臺灣彰化地方法院民事判決 104年度建字第32號原 告 黃錫滄訴訟代理人 王士銘律師被 告 朱梅琴訴訟代理人 賴宜孜律師
何茂雄當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾玖萬參仟壹佰貳拾伍元，及自民國一百零四年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之二八九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣柒拾玖萬參仟壹佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款亦定有明文。
一、查原告於起訴及訴之追加時原列朱梅琴、何志宏為被告，嗣於民國107年4月20日言詞辯論期日當庭撤回何志宏之起訴及請求被告朱梅琴辦理法定抵押權登記部分，並經被告朱梅琴、何志宏之訴訟代理人同意（見本院卷二第68頁背面），核與上揭規定相符，此部分已生撤回效力。
二、次查，本件原告起訴時原聲明：被告朱梅琴應給付原告新臺幣（下同）2,741,363元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於107年3月9日具狀聲明，請求：被告朱梅琴給付原告2,331,506元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（卷二第14頁），核係減縮應受判決事項之聲明，依上述規定，自應准許之，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張
㈠、被告朱梅琴與訴外人何志宏為母子，前於102年3月12日，由被告就其與其子何志宏二人所有○○○鎮○○段389及389之1地號土地，與原告簽定「朱梅琴等二人房屋興建工程」（下稱系爭委建契約），二棟房屋總工程經費為7,583,075元，原告對於原房屋委建合約部分，已完成外牆抿石子磁磚工程及地面花崗石鋪設、屋頂內部油漆粉刷工項以及二次增建部分（即廚房增建），被告對於此部分工項完成並不爭執，只是抗辯有部分工項為被告自行出資或僱工完成，或抗辯有瑕疵，而拒絕給付原房屋委建合約第八期到第十期之工程款即「抿石子磁磚80萬元」、「地面花崗石60萬元」、「油漆30萬元」以及二次工程增建（即廚房增建）追加工程款1,394,576元、磁磚追加款120,519元、花崗石追加款114,339元，上開六項工程款總計3,329,506元，茲分述如下：
１、關於第八期「抿石子磁磚完成」工程期款80萬元部分：
⑴、兩造並無合意取消「抿石子磁磚」工程項目：
依被告朱梅琴107年1月15日自述，其並不知悉原告於簽名時有劃掉「抿石子磁磚完成工程期款金額捌拾萬元」乙事，既然被告不知悉有劃掉「抿石子磁磚完成工程期款金額捌拾萬元」，則就刪除「抿石子磁磚完成工程期款金額捌拾萬元」乙事應無合意，被告主張應有違誤，原告刪除該項工程之意思是表示「有於2月12日收到100萬，但並非收取『抿石子磁磚完成工程期款金額捌拾萬元』乙事」，方為可採。
⑵、原告已經完成抿石子工項，抿石子和磁磚為修飾材，如未按
圖施工部分，應歸屬瑕疵，而非未完工。系爭房屋委建合約外牆的磁磚並非被告完成全部磁磚工項，僅完成二次增建外牆的磁磚黏貼及內部磁磚黏貼，且二次增建外牆的磁磚黏貼工程並非屬於系爭房屋委建合約外牆的磁磚工項；至於磁磚材料及黏劑由原告提供，被告使用原告磁磚、黏著劑及使用原告所搭設之鷹架設備。另外關於卷附鑑定報告關於「房屋側面磁磚黏著劑品質不良」之瑕疵，該部分之瑕疵，並不包含系爭房屋委建契約範圍內之外牆，而係屬被告自行僱工黏貼的二次增建的外牆部分，由此可見，被告自行僱工施作品質不良。雖然二次增建外牆的黏貼磁磚之工資並非由原告出資，但以「抿石子磁磚完成」之工程進度期款而言，原告已完成應施作之「抿石子磁磚完成」工項，並無應施作而未施作之「磁磚黏貼」工項。然因兩造也未就工程完成進行結算，故關於扣減工程預算書第29項次「黏磁磚工資」，應是要到結算工程尾款時，進行結算扣除之，並非在原告請求工程進度款時，即逕行扣除，但原告同意扣除項次29由被告僱工之工資。且原告業已經完成到「抿石子磁磚完成」工程進度之後二個工程進度，足見原告確已完成「抿石子磁磚完成」項目，而由工程預算書和工程付款方式列載項目顯不相同乙事觀之，原告請求該期已完成工程之進度期款，並非表示僅請求該單一工項於工程預算書之所列之工程款金額，被告僅以施作單一工項，卻拒絕給付工程進度款，顯無理由。
２、關於第九期「地面花崗石完成」工程期款60萬元部分：因被告對該項工程業已完成乙事，並不爭執，應構成自認。
３、關於第十期「油漆完成」工程期款30萬元部分：原告於進行「油漆完成」工項前，原告需完成建築物整體水泥結構體及水泥粉光層後，方能進行補土及油一層底漆二層面漆粉刷，而再進行油漆粉刷層；粉刷面漆工程並非被告外僱工人為之，而由訴外人何志宏和其父親何茂雄二人自行粉刷乙事，可知，被告此行純係為節省工資。且兩造既已約定工程款給付方式，被告雖又抗辯原告工程預算書所列油漆單項工程款和「油漆完成」之工程進度期款金額不符比例而拒絕給付，實非可採；另因系爭建物有施作二次工程，不論原告要施作地面花崗石或油漆粉刷層，皆須等到二次工程水泥建築完成後方能施作，此乃避免進行二次施工的工人毀損原告已施作之花崗石及油漆粉刷層，此情符合吾人日常生活經驗法則，應為事理之當然。
４、關於二次工程增建（即廚房增建）追加工程款1,394,576元部分：
被告就系爭第二次工程廚房增建部分共29.5482坪，並未否認兩造間存有承攬關係，且同意以每坪單價51,938元計算增建工程之工程款，惟認應扣除第一次工程中短少之應建坪數
18.5坪。惟原告承包系爭工程，係以總價承包系爭建物之合法設計建築面積，原告有依約原建築設計面積量體完成興建系爭房屋，縱使實際坪數和原房屋委建合約工程預算書項次41「合計7,583,075」，除以項次42「總工程造價以坪數計算51,938」之坪數有誤，然此係原告對於總面積計算有誤，對於各施工項次之數量並無錯誤計算之虞，被告也同意各工項之施工面積及單價，則被告請求以實際坪數逕行要求減少原房屋委建合約之工程總價，即非妥適。
５、關於磁磚追加款120,519元（第一次工程及廚房增建部分，因磁磚品牌、尺寸大小變更所致）部分：
系爭房屋委建合約包括二次增建所用之磁磚，全由原告向嘉佑建材有限公司購買，另嘉佑建材有限公司和維隆建材行實際上為同一家公司，自應由原告給付磁磚工資給該廠商。被告所黏貼的磁磚花色，按常理皆由被告自行選配，因此被告於選配磁磚前已知悉該磁磚單價，也使用該磁磚進行外牆磁磚黏貼，原告主張被告給付該磁磚價差應屬有理。
６、關於花崗石追加款114,339元（第一次工程廚房增建部分，因品名變更所致）部分：
經被告承認有變更花崗石之事實，且該變更兩造合意以11萬4,339元計算價差，原告應可主張被告給付該價差。
㈡、對被告抗辯之陳述
１、因原告未施作而由被告自行施作所應扣除之工程款部分：
⑴、被告可自行施工的依據：業主將建物興建工程委由營造廠施
工，亦即將建物興建過程中所需之全部工項委由營造廠發包施作，然在建物起造過程中，常常發生業主因故將某一工項收回自行發包，而營造廠為避免日後驗收遭業主刁難，依吾人日常生活經驗法則，業主與營造廠就業主於發包自行收回發包之工項，皆以合意減價收受為之，且被告亦是主張兩造合意由被告自行施作，故原告關於第八期「抿石子磁磚完成」工程期款80萬元部分及關於第十期「油漆完成」工程期款30萬元部分，其期款條件均已成就。
⑵、關於第八期「抿石子磁磚完成」工程期款80萬元部分：
被告雖主張系爭委建契約之工程項次15「內牆貼29.8*7cm腰帶(三洋#SY-3066)」8,280元、工程項次25「浴室PU防水處理H= 1.5M」80,000元、工程項次26「屋頂PU防水」72,000元、工程項次29「貼磁磚工資」228,960元，以上總計389,240元應予扣除云云，惟原告除項次26部分（屋頂ＰＵ防水72,000元）不同意被告在抿石子、磁磚期款中扣除外，其餘均同意被告扣除，因項次26之工程，依照原告施工習慣及工序，會留在最後一期來施作，並非該期工程所應要完成的工項（卷二第45頁）。
⑶、關於第十期「油漆完成」工程期款30萬元部分：
被告雖主張系爭委建契約之工程項次13、14、19、24、27之工程，原告並未施作完成，上開工程款項共167,485元應於油漆完成之期款中扣除云云（卷二第36頁背面），惟原告僅同意被告就工程項次13、14、27（雖然批土跟底漆為原告施作，但為計算方便，但仍同意被告將工程項次13、14、27全部扣除）即扣除油漆材料、工資款共84,535元，其餘工程項次19、24部分共82,950元，則不同意被告於該油漆完成之工程期款中扣除，因項次19、24並非該期工程所應要完成的工項。（卷二第27頁）
２、關於被告主張原告施作工程有瑕疵之請求減少報酬部分：
⑴、被告既主張本案並未完工，且兩造也未進行交付建物，則被
告之瑕疵修補請求權無從生效。且依據民法492條之規定，瑕疵應於「承攬人完成工作時」，方能認定承攬人所完成的工作是否具備應有的品質。而民法497條規定，則是預防瑕疵發生請求權，並非於工作進行中，賦予定作人可請求承攬人修補瑕疵之權利。
⑵、表二：工程預算書項次20瑕疵修補費用16,971元；表三：工
程預算書項次23瑕疵修補費用38,500元；表四：工程預算書項次27瑕疵修補費用3,000元：
原告均主張系爭建物並未交付，因被告拒絕先行支付款項，原告主張同時履行抗辯權，原告尚無修補瑕疵義務。
⑶、表五工程預算書項次38瑕疵修補⑴、拆除費用14,000元；⑵、重新安裝63,000元：
原告除引用上開同時履行抗辯權外，被告於本項瑕疵係主張DW1W1瑕疵，但系爭鑑定報告認為此瑕疵為設計問題，而非施工問題，既然非施工問題，其瑕疵則非承攬人所應負責。
⑷、表六工程預算書項次39瑕疵修補費用90,000元：
除主張同時履行抗辯權外，另主張出線盒並未約定使用不鏽鋼；且浴室電線也未約定使用專線，故被告此部分主張應無可採。
⑸、表七房屋圖說和建築圖不符，瑕疵修補費用177,393元：
系爭建物並未交付，因被告拒絕先行支付款項，原告主張同時履行抗辯權，原告尚無修補瑕疵義務。
⑹、表八房屋側牆磁磚酸洗費用瑕疵修補費用45,045元：
被告主張外牆貼二丁掛工資52,665元為被告支付。被告對於外牆磁磚一面主張為其自費黏貼要求扣除工資，另一方面又要求原告負瑕疵擔保責任，其抗辯顯不可採。
⑺、表九屋頂上施工部分設計不良瑕疵修補費用12,000元：
鑑定報告書已說明是「設計不良」，豈可歸責於承攬人之施工不良，況承攬人上開施作係按定作人所提供之設計圖或定作人之指示進行施作而已。
⑻、表十門檻瑕疵瑕疵修補費用1萬5,000元：
系爭建物並未交付，因被告拒絕先行支付款項，原告主張同時履行抗辯權，原告尚無修補瑕疵義務。
⑼、表十一建物出入與鄰路高差瑕疵修補費用113,000元：
鑑定報告亦說明，原設計圖並無建物與鄰路之銜接的相關設計。
⑽、窗框漏水瑕疵修補費用6萬元：
系爭建物並未交付，因被告拒絕先行支付款項，原告主張同時履行抗辯權，原告尚無修補瑕疵義務。
㈢、因被告有於104年2月9日給付原告100萬元做為二次增建工程之工程款，是原告同意於請求上開款項中扣除。為此，爰依系爭委建契約（承攬契約）之法律關係提起本訴，請求被告如數給付。並聲明：被告應給付原告2,329,506元（原告民事辯論意旨狀暨徵點整理狀誤載為2,331,506元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、原告主張工程期款部分
１、「抿石子磁磚完成」工程期款：該工程期款實際上已由原告所刪除，因此本項兩造原本約定的付款期程已因兩造合意而刪除。如認兩造間本項期款之約定仍存在，因抿石子、磁磚完成之前，必然要先完成防水工程，因原告連防水工程都未施作，磁磚也沒有貼，當然條件尚未成就，且其拖延不施作即屬可歸責於原告之事由。兩造合約所約定的完工日期是103年3月，而系爭兩棟建物取得使用執照的日期是103年10月，之後原告因為有別的工地將系爭兩棟建物棄置不管，被告無奈只好自行於104年8月間雇工完成磁磚。如認為原告請求本項期款的條件已成就，則請求鈞院就工程項次工程項次15「內牆貼29.8*7cm腰帶(三洋#SY-3066)」8,280元、工程項次25「浴室PU防水處理H= 1.5M」80,000元、工程項次26「屋頂PU防水」72,000元、工程項次29「貼磁磚工資」228,960元，以上總計389,240元，予以減少原告之報酬（卷二第45頁）。
２、「地面花崗石完成」工程期款：被告已於104年2月12日付款100萬元，關於此點，參見被證15原告簽名之簽收處即明，因已超過「地面花崗石完成」付款時程所約定應支付之60萬元，被告無須再支付費用。
３、「油漆完成」工程期款：原告只完成部分天花板之披土，根本沒有完成油漆。且其拖延不施作即屬可歸責於原告之事由。兩造合約所約定的完工日期是103年2月，而系爭兩棟建物取得使用執照的日期是103年10月，之後原告因為有別的工地將系爭兩棟建物棄置不管，被告之配偶即何茂雄無奈只好於104年10月間購買油漆及工具，自行粉刷完成。因此原告並無由就此部分依據兩造付款時程約定及民法承攬之規定請求給付報酬。若認為該「油漆完成」期款條件已成就，則請求鈞院就工程項次13「女兒牆內面1:3水泥粉刷水泥漆」4,455元、工程項次14「內牆
1:3水泥粉刷漆虹牌」56,925元、工程項次19「踢腳油漆H=15cm一樓或貼磁磚」18,150元、工程項次24「外牆彈性水泥三度（慶泰）」、工程項次27「平頂1:3水泥粉刷漆虹牌450」23,155元，以上總計167,485元，予以減少原告之報酬（卷二第36頁背面）。
㈡、原告請求追加工程款部分：
１、就系爭第二次工程廚房增建部分：就原告主張其所興建面積計算，應以滴水線為準云云，被告否認之。衡諸交易常情，以滴水線面積做為建造面積之計算並非常態事實，原告應負舉證責任。事實上，兩造所簽訂的合約中，唯一有提及「滴水」二字，僅有在水電工程頁第18欄總工程以滴水坪計算一坪4,500元，並非結構體的土木工程有滴水坪之約定。此部分之面積系用以計算水電工程之造價，並非土地結構體之造價。除此之外，增建部分面積當然是包含滴水坪的面積以內，原告主張顯不可採。被告所有之房屋實際保存登記面積為127.5坪，房屋委建合約書約定建築面積為146坪，故主張短少18.5坪，二次增建面積應為27坪，從而被告僅需再支付9坪之費用，每坪之單價兩造合意為51,938元（計算式:146-127.5=18.5，27.5-18.5=9，51938×9=467,442元）。惟此部分金額，爰以被告所得主張之瑕疵修補請求權640,952元抵銷之。
２、磁磚追加款120,591元部分：此部分並非兩造合約範圍，被告並未同意原告之任意變更。原告已自認未依約施作，即不得請求此部分之約定報酬。至於添附之材料，原告應另依不當得利之構成要件建構其請求權基礎。本件原告並非整棟的磁磚都有變更材料或品牌，僅有部分更動，況兩造於107年3月23日言詞辯論期日已確認磁磚材料價差為5,359元，原告上開主張應無可採。
３、花崗石追加款114,339元部分：兩造於107年3月23日言詞辯論期日已確認花崗石材料價差為114,335元（民事答辯九狀第6頁）。
㈢、因原告施作工程有瑕疵，被告所得請求減少報酬部分：就本件原告（即承攬人）工作之瑕疵，被告已於105年1月4日以大雅郵局存證信函000001號催告原告（即承攬人）於函到30日內完成瑕疵修補（參被證13，卷一第213頁），惟原告收受上開催告函之後，僅以105年1月7日律師函來稱行使同時履行抗辯拒絕交付房屋云云（參被證14，卷一第217頁），而拒絕修補瑕疵。從而，原告已逾催告期限而未為瑕疵修補，被告自得依民法第494條之規定，就後開瑕疵修補之費用（總計640,952元）主張減少承攬報酬之金額。依據鈞院囑託臺灣省土木技師公會之鑑定結果，系爭工程瑕疵部分如下：
１、工程預算書項次20：「樓梯地坪貼古典紅花崗石」地坪石材表面坑洞品質不佳，需進行石材美容之瑕疵修補面積及預估費用：16,971元。
２、工程預算書項次23：「地坪貼古典紅花崗石包括樓梯」地坪石材表面坑洞品質不佳，需進行石材美容之瑕疵修補面積及預估費用：38,500元。
３、工程預算書項次27：「平頂1:3水泥粉刷漆虹牌#450」建物內有一處需批土修復，需進行批土修復之面積及預估費用：3,000元。
４、工程預算書項次38：「門窗工程」：窗框裝歪，造成窗戶拖拉不順。DW1W1窗框外露（日後割手），需進行更換之面積及預估費用：63,000元。
５、工程預算書項次39：「水電工程」：兩棟房屋之平頂出線盒未依約使用不鏽鋼，浴室插座未依約使用專線，需進行更換材料及預估施工費用：90,000元。
６、房屋正面造型與建築圖說不符部分：177,393元。（補做3支羅馬柱之工程費用109,500元+六處門框補施作抿石子之工程費用5,564元+六處女兒牆造型補施作之工程費用42,200元+鷹架20,129元=177,393元）
７、房屋側面磁磚黏著劑品質不良：酸洗改善之施工費用及搭設鷹架費用預估：45,045元。
８、屋頂上二次施工部分設計不良將導致使用上容易有跌倒狀況：鋪設水泥坡道並重做防水的預估金額：12,000元。
９、兩棟共計10間浴室的門檻安裝及門框修補金額：15,000元。
、建物出入與鄰路相接高低差問題：一樓地板和外面道路高低差造成汙水接管困難及通行障礙改正費用：113,000元。
、窗框漏水之修繕：60,000元。
、一樓外牆磁磚未貼須補做之費用：7,043元
㈣、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；願供擔保請准宣告得免為假執行。
三、兩造爭執與不爭執事項
㈠、兩造不爭執事項
１、原告與被告朱梅琴於102年3月12日簽立系爭委建契約，約定建築面積146坪，總金額7,583,075，單價為每坪51,938元，約定完工日期為103年2月，系爭兩棟建物取得使用執照日期為103年10月，被告已依據系爭房屋委建合約之工程付款方式，給付原告「訂金30萬元」、「地基完成90萬元」、「一樓樓板完成80萬元」、「二樓樓板完成80萬元」、「三樓樓板完成80萬元」、「樓梯間樓板完成30萬元」、「內外牆水泥粉刷完成80萬元」共計470萬元。（卷二第10、14頁）
２、被告有於104年2月12日給付原告100萬元整（104年2月9日匯款，104年2月12日簽收）。（卷二第15頁）
３、第八期「抿石子磁磚完成」之工程及第十期「油漆完成」之工程，原告施工未完成部分，兩造合意由被告自行施作完成（卷二第7頁正面及背面）。
４、關於二次增建部分兩造間有承攬關係存在，且同意以每坪51,938元作為計算二次增建部分之報酬。（卷一第273頁背面、第274頁，卷二第23頁背面）
５、兩造已確認磁磚追加材料價差為5,359元以及花崗石追加材料價差為114,335元（卷一第281頁背面、卷二第28頁）。
㈡、兩造爭執事項
１、原告請求被告給付「抿石子磁磚完成」工程期款80萬元、「地面花崗石完成」工程期款60萬元、「油漆完成」工程期款30萬元、二次增建（即廚房增建）追加工程款1,394,576元、磁磚追加款120,591元以及花崗石追加款114,335元，有無理由？
２、原告於第八期「抿石子磁磚完成」工程及第十期「油漆完成」工程中，由被告自行施作完成部分，被告可扣除之金額為何？
３、原告施作系爭工程是否有瑕疵？被告得否據此請求減少報酬？
四、本院之判斷
㈠、按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第494條但書定有明文。經查，本件被告朱梅琴雖曾因原告未於相當期限內修補瑕疵，而以存證信函對原告黃錫滄為解除契約之通知，然因本件承攬之工作為建築物，且其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，揆諸前揭規定，本件被告行使契約解除權於法不合，系爭委建契約於兩造間仍然有效存在，合先敘明。
㈡、次按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。又工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條第1項、第2項分別定有明文。再依兩造所不爭之系爭房屋委建合約之工程付款方式約定：「抿石子磁磚完成」付款80萬元、「地面花崗石完成」付款60萬元、「油漆完成」付款30萬元（見卷一第239頁），顯見兩造業已約定就系爭建物興建過程中，依照建物興建進度，分期給付部分工程款。另本件關於「抿石子磁磚完成」之工程及「油漆完成」之工程，原告雖有部分施工未完成之情形，然兩造既已合意由被告自行施作，且均已施作完成（卷二第7頁正面及背面），則原告請求上開工程期款之條件應視為業已成就，原告自得請求該部分工程之期款，是被告辯稱：因部分工項是被告自行出資或僱工完成，上開工程期款之請求條件尚未成就云云，自屬無據。
㈢、本件原告請求被告給付「抿石子磁磚完成」工程期款80萬元、「地面花崗石完成」工程期款60萬元、「油漆完成」工程期款30萬元、二次增建追加工程款1,394,576元、磁磚追加款12,0591元以及花崗石追加款114,335元，有無理由？以及於上開工項中，由被告自行施作完成部分，被告可扣除之金額為何？茲分述如下：
１、關於第八期「抿石子磁磚完成」工程期款80萬元部分：
⑴、被告雖辯稱：依據工程付款方式之簽收資料（卷一第239頁
），可知兩造所約定的這項期款業已刪除，原告已無理由請求云云。惟查：依被告朱梅琴於107年1月15日言詞辯論時自稱：其並不知悉原告於簽名時有劃掉「抿石子磁磚完成工程期款金額80萬元乙事，直至原告向其提告後，伊始知悉等語（見卷二第4頁），既然被告於給付原告100萬元後，原告於簽收時順手將上開工程期款80萬元刪除時，被告並不知情，則兩造就刪除「抿石子磁磚完成工程期款金額捌拾萬元」乙事，應無合意，被告上開所辯，應無可採。從而，原告請求被告給付該工項之期款80萬元應有理由。
⑵、被告主張系爭委建契約後附工程預算書之工程項次15「內牆
貼29.8*7cm腰帶(三洋#SY-3066)」8,280元、工程項次25「浴室PU防水處理H= 1.5M」80,000元、工程項次26「屋頂PU防水」72,000元、工程項次29「貼磁磚工資」228,960元，以上總計389,240元係被告自行施作完成，應於原告請求之該項期款中扣除等語，雖原告就項次26部分（屋頂ＰＵ防水72,000元）不同意被告在抿石子、磁磚期款中扣除，其餘則均同意被告扣除等語（卷二第45頁），然查項次26「屋頂PU防水」之工程，其項次既列於工程項次25「浴室PU防水處理」之後，項次29「貼磁磚工資」工項之前，顯見兩造已合意該期工程所應要完成的工項應包含項次26部分，是原告辯稱：因項次26之工程，依照原告施工習慣及工序，會留在最後一期來施作，並非該期工程所應要完成的工項云云，即無可採。是本院認系爭抿石子磁磚工程期款，原告請求在410,760元（計算式：800,000-389,240＝410,760）範圍內應屬有理，逾此部分則屬無據。
２、關於第九期「地面花崗石完成」工程期款60萬元部分：因被告對該項工程原告業已施作完成乙事，並不爭執，僅爭執此部分工程有瑕疵（卷二第5頁），堪認原告請求被告給付「地面花崗石完成」之工程期款60萬元，為有理由。
３、關於第十期「油漆完成」工程期款30萬元部分：被告主張系爭委建契約之工程項次13、14、19、24、27之工程，原告並未施作完成，上開工程款項共167,485元應於油漆完成之期款中扣除等語（卷二第36頁背面），惟原告僅同意被告就工程項次13、14、27（雖然批土跟底漆為原告施作，但為計算方便，但仍同意被告將工程項次13、14、27全部扣除）即扣除油漆材料、工資款共84,535元，其餘工程項次
19、24部分共82,950元，則不同意被告於該油漆完成之工程期款中扣除（卷二第27頁）等語。然查項次19「踢腳油漆」及項次24「外牆彈性水泥三度（慶泰）」之工程，其項次既列於工程項次27「平頂1：3水泥粉刷漆虹牌」工項之前，顯見兩造已合意該期工程所應要完成的工項應包含項次19及項次24部分，是原告辯稱：項次19、24並非該期工程所應要完成的工項云云，即無可採。是本院認系爭油漆完成工程期款，原告請求在132,515元（計算式：300,000-167,485＝132,515）範圍內應屬有理，逾此部分則屬無據。
４、關於二次工程增建（即廚房增建）追加工程款1,394,576元部分：
原告主張原建物承包之坪數是以建築圖之滴水線來計算面積，故計算出來面積應為146坪，另二次工程增建部分以低水線計算則為29.5482坪，地政事務所保存登記是以兩側中心點來計算面積，計算出來坪數為127坪，是計算基準點不同所致，原承包建物面積並無短少等語；被告則主張系爭委建契約的總價格7,583,075元，每坪51,938元，是原告應建築的總坪數為146坪，但原告承包系爭建物的保存登記建坪僅為127.5坪，依照合約尚短少有18.5坪，此部分請求減少價金，另增建部分29.5482坪，同意每坪用51,938元計算報酬等語（卷一第273頁背面、第274頁正面）。經查，系爭委建契約之工程預算書項次39「水電工程」總價648,000元，被告既自承兩造係以滴水線來計算水電工程坪數（卷一第274頁正面、卷二第50頁背面），則在計算系爭建物實際施作之坪數亦應以滴水線來計算其面積，較符合當事人訂立系爭委建契約時之真意。是本院依據台中市土木技師工會之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）第3頁之滴水線面積所示，系爭建物之滴水線面積為139坪（計算式：137.55㎡＋150.18㎡＋
151.38㎡＋20.64㎡＝139坪），比兩造約定承包坪數尚少7坪（計算式：146坪-139坪＝7坪）；另二次工程增建部分之滴水線面積則為29.5482坪（計算式：32.87㎡＋32.81㎡＋
32.00㎡＝29.5482坪）。因被告主張系爭建物（一次工程）所短少坪數部分，應減少報酬，並於原告所請求之二次增建工程款中扣除（抵銷）。從而，本院認系爭二次工程之追加工程款，原告請求在1,171,108元（計算式：22.5482坪×51,938元＝1,171,108元）範圍內應屬有理，逾此部分即無可採。
５、磁磚追加款120,591元部分：兩造既於本院107年3月23日言詞辯論期日時已確認磁磚材料價差為5,359元（卷二第28頁），則原告逾此部分之請求，難認有理。
６、花崗石追加款114,339元部分：兩造於106年12月22日言詞辯論期日既已確認花崗石材料價差為114,335元（卷一第281頁背面），則原告此部分之請求，應屬有理。
㈣、原告施作系爭工程是否有瑕疵？被告得否據此請求減少報酬？
１、按承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人非不得依民法第494條之規定請求減少報酬，此有最高法院81年度台上字第2736號判決意旨可資參照。經查，本件原告（即承攬人）工作之瑕疵，被告（即定作人）已於105年1月4日以大雅郵局存證信函000001號催告原告於函到30日內完成瑕疵修補（參被證13，卷一第213頁），惟原告收受上開催告函之後，僅以105年1月7日律師函來稱行使同時履行抗辯拒絕交付房屋云云（參被證14，卷一第217頁），而拒絕修補瑕疵。從而，原告已逾催告期限而未為瑕疵修補，被告自得依民法第494條之規定，就後開得主張之瑕疵修補費用請求原告減少承攬報酬。是原告空言辯稱：因系爭建物尚未交付，且被告有積欠工程款項，伊主張同時履行抗辯，伊尚無修補瑕疵之義務云云，即屬無據，應無可採。
２、茲依被告主張之瑕疵項目（即依系爭鑑定報告之鑑定結果），分論如下：
⑴、關於⑴、工程預算書項次20：「樓梯地坪貼古典紅花崗石」
地坪石材表面坑洞品質不佳，需進行石材美容之瑕疵修補面積及預估費用16,971元；⑵、工程預算書項次23：「地坪貼古典紅花崗石包括樓梯」地坪石材表面坑洞品質不佳，需進行石材美容之瑕疵修補面積及預估費用38,500元以及⑶、工程預算書項次27：「平頂1:3水泥粉刷漆虹牌#450」建物內有一處需批土修復，需進行批土修復之面積及預估費用3,000元部分（系爭鑑定報告第4頁）：
原告僅辯稱伊主張同時履行抗辯，故伊並無該項瑕疵之修補義務云云（卷一第202頁）。惟查，原告既起訴請求被告給付系爭工程之期款，則原告對該項工程中所出現之瑕疵，即負有修補義務，且不得對被告所主張之請求減少報酬，主張同時履行抗辯權，已見前述（最高法院81年度台上字第2736號判決意旨參照），是被告請求減少此部分之報酬，應屬可採。
⑵、工程預算書項次38：「門窗工程」：窗框裝歪，造成窗戶拖
拉不順。DW1W1窗框外露（日後割手），需進行更換之面積及預估費用63,000元部分（系爭鑑定報告第5頁）：原告雖辯稱：系爭鑑定報告認為此瑕疵為設計問題，而非施工問題，既然非施工問題，其瑕疵應非屬承攬人所應負責，且就窗框受損不平整部分應採方案1修補云云（卷一第202頁）。惟查：系爭鑑定報告第5頁業已載明，僅DW1W1窗戶外露部分為設計問題，窗框受損不平整部分並未載明係設計不良所致，且被告並未請求DW1W1窗戶外露部分之瑕疵，僅請求減少窗框受損不平整部分之報酬，況系爭鑑定報告第5頁亦已載明若僅以不平整之位置修復，修復效果較差，恐影響將來防污之防水功能，若採較高費用之方案2，因將窗框重新拆除後安裝，修復效果較佳。是本院認採方案2較能符合兩造承攬契約應有之品質，是被告請求減少此部分63,000元之報酬，應屬可採。
⑶、工程預算書項次39：「水電工程」：兩棟房屋之平頂出線盒
未依約使用不鏽鋼，浴室插座未依約使用專線，需進行更換材料及預估施工費用90,000元部分（系爭鑑定報告第6頁）：
原告雖辯稱：屋頂出線盒並不影響其功能，瑕疵無關緊要，伊願意扣除白鐵盒及鍍鋅盒價差每個20元，總計有32處合計640元；另浴室未使用專用迴路部分，此部分應該留待在最後一期工程來完成，因為如果先配線，電線有可能會遭竊云云（卷二第45頁背面）。惟查：鍍鋅材質出線盒與白鐵材質出線盒二者材質究有不同，前者材質較易生鏽，就其功能而言尚非全無影響，況系爭出線盒無法輕易更換，再次施工成本非僅材料價差即可彌平，是原告僅願讓被告扣除二者價差每個20元，尚非有據；至浴室插座未依約使用專線部分，此部分亦應屬水電工程一環，且原告迄今仍未完成電線迴路之鋪設，即屬系爭工程之瑕疵，此部分瑕疵既經被告為瑕疵修補之通知而未果，則被告請求原告減少此部分之報酬，亦屬有理。綜上，依系爭鑑定報告第6頁所示，被告請求減少該二部分之報酬共90,000元（計算式：640,000+26,000＝90,000），應屬可採。
⑷、房屋正面造型與建築圖說不符，需補做3支羅馬柱之工程費
用109,500元+六處門框補施作抿石子之工程費用5,564元+六處女兒牆造型補施作之工程費用42,200元+鷹架20,129元=177,393元部分（系爭鑑定報告第6頁）：
原告雖辯稱：此部分也要留待最後工項來修繕，而且原告也願意來修繕，所以被告不可以在未交屋前要求改善並減少價金，因為本案工程尚未結算云云（卷二第46頁）。惟查，被告已給付原告1至7期共470萬元之期款，且原告再起訴請求被告給付系爭工程第8、9、10期之期款，則原告對上開工程中已施作而出現之瑕疵，即負有修補義務，且不得對被告所主張之請求減少報酬，主張同時履行抗辯權，已見前述（最高法院81年度台上字第2736號判決意旨參照），是被告請求減少此部分之報酬共177,393元，應屬可採。
⑸、房屋側面磁磚黏著劑品質不良：酸洗改善之施工費用及搭設鷹架費用預估45,045元部分（系爭鑑定報告第7頁）：
原告雖辯稱：此部分磁磚的黏貼是由被告自行僱工黏貼，原告已讓被告扣除工資，被告工人黏貼不好，此部分瑕疵不應由原告負擔云云（卷二第46頁背面）。惟查，證人即該工項之承包商李新發業到庭證稱：「原本包商（即原告）有留下英文名稱的黏著劑，我是用該黏著劑先施作外牆，後來進口黏著劑不夠，我再請業主（即被告）準備南星的黏著劑，外牆磁磚也有部分使用到南星黏著劑，廚房內牆磁磚全部都是使用南星黏著劑。」等語（卷二第67頁背面）」，可證系爭房屋側面磁磚黏著劑品質不良所生之瑕疵，應係使用原告所提供之「ABHESIVES」牌黏著劑所致，否則廚房內牆磁磚（全部使用南星黏著劑）為何未出現相同之瑕疵？是原告上開所辯，即無可採。從而，被告請求減少此部分之報酬共45,045元，當屬有據。
⑹、屋頂上二次施工部分設計不良將導致使用上容易有跌倒狀況
：鋪設水泥坡道並重做防水的預估金額12,000元部分（系爭鑑定報告第7頁）：
原告雖辯稱：此部分是被告要求做這樣的施工，於一次工程和二次工程的屋頂銜接處，將二次工程的屋頂層覆蓋一次工程的屋頂層，如此施作才不會漏水，故才會造成頂層有高低差，該項瑕疵是原告依被告的指示所施作，該瑕疵不該由原告負擔云云。被告則否認有指示原告要在銜接處做覆蓋工程等語（卷二第47頁）。經查，原告已自承其就被告有指示原告須在銜接處作覆蓋工程乙節，無法舉證（卷二第47頁），是原告上開所辯，難認有理。被告請求減少此部分之報酬共
12 ,000元，自屬有據。
⑺、兩棟共計10間浴室的門檻安裝及門框修補金額15,000元部分（系爭鑑定報告第8頁）：
原告辯稱：該項工程應該留待最後階段來處理，以避免其他工人不小心破壞云云（卷二第66頁）。惟查，被告已給付原告1至7期共470萬元之期款，且原告再起訴請求被告給付系爭工程第8、9、10期之期款，則原告對上開已施作工程中所出現之瑕疵，即負有修補義務，是被告請求減少此部分之報酬15,000元，洵屬可採。
⑻、建物出入與鄰路相接高低差問題：一樓地板和外面道路高低
差造成汙水接管困難及通行障礙改正費用113,000元部分（系爭鑑定報告第11頁）：
原告雖辯稱：現場有高低的落差，但是被告的建築師並沒有到現場實測，所以設計圖說對現場高低差部分才沒有另設計建物之高、低台階。另系爭鑑定報告第9頁（2）有說明：原設計圖說中並沒有建物與鄰路懸接的相關設計，所以原告就此部分沒有施工義務云云（卷二第66頁背面）。惟查，兩造於簽訂系爭委建契約時，原告既係依照系爭建物之設計圖說來報價（見卷二第54頁、55頁），則原告即有義務按上開設計圖說來施工，依上開設計圖說所示，系爭建物與地面落差最多僅有十公分（此由立面圖的尺規可看出系爭建物與地面基準點的差異至多僅為10公分，另參照Ｂ1剖面圖中建物地坪與地面基準點的距離設定至多亦僅為15公分），是若原告有按上開設計圖說施工，當不致會有出現系爭建物出入與鄰路相接高低差之問題。是原告上開所辯，洵無可採。從而，被告請求減少此部分之報酬共113,000元，洵屬有據。
⑼、窗框漏水之修繕60,000元部分（系爭鑑定報告第9頁）：
原告雖辯稱：伊於外牆已經有施作防水彈泥並貼好磁磚，會有窗框漏水的痕跡，應該是被告沒有把窗戶關好所致，此應非瑕疵云云。惟查，窗戶漏水嚴重影響窗戶之功能，原告雖抗辯有施作防水彈泥並貼好磁磚，然正常使用下窗戶應不會出現漏水之情事，此瑕疵顯係原告施工不良所致，況窗框漏水須另作修繕始不致漏水乙節，亦經系爭鑑定報告鑑定無訛（見系爭鑑定報告第9頁）。是被告請求減少此部分之報酬共60,000元，自屬可採。
⑽、一樓外牆磁磚未貼須補做之費用7,043元部分（系爭鑑定報告第9頁）：
原告既起訴請求被告給付此部分之工程期款（抿石子、磁磚完成），則原告對該項已施作之工程中所出現之瑕疵，即負有修補義務，是被告請求減少此部分之報酬，亦屬可採。
㈤、被告雖另主張：依據臺灣省土木技師公會之鑑定結果，原告未依約履行的項目中，金額總計1,561,556元之項目已由被告另行發包或僱工施作完成，就此部分，原告有免於給付之不當得利，被告以此主張抵銷云云。惟查，民法第497條所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費用？（最高法院88年度台上字第3222號判決意旨參照）。本件原告所請求者僅係系爭房屋委建工程之第8、9、10期的工程期款及二次增建（含瓷磚及花崗石追加）之工程款，而非請求系爭房屋委建工程完工時之全部報酬，被告並未舉證證明上開工程費用被告確已自行修補而支出費用，且上開工程費用之支出確屬上開工程之期程中原告依約所應施作之工項，況上開請求抵銷之工程費用中是否有與其前揭請求減少報酬（瑕疵）之部分相重疊，亦未見被告舉證說明，是此部分被告舉證尚嫌不足，被告貿然主張抵銷，顯屬無據。
㈥、綜上，本件原告得請求被告給付之工程款為2434,077元（計算式：410,760元（第8期）＋600,000元（第9期）＋132,515元（第10期）＋1,171,108元（二次增建）＋5,359元（磁磚追加）＋114,335元（花崗石追加）＝2,434,077元），惟須扣除被告已給付並主張抵銷之100萬元，及因系爭工程瑕疵而請求減少之報酬640,952元。準此，原告得請求之工程款數額應為793,125元。從而，原告本於系爭委建契約及承攬之法律關係，請求被告給付793,215元及自起訴狀繕本送達之翌日（即104年11月4日）起至清償日，按年息百分之5計算之利息，應屬有據，逾此部分請求則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
民事第四庭 法 官 康弼周以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 107 年 5 月 21 日
書記官 黃當易