臺灣彰化地方法院民事判決 104年度建字第24號原 告 景泰營造有限公司法定代理人 黃美玉訴訟代理人 朱浩萍律師被 告 璟揚建設有限公司法定代理人 茆淑萍訴訟代理人 黃勃叡律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年9月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾陸萬捌仟貳佰柒拾陸元，及自民國一百零四年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九即新台幣壹萬貳仟伍佰柒拾貳元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰壹拾陸萬捌仟貳佰柒拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原請求被告給付新台幣（下同）1,303,776元及法定遲延利息，嗣於訴訟進行中，減縮為請求被告給付1,258,276元及法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告於民國102年7月15日與被告簽約承攬被告○○○鎮○○
段（六戶）住宅新建工程（下稱系爭工程），工程總價21,331,590元（不含變更設計，增加部分），依約訂金、基礎完成、二樓底板完成，被告應各付3,100,000元；結構完成，被告應付5,350,000元；粉刷裝修完成，被告應付4,300,000元；取得使用執照，被告應付2,381,590元，此有工程合約書為證。
㈡原告已全部完工交付，六戶之使用執照均已核發，且其中五
戶被告已於104年6月30日前以買賣為原因，移轉登記與第三人。惟被告僅給付20,027,814元工程款，尚欠1,303,776元迄未給付，迭經原告催討，被告均拒絕給付。原告同意被告扣除磁磚修補費用45,500元，爰依承攬法律關係提起本訴，並聲明：被告應給付原告1,258,276元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、原告對被告答辯之陳述：㈠被告辯稱系爭工程並無書面承攬契約，工程金額應實作實算，違背常理，原告否認之。
㈡原告否認被告代墊部分之抗辯，被告所提出之付款憑證，原
告均否認其真正。縱使有部分發票為證，然此用於何處？又與原告何涉？原告均否認之。更有甚者，水電、油漆等工程，係被告自行發包，其工程款自應由被告支付。系爭工程並不含水電、油漆工程，原告施工部分係鋼筋混凝土主體結構工程，含鋪設磁磚部分而已。
㈢原告否認系爭工程有任何瑕疵。查原告與被告公司緊鄰，然
原告何曾接到被告修繕之任何照會？及存證信函為定期限修繕之通知？被告固在其104年11月20日答辯一狀陳稱「…請求原告於10日內修補瑕疵…」，然瑕疵何在？未見被告具體列出，自係空言執辯。原告交屋已逾1年，何以不能列舉，縱有瑕疵亦係交付後之使用或裝潢等第二次施工所造成，自應由被告自行負擔。且被告並未通知定相當期限請求原告修補，因此在104年11月20日前被告縱有自行修補亦與原告無涉，要不得向原告請求償還。
㈣原告主張系爭工程並未完成驗收，被告否認之。依工程合約
第22條約定：⒈甲方於工程完成一部分，如因提前使用，得先驗收其完成部分。被告承攬之系爭工程，早於103年8月24日竣工，主管官署彰化縣政府並於103年9月24日核發使用執照，再觀○○○鎮○○段831至836建號建物登記謄本，各該建物早於103年11月14日完成保存登記，爾後831建號建物，被告於104年6月30日出賣並移轉登記；832建號建物，被告於104年4月27日出賣並移轉登記；833建號建物，被告於104年6月24日出賣並移轉登記，834建號建物，被告於104年4月9日出賣並移轉登記，835建號建物，被告於104年4月9日出賣並移轉登記。被告不但占有全部建物，更進而處分，將之全部出售與第三人，又何來未完成驗收？況依工程合約，取得使用執照被告即應付清全部工程款，又何來未完成驗收前，被告無支付尾款之義務存在？㈤被告所謂依原告所提出契約第3條約定，系爭工程應於開工
後365工作天完成，然原告直至104年3月始完成全部工程，屬無的放矢。蓋據工程合約書，工程期限應於雙方簽訂契約後30日內開工，並於365工作天完工。原告於102年7月15日簽約後之第11天即102年7月26日開工，竣工日期為103年8月24日，更於103年11月14日完成保存登記，扣掉例假日及國定假日（一年平均假日在110天以上），則102年7月26日開工，103年8月24日竣工，103年11月14日移轉登記予被告，自在365個工作天內，無所謂逾期問題。又據建築法第70條規定，建築工程完竣後，應由起造人（即原告），會同承造人（即被告）及監造人（即建築師）申請使用執照。系爭工程既係被告於建築完竣後，始會同原告及監造人申請使用執照，何來之尚未竣工？㈥原告施工部分包含磁磚鋪設，被告既已提出「北斗六間磁磚
修補，由被告委託靖豐防水工程行修補共花費45,500元」，原告同意自被告未付工程款1,303,776元中扣除，扣除後工程款為1,258,276元等語。
四、被告則以：㈠系爭工程僅有口頭約定承攬，並無訂定書面契約，原告所提
工程合約書，僅係作為向銀行申請貸款之用。被告否認系爭工程結算後之工程總價為21,331,590元，原告自應就工程款如何計算負舉證之責。系爭工程工程款有實作實算部分及固定計價部分，原告應提出工程估價明細表、工期表及支出費用明細表，以供被告核對，扣除被告自行支出之費用及瑕疵修補費用後，被告自可給付剩餘工程款。
㈡被告為原告代墊整地費用、水電工程、油漆工程、鋁門窗工
程、樓梯花岡岩工程、扶手工程、鐵門及欄杆工程、採光罩工程、磁磚等費用，金額合計2,142,397元，均係由被告所支出，自應由總價款中扣除。
㈢系爭工程部分建物尚存有瑕疵，原告仍未修補，被告自得自
行修補，請求償還修補必要之費用，或請求減少報酬，項目如下：
⒈磁磚發生問題，被告另交由他人修補，共花費45,500元，此有估價單可證。
⒉第四、五戶發現頂樓水管阻塞，經水電工修繕後，發現PU
塞住水管，共花費31,500元，又其他水電工程修繕，共花費126,714元，此有收據可證。
⒊泥作修補、防水及油漆，共花費20,000元，此有估價單可證。
被告於104年7月31日即委由律師寄發律師函，主張系爭工程並未完工，住宅內尚有諸多瑕疵尚待修補外，證人等人亦曾以口頭多次要求原告修補瑕疵，故被告自得自行修補，請求償還修補必要之費用或請求減少報酬，共178,214元（不含磁磚部分）。
㈣原告為施工方便，破壞鄰屋圍牆及地磚，且因車輛進出造成
柏油路面毀損。依兩造工程合約第19條之約定，原告於工程進行期間，對第三者造成損害時，由原告負責。被告已賠償被損害人90,000元，此有廖偉安、廖泳達出具之收據為證，被告自得主張由工程款中抵銷。
㈤依兩造工程合約第21條約定，原告於工程完成時，應即通知
被告，由被告驗收並接管之，驗收合格時，才須付清承包價款，驗收如有局部不合格，原告應即修理再申請被告複驗。則原告於何時通知被告驗收？被告又何時驗收？本件工程如未驗收完成，被告即無付清承包價款之義務。原告無非主張，本件工作物已交付被告，且被告已出賣他人，然依民法第508條之意旨，定作人一旦受領工作物，承攬人對之即已無事實上之管領力，具管領能力變更為定作人，是此時應由定作人承擔工作毀損滅失之風險，故交付與否僅在於決定危險負擔之風險，並無取代驗收之法律效果，況基於債之相對性原則，兩造之契約僅就雙方發生拘束力，而不及於第三人，被告與第三人間就他契約權利義務之履行狀態，自與系爭工程是否驗收無關，原告自不得以無關之他契約所訂之條件是否履約，即認定系爭工程已完成點交驗收。
㈥依原告所提出工程合約第3條約定，系爭工程應於開工後365
日工作天完成，原告於102年7月26日開工，直至104年4月底始完成全部工程，此有103年9月至104年3月間之估價單、送貨單及收據等可證，及依證人楊浚騰之證詞：完工日期為「104年3、4月的時候，具體要看工作日誌」可知。又102年7月共4天工作天，102年8月至12月共107天工作天，103年1月至12月共252天工作天，104年1月5、6日共2天工作天，上開共計365工作天，自104年1月6日以後至104年4月30日共114日（人事行政局頒定102、103、104年行事曆參照），原告遲延完工114日，依工程合約第24條之約定，原告應依每逾期一天，須扣除工程總價千分之一（暫以00000000元計算，正確金額應經結算後之金額為準），故原告遲延完工依約應給付違約金2,431,791元（21331.5×114）。原告主張係於103年8月完工，並非實在，依103年9月至104年3月間之估價單、送貨單及收據，工地尚還有水泥及磁磚等物料進貨，顯見系爭工程於103年8月並未達到完工之程度等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、法院之判斷：㈠原告主張其承攬被告發包之系爭工程，合約約定工程總價為
21,331,590元；系爭工程於103年8月24日申報竣工，103年9月24日經彰化縣政府核發使用執照，103年11月14日完成保存登記，104年6月30日前被告以買賣為原因，將其中五戶所有權移轉登記與第三人；被告僅給付工程款20,027,814元之事實，業據原告提出系爭工程合約書、估價單、彰化縣政府使用執照、建物登記謄本及異動索引等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡被告雖抗辯系爭工程之承攬僅有口頭約定，原告所提工程合
約書，僅係作為向銀行申請貸款之用，原告應提出工程估價明細表、工期表及支出費用明細表，以實作實算核算工程款等語。惟查，系爭工程被告已給付工程款20,027,814元，僅餘尾款未付，然被告並未能提出兩造之前究係如何實作實算工程款之隻紙資料，以實其工程款應實作實算之說，其上開所辯，即有違常理，不足採信。
㈢被告又抗辯其為原告代墊整地費用、水電工程、油漆工程、
鋁門窗工程、樓梯花岡岩工程、扶手工程、鐵門及欄杆工程、採光罩工程、磁磚等費用，金額合計2,142,397元等語，惟此為原告所否認。經查，水電、油漆工程，定作人確係被告，此經證人即水電工程承攬人楊浚騰、油漆工程承攬人巫勳宗到庭證述屬實，又水電工程發包之日期為102年7月28日，於系爭工程發包後當月隨即為之，有原告提出之水電工程合約書在卷可稽，則被告抗辯其係為原告代墊水電、油漆工程款，即不足採。此外，被告縱使有支出鋁門窗工程、樓梯花岡岩工程、扶手工程、鐵門及欄杆工程、採光罩工程、磁磚等費用，惟此部分被告所支出金額不多，顯非六戶建物之整體需要費用，是此等費用之發生，可能係由於建物之承買者個別要求變更或增加設施、裝修或修補所致，原告復未能舉證證明上開費用及整地費用，為原告所必需負擔之項目，其主張係為原告代墊，已非無疑。況且，被告前已支付原告工程款20,027,814元，如有整地費用等等代墊款，何以不從中扣除？益徵被告上開所辯，尚屬無據，不足採信。
㈣被告又抗辯系爭工程部分建物存有瑕疵，其修繕第四、五戶
頂樓水管阻塞、其他水電工程修繕，及泥作修補、防水及油漆，共支出178,214元，得請求原告償還等語，惟此亦為原告所否認。經查，水電及油漆工程，係由被告發包，已如前述，被告上開所指瑕疵，多與水電、油漆工程有關，原告否認係其施作部分，被告復未舉確切之證據證明瑕疵發生為原告施作部分或有何相關，其請求原告償還修補費用，亦無可採。
㈤被告又抗辯稱系爭工程並未完成驗收，其無付清工程款之義
務等語。惟查，系爭工程已竣工交付被告，被告並早將六戶建物其中五戶賣出，則被告上開所辯，為變態事實，應負舉證證明之責，然被告並未舉證以實其說，自不足採信。
㈥被告又抗辯系爭工程於104年4月底始完成全部工程，遲延完
工114日等語，原告則主張103年8月已竣工。經查，系爭工程使用執照記載竣工日期確為103年8月24日，另證人即承攬油漆工程之巫勳宗，到庭證稱油漆完成後有開立估價單請款，於過年前（104年2月）領到尾款，並有被告提出之油漆估價單2紙在卷可稽，觀諸估價單開立日期為103年6月、12月，足證系爭工程於103年底之前已完工並油漆完成。被告抗辯系爭工程於104年4月始完工，無非以至103年3月間仍有水泥、磁磚之進貨，及依證人楊浚騰之證詞證稱完工日期為「104年3、4月的時候」，為其依據。惟103年3月間縱有水泥、磁磚之進貨，非無可能為修補瑕疵或承買戶裝修工程之用，不能遽認系爭工程尚未完工，又證人楊浚騰係承攬水電工程，水電工程完工與系爭工程完工，係屬二事，其證詞亦不足以採為有利被告之證據。是以被告抗辯原告逾期完工114日，舉證仍有不足，難以遽採。
㈦被告抗辯原告施工造成第三人受損，應負賠償之責，其已代
為賠償90,000元，爰主張與工程款抵銷。經查，其上開所辯業據提出照片、收據為證，並經證人即圍牆、磁磚、道路受損之廖偉安、廖泳達到庭證述屬實，堪信為真實，是被告此部分抵銷之抗辯為有理由。
㈧綜上所述，原告主張被告應付之工程尾款為1,258,276元，
應屬有據，被告所為抵銷抗辯，則於90,000元部分，為有理由。從而，原告依承攬法律關係，請求被告給付工程款於1,168,276元（0000000－00000）範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此部分所為之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分均核無不合，爰分別酌定相當擔保准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
民事第四庭 法 官 施錫揮以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
書記官 黃明慧