臺灣彰化地方法院民事判決 104年度建字第16號原 告即反訴被告 四季營造股份有限公司法定代理人 鄭季媖訴訟代理人 趙惠如律師被 告即反訴原告 鄭順嘉
柯 𢙨共 同訴訟代理人 洪明儒律師複代理人 趙玲秀上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告等應給付原告新臺幣55萬3384元，及自民國104年6月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告等負擔70%，其餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告提出新臺幣18萬5000元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件原告起訴請求被告等賠償其損害，被告則提起反訴請求反訴被告給付新臺幣（下同）70萬元，及自民國（下同）104年6月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核其內容與原告本訴請求之標的及防禦方法有牽連關係，且原告（反訴被告）亦為實體防禦，故被告提起反訴，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴狀訴之聲明第一項為「被告應給付原告95萬6810元，及自起訴狀繕本送達被告等之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
」，嗣於訴訟繫屬中提出民事準備書暨反訴答辯狀，本訴部分訴之聲明第一項改為「被告等應給付原告79萬1384元，及自起訴狀繕本送達被告等之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，核其內容係屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭之規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：查原告四季營造股份有限公司於103年5月9日，承攬被告鄭順嘉、柯𢙨二人之坐落彰化縣○○鎮○○段00000000000地號土地上二棟新建建物，原告已依約進場施工。惟被告竟以原告之施工有缺失，而有安全疑慮為由，拒絕被告繼續進場施工，惟經監造人京采建築師事務所於103年9月16日103京采字第000000000號函，向被告及彰化縣政府說明，系爭工程並無公共安全疑慮，然被告仍拒絕原告進場施工。惟該工程讓原告進場施工，本係被告等依法應予協力之作為，故原告以彰化南郭郵局第86號存證信函催告被告等，應讓原告進場施工，惟仍遭被告等拒絕。原告遂以彰化南郭郵局第92號存證信函，解除兩造間之承攬契約。按民法第507條規定「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，本件原告業已施作之工程，其工程結算之金額應為99萬1384元，另本件工程之完成，原告受有20萬元之管理費用利益，均屬因系爭承攬契約之解除而受之損害，原告自得向被告等請求賠償，惟被告等業已給付原告40萬元之訂金，故扣除後被告應給付原告79萬1384元等語。並聲明：㈠被告等應給付原告79萬1384元，及自起訴狀繕本送達被告等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。㈢訴訟費用由被告等負擔。
二、被告等辯稱：
（一）本件被告二人確實有將坐落於彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地上之建物工程，交由原告承攬起造，並於103年5月19日（即簽約當日）交付華南商業銀行即期支票一紙充為本契約之訂金（支票號碼：00000000-0，票面金額40萬元整）。惟於原告施工中，經被告查覺並未按建築師所頒設計圖說施作，並經被告委請結構技師勘查後，認原告有多處未按設計圖說施作，且有危害結構安全之疑慮，經被告發函限期原告改善未果，而解除兩造間委建契約，原告未依被告催告期間改善其承攬工作之瑕疵，且該瑕疵顯有整體結構安全之疑慮，則原告請求被告支付損害賠償費用，自屬無據。
（二）被告否認原告所提出工程結算書實質上真正：
1.按兩造所簽工程委建合約書第三條付款方式所載：「依工程進度9期現金付款。1、簽約訂金新臺幣40萬元整(按：
被告已於簽約時給付)。2、地坪完成新臺幣110萬元整。3、…」，可知兩造係約定以原告施工之工程進度，而分期給付工程款項，然就系爭建物所在之工地照片觀之(即反訴起訴狀附圖1~4)，原告尚未完成地坪施作，且地坪鋼筋綁扎方法，亦為兩造爭點之一，既未完成該階段之工作，即不可能有給付款項之義務，更遑論原告於工程結算書所列之115萬餘元之金額，顯逾地坪完成時所得請求之金額，其請求顯不足採。
2.且原告所提出之工程結算書，純係其單方所為之記載，並未經兩造會同確認其工作是否已完成，自不具可為請求之依據。
（三）原告未曾向被告表示欲進行修補之情事：
1.查依證人黃啟明建築師104年7月20日到庭證述：「當時地主還主張地坪鋼筋綁扎的方式，與他想要的方式不符(按：被告應係主張與返訴起訴狀附圖5圖號1/S2之設計圖說不符)，但是營造廠表示，地坪鋼筋綁扎方式沒有錯，如果要按照地主的主張方式另外綁扎的話，可能要地主貼補費用，等於要拆掉重做，營造廠表示他沒有錯，地主要營造廠重做，所以要貼他費用，地主不同意，所以就沒有繼續施工」。可知被告顯於兩造會同證人至系爭建物工地會勘時，即已向原告表示須為修補，惟原告反無視其施工之瑕疵，要求被告須補貼費用；否則，不予補正，且其嗣即未再繼續施工。是以，本件原告確有拒絕補正之情形甚明。
2.次查，於兩造會同證人會勘系爭建物之工地後，被告又於103年10月28日寄發和美郵局存證號碼176號函(反訴原證3)，催告原告須於文到後5日內，就其施工缺失提出賠償方案，即係要求原告須針對其施工缺失提出改善方法，惟原告仍置之不理。雖渠後於將近7個月後之104年5月21日以彰化南郭郵局存證號碼86號函(本訴原證4)，表示欲進場為修補云云，然原告所謂「進場施工」，須由被告另外支付其修補之費用，且事實上，均未見原告有任何進場施作之行為，後即收受原告於同年月25日，又寄發彰化南郭郵局存證號碼92號函表示欲解除雙方契約，顯見原告根本無誠意解決問題，僅係託詞欲進場修補，事實上根本無實際作為，被告何來拒絕其進場修補、施作之可能。
（三）被告並無違背契約協力義務：
1.按「民法第五百零七條係規定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。是倘無工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為之情形，承攬人即無上開法條所定之解除權」，最高法院102年度台上字第2162號民事判決要旨參照。
2.原告起訴狀僅空言泛稱被告有拒絕其進場施作之情事，惟並未舉證證明之。且經被告於103年間，會同證人及本件工程建築師黃啟明會勘時，被告即已表達要求原告應為修補之表示，後於103年10月28日又以存證信函方式，要求原告須為相關善後方案；然原告遲於104年5月15日方發函表示欲進場修補、施工，短短相距10日，且原告全無實際欲進場施作之行為，卻又發函表示欲解除兩造間之承攬契約關係，且指責被告有違定作人之協力義務，實不明原告所指被告違反協力義務之根據為何？
（四）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉本訴訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其於103年5月9日承攬被告鄭順嘉、柯𢙨二人起造坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地上2棟新建建物，被告等並先給付原告40萬元訂金，原告已依約進場施工，惟被告嗣後卻認原告施工有缺失、安全有疑慮，要求原告修補，然被告認為無被告等所稱缺失，而後原告乃解除兩造間系爭承攬契約等情，業據提出工程委建合約書、存證信函為證。
（二）按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條第1、2項定有明文。本件被告固然辯稱係因原告施工未按建築師所頒設計圖說施作，並經被告委請結構技師勘查後，認原告有多處未按設計圖說施作，且有危害結構安全之疑慮，乃請原告修補卻遭拒絕等語。惟原告承攬系爭工程部分，經本院委請彰化縣建築師公會派員進行鑑定，其鑑定結果為：「....㈡柱保護層厚度⑴如照片3所示保護層厚度約3公分，現場總計8處柱樑保護層厚度不足5公分。⑵依據「凝土結構設計規範」1361解說現場澆置混凝土，受風雨侵襲或與土壤接觸者，16mm＜db鋼筋應為50mm。混凝土保護層係為保護鋼筋抵抗天候及其他之侵蝕。如附件㈧⑶保護層厚度不足部分，得經斬毛後以無收縮水泥修補足5公分。⑷修補預算為新台幣參萬捌仟元整。如附件㈨㈡與鄰房建物間隔距離⑴如照片4所示偏離約「主筋與地界距離12扣除肋筋直徑13扣除保護層厚5扣除碰撞距離2＝37公分。⑵「彰化縣建築管理自治條例第29條」規定建築物竣工尺寸，各跨度誤差在百分之三以下，未逾十五公分，視為符合核定計劃。⑶本案跨度398公分，因此施工誤差在1185公分內，即符合彰化縣政府對施工誤差的要求。⑷工程若依設計圖說施工，尺寸在施工誤差範圍內，並經原計者核算不影響結構安全，即可視為符合核定計劃。㈢地坪鋼筋施工方法⑴如照片5所示地坪鋼筋現況。⑵設計施工圖如編號1/S2之S0配筋圖。如附件㈦⑶比對現場及設計施工圖地坪S0配筋為#3@15雙層雙向，原設計並未標示主副筋及長短向，該配筋屬溫度鋼筋的配法，應屬符合。㈣地樑鋼筋搭建長度⑴如照片6搭接長度為130公分、照片7搭接長度為130公分、照片8搭接長度為136公分、照片9搭接長度為128公分。⑵設計施工圖如編號2/S3之表一。如附件㈦⑶依一般工程力學原理，建築物地樑靠近柱端上層為受壓力，因此搭接長度為65公分，與原設計建築師於104年7月20日於法院陳述實際結構計算設計一致。如附件⑷本案4處搭接長度皆大於65公分，應符合原設計。」等語，此有該公會104年12月30日彰鑑師鑑字第104205號函文檢送鑑定報告書在卷可稽。亦與證人即本件工程設計者黃啟明建築師到庭證述大致相符。從而，原告施作應未違反原設計圖樣，且誤差值亦在法定範圍之內，地坪鋼筋施工方式兩造固有爭執，但亦無瑕疵，難謂原告施作系爭工程已達必須修補瑕疵之程度。被告雖質疑上揭鑑定報告之專業性及正確性，並認為應以結構技師之鑑定為準，然並無法提出確切證據說明該鑑定報告有何錯誤之處。況本件屬新建工程，施作進度僅達初期之地坪鋼筋綁扎部分，工程是委由建築師設計、監工，故委由建築師鑑定，無不妥之處。被告所辯，尚難採信。又據上揭鑑定報告，其認原告已完工項目，比對現況及合約書之金額，核算為99萬1384元，且係因被告主觀上認知之因素，致原告無法繼續施作工程，最後與被告解除契約，故原告請求被告給付已施作完成工程之款項，應屬有據。至於原告另請求被告給付20萬元管理費用利益部分，查該部分，係必須原告完成全部工程，始得請求被告給付，雖因被告之因素致原告解除系爭承攬契約，惟系爭工程既未全部完工，原告自無請求被告給付管理費用之權利，故原告該部分主張，即無所據。
（三）從而，原告本於承攬契約關係，得請求被告給付99萬1384元。然依前鑑定報告所示，其附件㈧⑶保護層厚度不足部分，得經斬毛後以無收縮水泥修補足5公分，修補預算為新台幣3萬8仟元，此部分應予扣除；又被告已先給付原告40萬元訂金，故原告於請求被告等應給付金額55萬3384元（計算式：000000－00000－000000＝553384)，及自民國104年6月16日起(即起訴狀繕本送達被告等之翌日)，至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，應予准許；原告逾此範圍請求，則無理由，應予駁回。原告聲明願供擔保，聲請予假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，併應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告等主張：
（一）緣兩造103年5月19日簽訂「工程委建合約書」乙份，約由反訴被告為反訴原告在彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號興建房屋各一棟，並經反訴原告指示應依如附圖5所示設計圖說，加以施作。反訴原告並於當日給付華南商業銀行即期支票一紙充為本契約之訂金(支票號碼：00000000-0，票面金額40萬元)。嗣經反訴原告103年9月7日委託結構技師就反訴被告所施作之鋼筋工法進行查驗，發現有柱樑鋼筋保護層不足(按：設計圖【即附圖5圖號4/S3所示】及法定保護層至少須5公分，現場保護層僅有3公分，附圖1-1、1-2)、施工建物與相鄰建物距離不符設計圖要求(按：設計圖【即附圖5圖號1/A2所示】與相鄰建物之碰撞距離設為2公分；另附圖5圖號4/S3所示，混凝土保護層5公分，二者加計共7公分，惟附圖2-1、2-2卻相距達13公分，致反訴原告建物面積縮減)、地坪鋼筋綁法錯誤(按：
設計圖【即附圖5圖號1/S2所示】要求下層短筋在下，上層短筋在上，才有足夠應力支撐建物重量，然附圖3施工方式完全錯置)及地基樑筋搭接長度不足(按：設計圖【即附圖5圖號2/S3所示】要求受拉鋼筋7分鋼筋搭接180公分，樑及地樑厚度大於30公分，長度要再乘以1.3倍，因此地樑搭接長度應為234公分，惟反訴被告施工搭接長度不足150公分，造成承受能力嚴重不足，如附圖4-1、4-2)等嚴重缺失(詳參反原證2建築缺失報告及附圖5)。經反訴原告於103年10月28日寄發和美郵局存證號碼176號函(反原證3)，限期要求反訴被告須於函到後5日內改善缺失，惟反訴被告均置之不理，僅得於104年6月2日以臺中淡溝郵局存證號碼407號函(反原證4)解除兩造契約關係，並要求反訴被告返還訂金及賠償原告損失共計70萬元(按：其中損害賠償30萬元部分為預估金額，實際金額依鑑定結果為據)。
（二）查本件反訴原告於反訴被告施工中，委託結構技師就被告施工工法進行查驗，發現有鋼筋保護層不足、施工建物與相鄰建物距離不符設計圖要求、地坪鋼筋綁法錯誤、地基樑筋搭接長度不足等缺失，可能造成施工中建物將來不堪使用及影響建物整體結構安全等情事，且被告亦未按建築師所頒布之設計圖說進行施作。經原告限期命被告改善未果，後經原告發函解除兩造契約關係後，自得依法請求回復原狀並向反訴被告請求損害賠償，起訴要求反訴被告返還已給付之訂金40萬元，及請求損害賠償30萬元。
（三）據彰化縣建築師公會所出具就系爭建物之鑑定報告書第4頁十、鑑定結果(二)1.柱保護層厚度所載，本件系爭建物確有存在保護層厚度不足之瑕疵，雖上開鑑定單位認仍可經斬毛後已無收縮水泥修補足，惟查：
1.本件系爭建物於反訴被告施作時，已係緊鄰鄰地界樁所興建(見反訴原證6、7、8)，依鑑定人所提出照片3所示現存保護層厚度為3公分，如再以鑑定人所建議之方式為修補，即生越界建築之問題，顯見鑑定人所提之修補方式不足為採。
2.又系爭建物地表以下所澆置之混凝土，應符合上開鑑定報告書附件(八)混凝土結構設計規範13.6.1所附表格記載：
「澆置於土壤或岩石上或經常與水及土壤接觸者：梁、柱及基腳之最小保護層厚度應有7.5公分」，然依原證6、7、8所示，系爭建物既係緊鄰鄰地界樁所建，其地表以下之梁、柱保護層顯亦有保護層不足之瑕疵。
3.況依上開鑑定報告書附件(八)混凝土結構設計規範13.6.1所載：「混凝土保護層…。混凝土保護層之量測為自混凝土之表面至鋼筋之最外表面」，然依鑑定報告所附照片3所示，鑑定人所量測之方法並非依上開方法為量測，足證本件系爭建物保護層應不足3公分。
（四）並聲明：⒈請求反訴被告應給付70萬元，及自104年6月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。⒊反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告辯以：
（一）本件反訴原告主張反訴被告所施作之工程存有瑕疵，惟經鈞院囑託彰化縣建築師工會為鑑定，就反訴原告所指述之瑕疵，其發文字號彰建師鑑字第104205號鑑定報告認㈠柱保護層厚度⑴如照片3所示保護層厚度約3公分，現場總計8處柱樑保護層厚度不足5公分。⑵依據「凝土結構設計規範」1361解說現場澆置混凝土，受風雨侵襲或與土壤接觸者，16mm＜db鋼筋應為50mm。混凝土保護層係為保護鋼筋抵抗天候及其他之侵蝕。如附件㈧⑶保護層厚度不足部分，得經斬毛後以無收縮水泥修補足5公分。⑷修補預算為新台幣參萬捌仟元整。如附件㈨㈡與鄰房建物間隔距離⑴如照片4所示偏離約「主筋與地界距離12扣除肋筋直徑13扣除保護層厚5扣除碰撞距離2＝37公分。⑵「彰化縣建築管理自治條例第29條」規定建築物竣工尺寸，、各跨度誤差在百分之三以下，未逾十五公分，視為符合核定計劃。⑶本案跨度398公分，因此施工誤差在1185公分內，即符合彰化縣政府對施工誤差的要求。⑷工程若依設計圖說施工，尺寸在施工誤差範圍內，並經原計者核算不影響結構安全，即可視為符合核定計劃。㈢地坪鋼筋施工方法⑴如照片5所示地坪鋼筋現況。⑵設計施工圖如編號1/S2之S0配筋圖。如附件㈦⑶比對現場及設計施工圖地坪S0配筋為#3@15雙層雙向，原設計並未標示主副筋及長短向，該配筋屬溫度鋼筋的配法，應屬符合。㈣地樑鋼筋搭建長度⑴如照片6搭接長度為130公分、照片7搭接長度為130公分、照片8搭接長度為136公分、照片9搭接長度為128公分。⑵設計施工圖如編號2/S3之表一。如附件㈦⑶依一般工程力學原理，建築物地樑靠近柱端上層為受壓力，因此搭接長度為65公分，與原設計建築師於104年7月20日於本院陳述實際結構計算設計一致。如附件⑷本案4處搭接長度皆大於65公分，應符合原設計。
（二）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要或所承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第493條第1項及第494條分定明文。本件反訴原告所指之瑕疵經彰化縣建築師公會為鑑定後，其中與鄰房建物間隔距離、地坪鋼筋施工方法及地坪鋼筋搭接長度，均符合原設計及法令規範，其並無瑕疵，僅柱保護層厚度部分不足，惟該部分係可修補，且修補費用亦僅3萬8000元。本件反訴被告所施作之工程，並無反訴原告所自稱會影響整體結構安全之重大瑕疵，僅有柱保護層厚度不足之可修補之瑕疵，反訴原告發函解除兩造之工程承攬合約，於法顯屬無據，其請求損害賠償30萬元，更屬無據等語。
並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。⒊如受不利益之判決，反訴被告願供擔保，請准免為假執行。
三、得心證之理由：本件反訴原告固指稱反訴被告施工未按圖示，其自行委請結構技師勘驗系爭工程亦認反訴被告施作有缺失云云。惟查，兩造所簽立之承攬契約，並未就施作工法有所約定，且反訴被告施作工法並無違反現行法規所規範之通常標準，此前經本件設計者黃啟明建築師到庭結證無誤。況據上揭彰化縣建築師公會之鑑定報告，反訴被告施作不符圖示之部分，係屬法定誤差範圍內，且非不得補強修正之。至於柱保護層厚度部分不足，惟該部分係可修補，且修補費用亦僅3萬8000元，此部分本院由反訴被告請求之結算費用予扣除，已如前述。另反訴原告所稱「如再以鑑定人所建議之方式為修補，即生越界建築之問題，修補方式不可採」等語，此涉及到反訴原告新建工程，若強到達鄰地之地籍邊線，錙銖必較其建築面積，而不預留空間，與鄰地因測量鑑界之糾紛之事，惟此非歸責於職營建工程反訴被告之事由。反訴原告不能憑此認為反訴被告施作未達契約要求而解除兩造間之承攬契約。是以，系爭工程無法繼續施作並非可歸責於反訴被告，反訴原告請求反訴被告返還40萬元之訂金及反訴原告所受之預估損害30萬元合計70萬元，並無理由，應予駁回。反訴原告之訴，既予駁回，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
叁、本件既已委由彰化縣建築師公會鑑定在案。被告（即反訴原
告）事後又主張函委台北市結構工程工業技師鑑定；及主張委由台灣建築發展學會，就系工作物拆除重建之費用為鑑定，即均無必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴，為無理由；依民事訴訟法第78條、第79條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
民事第三庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 蕭美鈴