屬適格。本件原告酉○○、戌○○、地○○、亥○○本於被繼承人蔡萬興真正之繼承人地位，請求【確認其等對被繼承人蔡萬興之繼承權存在】，及請求【塗銷被告卯○○等人所有彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、1418地號、1420地號土地之繼承登記並回復原狀】，揆諸前揭規定及說明，確認繼承權存在部分非屬固有必要共同訴訟，原告酉○○、戌○○、地○○、亥○○自得單獨起訴。惟請求所有權回復登記之訴訟，係本於公同共有權利為請求，核屬固有必要共同訴訟，須由反對或未參與處分之公同共有人全體或得其全體之同意為之，可認其訴訟標的對於原告酉○○、戌○○、地○○、亥○○及蔡萬興之其他未參與處分之真正繼承人申○○、辰○○、寅○○、蔡豔秋、午○○、未○○必須合一確定而應共同起訴，否則當事人之適格即有欠缺。然原告酉○○、戌○○、地○○、亥○○起訴時申○○、辰○○、寅○○、蔡豔秋、午○○、未○○未具名為共同原告，本院遂依原告酉○○、戌○○、地○○、亥○○之聲請，依民事訴訟法第56條之1第1項規定，於民國105年11月14日裁定命申○○、辰○○、寅○○、蔡豔秋、午○○、未○○於裁定送達5日內追加為原告，惟申○○、辰○○、寅○○、蔡豔秋、午○○、未○○逾期未追加，爰依前揭規定，視為已一同起訴，先予敘明。
貳、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之。民事訴訟法第385條第1項、第2項分別定有明文。追加原告申○○、辰○○、寅○○、蔡豔秋、午○○及被告蔡清榮、蔡文釗、蔡英豪、蔡英杰、蔡惠君、蔡美怡、蔡桂香、許蔡嘉惠、蔡寶鳳、蔡尚穎、天○○、癸○○○、丙○○、丁○○、甲○○、乙○○、巳○○、己○○、辛○○、庚○、壬○○等人，均經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，爰依原告酉○○、戌○○、地○○、亥○○、未○○之聲請，按家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第2項規定，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、本件原告起訴主張略以：
一、訴外人蔡益自民國0年0月00日出生後即以出養子女之意，由生父楊日、生母蔡金昆交由當時未滿20歲之被繼承人蔡萬興撫育，生父楊日、生母蔡金昆於次子楊明義00年00月0日出生後，再次合意將蔡益出養予已滿20歲之蔡萬興，則依日據時期日本民法收養之規定，蔡益與蔡萬興收養關係業已成立，理由如下：
㈠按臺灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地之習慣決之
（最高法院57年台上字第3410號判例參照）。復按法務部84年8月16日（84）法律字第19610號函略以：「收養之成立，日據時期，係以雙方合意即告成立，是否申報戶口，於收養關係之成立並無影響，收養之終止亦同，不以申報戶口為要件，故不得僅依戶口之登記與否作為判斷收養關係之存續，而應依具體事實認定之。」。另參法務部101年10月16日法律字第10103108530號函略以：「日據時期之戶口規則，收養行為之成立，不以申報戶口及作成書面為要件。」亦為相同說明。是以日據時期，臺灣關於收養之成立，本不適用日本民法，惟其習慣不甚明顯，故只有以日本民法為條理而予補充，又收養之成立，日據時期，係以雙方合意即告成立，是否申報戶口，於收養關係之成立並無影響，故不得僅依戶口之登記與否作為判斷收養關係之存續，而應依具體事實認定之。
㈡次按法務部95年10月14日法律決字第0950032532號函略以：
「……按日據時期收養之要件，包含實質要件與形式要件，說明如下：１、就實質要件而言，養父母的資格為：⑴養父須20歲以上，但未滿20歲而死亡者，得立死後養子。⑵婦女非為其夫不得收養子女，但依當時舊慣獨身婦女若已成年，得獨立收養子女。⑶養父母已有子女或養子女者仍得收養。其次，就養子女之資格而言：⑴養子女與養父母須有相當之年齡間隔。⑵親屬間之收養須昭穆相當，亦即不得收養同輩或孫輩。⑶女婿或子婦不得為養子女。⑷獨子不得為養子女，但以兼祧養家與生家之方式，或因貧窮而將獨子賣斷為螟蛉子亦有之。⑸生家與養家之合意，亦即收養通常因生父與養父之合意而成立，無需徵得養子女之同意。２、就形式要件而言，雖有：⑴媒人之仲介。⑵乳哺銀與身價銀之授受。⑶書面之作成。⑷儀式。⑸申報戶籍等5種項目，但此5種項目均非屬法定要件，故只要客觀上足以確認當事人有收養之事實，即生收養之效力。……。」可悉日據時期收養之要件，包含養父須20歲以上等實質要件，以及申報戶籍等五種形式要件，惟形式要件均非屬法定要件，故只要客觀上足以確認當事人有收養之事實，即生收養之效力。
㈢本件訴外人蔡金昆係被繼承人蔡萬興之姐，因被繼承人蔡萬
興於民國前9年0月0日出生後，身體存有殘缺，手腳並不健全，亦無子嗣，為達傳宗接代之目的，被繼承人蔡萬興遂與蔡金昆及其夫楊日約定，將蔡金昆之第二胎子女過繼予蔡萬興為養子女，俗稱為外甥傳母舅。嗣蔡金昆之長男即訴外人蔡益於民國0年0月00日出生時（蔡金昆已有長女楊佔於民國0年0月00日出生），蔡金昆、楊日雖與蔡萬興達成合意，將蔡益過繼予被繼承人蔡萬興為養子，而由蔡萬興為撫育，惟斯時蔡萬興年僅18歲餘，尚不符合日據時期養父須20歲以上之收養要件，無法逕為收養之戶籍登記，故蔡萬興為戶主之戶籍謄本上稱謂仍記載蔡益為甥，然而蔡萬興於成年後（即民國11年2月2日）仍持續收養撫育蔡益，並與蔡益列為同一戶，參酌上開判決函示之意旨可悉，申報收養等形式要件均非屬法定要件，是以本件蔡萬興與蔡益雖然未為收養申報，但養家蔡萬興客觀上確有與生家達成收養之合意，亦有養育蔡益之事實（詳下述），渠等當生收養效力。
㈣訴外人蔡益甫出生即脫離生父楊日本家由蔡萬興取名收養，
是以蔡金昆之子女除蔡益以外，皆從其配偶楊日之姓氏，從父姓而姓楊，僅蔡益從養家蔡萬興之姓「蔡」。又參訴外人楊日等戶籍謄本，楊日及蔡金昆之次男楊明義（民國00年00月0日生）、三男楊明樂（民國00年0月0日生）出生別，即因楊日、蔡金昆於其次男楊明義出生後，楊日及蔡金昆再度同意將長男蔡益出養與蔡萬興，遂分別更改為長男及次男，斯時蔡萬興因亦已成年滿20歲，益證本件生家即楊日、蔡金昆，與養家即已成年之蔡萬興，於楊明義出生後即民國14年12月7日，再次達成收養之合意，而符合日據時代養父須20歲以上，及生家與養家之合意等收養之實質要件。
㈤又蔡益自襁褓時期即由被繼承人蔡萬興撫育長大成人，蔡益
之生活、教養費均由被繼承人蔡萬興以父之名義負責處理，且自始與蔡怣匏、蔡萬興同戶，不僅未隨其生父楊日生母蔡金昆遷籍他戶（民國12年4月24日自蔡怣匏遷出），直到民國39年5月20日方立新戶，嗣後當被繼承人蔡萬興於民國50年1月8日死亡時，訴外人蔡益亦以蔡萬興之子身分，為蔡萬興披麻帶孝守喪，被繼承人蔡萬興之墓碑，亦註明係由包含蔡益等四大房子孫所設立【依民間習俗，因蔡萬興於婚後所生之子蔡火林絕嗣（民國00年0月0日生，25年6月7日歿），不列入男丁房份，故蔡萬興下有蔡益、蔡萬金、蔡水火、卯○○等四位男丁四大房】，甚又謄寫祖先牌位時必須依據完整的世系表為據，今蔡益過世後，亦與被繼承人蔡萬興併列於同一祖先牌位，而由後代子孫共同祭祀，上開事實有牌位照片、墓碑照片可資佐證，可徵渠等確具有養父子之親屬關係。
㈥再楊日業於民國33年2月23日死亡，蔡金昆則於61年12月15
日死亡，參蔡益全國財產總歸戶財產查詢清單○○○鎮○○段大突小段148地號土地謄本○○○鎮○○段○○○○號土地謄本可悉，蔡益生前名下並無任何財產，而未自蔡益本家繼承任何遺產，況且楊日所○○○鎮○○段大突小段148地號○○○鎮○○段○○○○號之兩筆土地持分，僅係由楊日之長男楊明義、次男楊明樂及五男楊水湖所繼承，可悉蔡益並未從其生父、生母處繼承任何遺產，益證蔡益與蔡萬興有收養關係。
㈦雖然本件訴外人蔡益與被繼承人蔡萬興未訂立書面收養契約
，亦未於戶籍謄本為收養登記，惟訴外人蔡益出生後即以出養子女之意由楊日交由被繼承人蔡萬興撫育成人，更於蔡益之生父楊日、生母蔡金昆於其次子楊明義出生後，再次合意將蔡益出養予蔡萬興，揆諸前揭說明及判決意旨，渠等收養關係業已成立，殆無疑義。
㈧另祖先牌位是供奉列代先祖的牌位，在閩、粵語中也稱「公
媽牌」或「神主牌」，通常先人剛往生時，會在神桌旁另設位置加以供奉，若干時日以後方才入祀祖先牌位內，接受後代子孫的香火膜拜；同房兄弟分家以後，則從祖先牌位分香，繼績供奉。臺灣福佬人供奉的祖龕也稱「公媽龕」，打開以後分成「內牌」和「外牌」，「內牌」書寫祖先諱名和生卒日期，可以一直添加木板；「外牌」書寫祖先源流和堂號，從外觀上是無法看見內裡的內牌。而公媽牌之分香重題牌位，係家族子孫之大事，分香除需經祖先同意，亦要經各房同意，今訴外人蔡益自幼即由蔡萬興以養子身份撫育長大，於蔡萬興過世後，蔡益先於民國57年與蔡萬興四男卯○○移居台東，後於64年返回彰化埔鹽老家（彰化縣○○鄉○○路○巷○○○號），因蔡益已與蔡萬金等人分家，基於祭祀祖先方便，又蔡益四男蔡塗墻甫於彰化縣○○鄉○○路○巷○○○號起造新房得以設壇安置祖先牌位，蔡益爰於75年底，於蔡萬興長男蔡萬金、次男蔡水火陪同下為分香儀式（四男卯○○當時仍居住於台東故未到場），將包含蔡萬興等祖先之牌位另題新牌位，從彰化縣○○鄉○○路○巷○○號之公廳（下稱被告公廳）分香至彰化縣○○鄉○○路○巷○○○號蔡塗墻新居內，由蔡益子孫祭祀至今，此有彰化縣埔鹽鄉公所使用執照、神壇照片以及祭祀蔡姓祖先之公媽龕、祖先外牌、內牌等照片為證（原證6）。再因75年所設之舊公媽龕破舊毀損，原告等人方於辛卯年（即民國100年）另設此新公媽龕，然而75年舊有之祖先內牌原告仍留存。承此，原告所祭祀之牌位係由被告公廳所題出，其內容自與被告公廳之公媽牌內容相符，非原告所杜撰，且祖先牌位之分香，係家族子孫之大事，當無可能由訴外人蔡益等人逕自為之。倘若蔡益非由楊日及蔡金昆出養與蔡萬興，蔡益及其子孫何需祭祀蔡萬興等先祖，而非祭祀楊日及蔡金昆，益證蔡益與蔡萬興間確有養父子之親屬關係。另證人馬在壽得證明蔡益係由蔡萬興以養子身分撫育成人，及蔡益於民國75年底，於蔡萬興長男蔡萬金、次男蔡水火陪同下，為包含蔡萬興等祖先牌位之分香儀式等情，請求傳訊該名證人到庭。
二、被告卯○○、蔡清標、丑○○、蔡清榮、子○○、蔡銘欣、蔡文釗、蔡英豪、蔡英杰否認並排除原告之繼承權，擅自逕將蔡萬興之遺產，即彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭4筆土地）辦畢繼承登記為渠等所有，顯已侵害原告因繼承已取得之權利，原告爰依民法第767條規定，請求被告應將系爭4筆土地所辦理之繼承登記予以塗銷，並回復為蔡萬興名義：
㈠按司法院釋字第437號解釋理由書謂：「繼承回復請求權與
個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。」。又按最高法院90年度台上字第464號民事判決：「於繼承開始後僭稱為繼承人，否認真正繼承人之繼承權，並對繼承之財產予以占有、管理或處分時，亦屬侵害真正繼承人所已取得之權利，非僅侵害其繼承權。此時，真正繼承人所得行使之權利，除繼承回復請求權外，尚包括個別物上返還請求權，且此二權利屬分別獨立而可併存。是真正繼承人自不因其繼承回復請求權之時效消滅，而阻礙其個別物上返還請求權之行使。則上訴人侵害被上訴人之繼承權致被上訴人之繼承回復請求權縱已逾10年除斥期間，仍不影響被上訴人另得依所有物妨害除去請求權提起本件訴訟為其權利之主張。」。再按最高法院103年度台上字第1636號民事判決：「查原審認上訴人得與蔡○陽、蔡河楷共同繼承系爭土地，蔡○陽將系爭土地辦理繼承登記為其單獨所有，係侵害上訴人因繼承已取得之權利。果爾，上訴人繼承取得系爭土地公同共有權，在第三人信賴登記而取得土地權利之前，要不因此而喪失。蔡○陽死亡後，蔡弘義將如附表二編號五、六所示土地辦理分割繼承為其名義，亦不能除斥上訴人之權利，上訴人依民法第767條規定得請求塗銷之。」。揆諸上開司法院解釋及最高法院判決意旨可悉，繼承回復請求權與個別所有權物上請求權係屬分別獨立而併存之權利，真正繼承人不因其繼承回復請求權之時效消滅，而阻礙其個別所有權物上請求權之行使。
㈡次按司法院釋字第164號解釋理由書謂：「已登記不動產所
有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，則因15年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹首開規定之意旨。故已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在上開解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用。」可悉為避免名實不符，真正所有人無法確實支配其所有物之情況，已登記不動產所有人之除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。
㈢本件被繼承人蔡萬興於民國50年1月8日死亡，所遺坐落系爭
4筆土地，依法應由蔡益、蔡萬金、蔡水火、卯○○、蔡牙、蔡金枝等人繼承（係於蔡牙、蔡金枝未拋棄繼承之情況下而論）；蔡益於98年2月8日死亡後，其應繼分應由原告蔡榮勳、地○○、亥○○、追加原告申○○（上三人因蔡塗墻於85年4月5日死亡，故代位繼承為繼承人）、原告戌○○、追加原告寅○○、蔡豔秋、午○○、辰○○及未○○繼承。詎被告卯○○、蔡清標、蔡清榮、丑○○、子○○、蔡銘欣、蔡文釗、蔡英豪、蔡英杰竟否認並排除上揭原告等之繼承權，擅自逕將系爭4筆土地辦畢繼承登記為渠等所有，顯已侵害原告因繼承已取得之權利。
㈣又因系爭4筆土地於民國58年5月20日前業經農地重劃，查系
爭4筆土地之土地登記謄本，亦無從確定被告卯○○及訴外人蔡水火、蔡萬金辦理繼承登記侵害原告權利確切時點，然而縱依民國50年1月8日被繼承人蔡萬興死亡時點為原告因繼承已取得之權利受侵害時點，惟繼承回復請求權與個別所有權物上請求權係屬分別獨立而併存之權利，各有制度目的而互不影響，原告當不因繼承回復請求權罹於時效而阻礙其個別物上除去妨害請求權之行使。
㈤承此，揆諸上開司法院解釋及最高法院判決意旨，原告等爰
依民法第767條規定，請求被告等應將蔡萬興之遺產即系爭土地4筆所辦理之繼承登記予以塗銷，並回復為蔡萬興名義。並聲明：⒈確認原告蔡榮勳、地○○、亥○○、戌○○對被繼承人蔡萬興之遺產有繼承權存在。⒉被告卯○○、蔡清標、蔡清榮、丑○○、子○○、蔡銘欣、蔡文釗、蔡英豪、蔡英杰應將系爭4筆土地辦理之繼承登記予以塗銷，回復為蔡萬興名義。⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
貳、被告則以：
一、被告卯○○、蔡清標、丑○○答辯部分：㈠原告等主張訴外人蔡益與被繼承人蔡萬興間有收養關係存在
，自應就該等有利於原告等之事實舉證以證明之。就此，原告等固提出戶籍謄本、牌位照片、墓碑照片為證，然戶籍謄本僅得證明訴外人蔡益與被繼承人蔡萬興曾設籍於同戶，然訴外人蔡益於被繼承人蔡萬興同戶期間，其稱謂記載為「甥」，按日據時代戶籍登記稱謂用語中，「甥」係指兄弟姊妹之子，倘被繼承人蔡萬興以有收養他人子女為自己子女之意思養育訴外人蔡益，則訴外人蔡益之戶籍登記稱謂應為「養子」或「螟蛉子」，是該等戶籍謄本等尚不足以證明被繼承人蔡萬興係以收養他人子女為自己子女之意思養育訴外人蔡益。
㈡被繼承人蔡萬興之墓碑上所載「四大房子孫」，乃指蔡萬金
、蔡水火、蔡火林及被告卯○○等四房，雖蔡火林未有子嗣，然被繼承人蔡萬興過世之時，被告卯○○與兄長蔡萬金、蔡水火為代蔡火林聊表孝心，仍以「四大房子孫」設立被繼承人蔡萬興之墓碑，與訴外人蔡益無涉，況被繼承人蔡萬興過世時，訴外人蔡益就被繼承人蔡萬興之喪葬費用未出分毫，亦未以被繼承人蔡萬興之子身分為被繼承人蔡萬興守喪，原告等所述並非事貫。
㈢退萬步言，縱令鈞院認訴外人蔡益與被繼承人蔡萬興間有成
立收養關係（惟被告否認之），原告等稱被告等侵害原告因繼承已取得之權利，主張依民法第767條之規定請求塗銷被告等就被繼承人蔡萬興之遺產所辦理之繼承登記云云，亦無理由，蓋：
⒈按民法第1146條所謂繼承權被侵害，須自命有繼承權之人獨
自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧者，始足當之。又所謂繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格及回復繼承標的物之權利而言。又繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人，或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害（司法院大法官釋字第437號解釋意旨參照）。查被繼承人蔡萬興於民國50年1月8日死亡，被告卯○○及訴外人蔡水火、蔡萬金等三人因認僅渠等三人為有繼承權之人，遂就被繼承人蔡萬興所遺遺產辦理繼承登記，是本件縱令有侵害原告等之繼承權，亦係於繼承開始時及被告卯○○與訴外人蔡水火、蔡萬金等三人辦理繼承登記時，被告卯○○及訴外人蔡水火、蔡萬金等三人均否認訴外人蔡益之繼承資格並排除其對被繼承人蔡萬興遺產之占有、管理或處分。
⒉次按繼承回復請求權，應自知悉被侵害之時起，2年間不行
使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同，民法第1146條第2項定有明文。司法院大法官於民國86年10月17日所著釋字第437號解釋之解釋理由書中固謂「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。」。惟繼承回復請求權為特別請求權，尤其被告爭執繼承人資格時，應以繼承回復請求權優先適用；換言之，原告雖可提出個別物上請求權，請求遺產標的物之返還，但被告仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯（參見戴炎輝、戴東雄，繼承法，第96、97頁、最高法院103年度台上字第1671號、103年度台上字第880號判決意旨參照）。
⒊本件原告等雖主張依民法第767條之規定請求，然被告等既
已為繼承回復請求權之時效抗辯，自應審酌原告等之繼承回復請求權是否已罹於時效而消滅。本件繼承開始時及被告等辦理繼承登記時，被告均否認原告等之繼承資格並排除其對被繼承人蔡萬興遺產之占有、管理或處分，縱有侵害原告之繼承權，惟被繼承人蔡萬興係於50年1月8日死亡，嗣被告卯○○、蔡清標、丑○○分別於58、79、86年間向地政機關辦理繼承登記，原告卻遲至今始提起本件訴訟，其繼承回復請求權顯已罹於10年之時效而消滅。
⒋又按自命為繼承人之人於民法第1146條之消滅時效完成後行
使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，後繼承人財產上之權利應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承受，如因繼承權被侵害人出而爭執，對之提起確認所有權存在之訴，自不得謂為無理由。且繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權（最高法院40年台上字第730號判例意旨參照）。原告等就被繼承人蔡萬興之遺產既因其繼承回復請求權罹於時效而消滅，依上說明，其原有繼承權即已全部喪失，原告等自不得對被告等主張民法第767條所有物物上請求權。
⒌關於原告援引司法院釋字第164號解釋，主張已登記不動產
所有人之除去妨害請求權無民法第125條消滅時效規定之適用，惟釋字第164、107號解釋意旨乃在闡釋已登記之不動產所有權人與主張時效取得不動產所有權人間之法律適用關係，與本案事實基礎並不相同，原告不得依上開解釋意旨主張無民法第125條消滅時效規定之適用。又上開釋字第107號、164號解釋，乃因民法第769、770條分別對「他人未登記之不動產」規定不動產所有權取得之長期及短期時效，針對「他人已登記之不動產」未有明文規定產生爭議所為之釋疑，目的乃在貫徹不動產物權之表彰應經登記之制度，非在賦予不動產所有權人行使民法第767條物上請求權不受消滅時效規定限制之權利，原告依上開解釋訴請依所有物返還請求權之法律關係，請求被告等塗銷系爭4筆土地之繼承登記並回復原狀，即無理由。是原告請求傳訊證人馬在壽欲證明蔡萬興與蔡益間之收養關係，亦無必要。
㈣綜上，訴外人蔡益與被繼承人蔡萬興並無成立收養關係，被
告等亦為蔡萬興之合法繼承人，何以需塗銷系爭4筆土地繼承登記並回復被繼承人蔡萬興之名義？原告以其為被繼承人蔡萬興所留遺產之所有權人身分，依所有物返還請求權之法律關係，請求被告等塗銷系爭4筆土地之繼承登記並回復原狀，即無理由，應予駁回。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、被告蔡銘欣、戊○○部分：答辯引用被告卯○○、蔡清標、丑○○之陳述。
三、被告蔡清榮、蔡文釗、蔡英豪、蔡英杰、蔡惠君、蔡美怡、蔡桂香、許蔡嘉惠、蔡寶鳳、蔡尚穎、天○○、癸○○○、丙○○、丁○○、甲○○、乙○○、巳○○、己○○、辛○○、庚○、壬○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀表示意見。
參、本院之判斷：㈠原告主張其提起本件訟訴乃係本於民法767條所有物返還請
求權之規定，請求被告卯○○、蔡清標、蔡清榮、丑○○、子○○、蔡銘欣、蔡文釗、蔡英豪、蔡英杰應將系爭4筆土地辦理之繼承登記予以塗銷，回復為蔡萬興名義，而非依民法第1146條規定行使繼承回復請求權，故本件並無繼承回復請求權10年時效之適用等語。惟按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同，民法第1146條定有明文。再按自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承受（司法院37年院解字第3997號解釋參照）。復按凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害（大法官會議釋字第437號解釋參照）。又按繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權（最高法院40年台上字第730號判例參照）。
㈡兩造就蔡益之繼承人即原告，對被繼承人蔡萬興之遺產是否
存在有繼承權仍有爭執，被告自得為繼承回復請求權之時效抗辯。查被告繼承人蔡萬興於50年1月18日死亡，為兩造所不爭執，堪以認定。又查被告卯○○就被繼承人蔡萬興所遺系爭4筆土地至遲於民國58年5月25日以前即已辦理繼承登記，有各該土地土地登記謄本、臺灣省彰化縣土地登記舊簿在卷可按，堪認被告至遲於民國58年5月28日以前即排除原告等人為繼承人，斯時即已侵害原告等人之繼承權。是原告等人於104年9月2日始具狀提起本件訴訟，原告等人之繼承回復請求權顯已罹於10年之時效，被告卯○○、蔡清標、丑○○、蔡銘欣、戊○○既為時效抗辯，依上說明，原告縱有原有繼承權，亦已全部喪失，原告對於系爭4筆土地之遺產要無因繼承而取得所有權可言，自無再本於物上請求權請求被告回復繼承標的之餘地。從而，原告請求確認其對被繼承人蔡萬興之遺產有繼承權存在，及命被告卯○○、蔡清標、蔡清榮、丑○○、子○○、蔡銘欣、蔡文釗、蔡英豪、蔡英杰應將系爭4筆土地辦理之繼承登記予以塗銷，回復為蔡萬興名義，均非有據，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據方法，核與本判決所得之心證與結果不生影響，毋庸再予逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第385條第1項前段、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
家事法庭 法 官 黃楹榆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 許雅涵