臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第142號原 告 謝衣玲訴訟代理人 吳弘鵬律師被 告 謝玉英訴訟代理人 趙惠如律師複代理人 黃曉雯上列當事人間請求確認祭祀公業管理人等事件，本院於中華民國104年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文。是原告撤回起訴時，如被告已為本案言詞辯論，應得被告同意，方生撤回之效力。查，本件原告雖於本院民國104年5月6日本院審理時當庭撤回起訴，然被告業已當庭表示不同意原告撤回起訴（參本院卷第74頁及其反面之言詞辯論筆錄），原告之撤回起訴既未得被告同意，揆諸上開說明，自不生撤回其訴之效果，本院自應繼續審理，合先敘明。
二、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上第1240號判例意旨參照）。次按「祭祀公業法人管理人或監察人變動者，應檢具選任管理人或監察人證明文件，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關辦理管理人或監察人變更登記。」、「祭祀公業法人之管理人、監察人之選任及變更登記，有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。」，祭祀公業條例第38條第1項、第2項亦分別定有明文。本件原告主張被告因受罷免及派下員大會議決，而對於祭祀公業謝江（下稱系爭公業）之管理人職權不存在乙節，為被告所否認，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，形式上能以確認判決將之除去。又原告以上開罷免事由向主管機關即彰化縣鹿港鎮公所（下稱鹿港鎮公所）申報連署罷免系爭公業之管理人謝玉英一案，經鹿港鎮公所以103年12月11日鹿鎮民字第0000000000號函覆該罷免案仍有爭議（參本院卷第24頁及該頁反面）。是以揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告為系爭公業之原管理人，因未經系爭公業之全體派下現
員協議持份比例，即欲解散系爭公業，且未告知系爭公業之派下現員名冊變動及名下土地相關資訊等，而有失職，故於103年11月30日下午1點30分許，經被告召開系爭公業之派下現員大會時，原告及其他派下現員即訴外人謝昱甫、謝炎生、謝勝雄、謝添富、謝添財、謝曜徽等7人（下稱原告及謝昱甫等7人）連署罷免被告，並改選任原告為新的管理人（見本院卷第4至23頁）。
㈡然原告須向鹿港鎮公所申報上開管理人變更情事，經原告多
次聯繫，被告均避不見面，且拒不交出系爭公業之派下全員證明書給原告，致原告無法向鹿港鎮公所申報核備上開罷免及改選新管理人等情事。依民事訴訟法第247條第1項、祭祀公業管理條例第16條第4項、第19條等規定，被告是否仍為原管理人及原告是否為新任管理人，自有確認利益。且因被告拒不交出系爭公業之派下全員證明書，讓原告據以向鹿港鎮公所申報管理人變更，影響原告之新管理人權限行使，而導致原告權益受到損害，爰請求被告應將系爭公業派下全員證明書交付給原告。
㈢對被告答辯如下：
⒈依103年4月20日所訂定系爭公業管理暨組織規約（下稱系爭
規約）第10條之約定，即係祭祀公業條例第16條第4項所稱「規約另有規定」。據此，本件罷免被告之程序已符合系爭規約之約定。又系爭規約第10條並未明確規範於連署後須經由何種決議方式行罷免程序，是以應回歸祭祀公業條例第33條第1項之規定。而系爭公業之派下現員僅剩餘11人，既已由原告及謝昱甫等7人連署罷免被告，已符合系爭規約第10條之約定。再者，於103年11月30日所召開系爭公業之派下全員大會中，出席之派下員共7人，其中出席之4人即原告、謝昱甫（由謝勝雄代理）、謝勝雄、謝曜徽均同意罷免被告，超過祭祀公業條例第33條第1項所規定2分之1的門檻，亦符合同條例第16條之「經派下員大會議決通過」之解任規定，故本件被告罷免案之通過係屬合法。況原告及謝昱甫等7人既以書面同意罷免被告，則仍符合祭祀公業條例第16條之解任規定，並不以召開派下員大會決議選任為必要。且罷免被告後，旋於同日合法召開派下全員大會，推舉原告為主持人且合法選任原告為系爭公業之新任管理人，是本件不論是否惟無召集權人召集或召集程序不合法，確已經派下員過半數同意，仍應認業經合法解任被告並選任原告為管理人。
⒉於103年11月30日召開系爭公業之派下全員大會，謝昱甫本
人未親自到場與會，係由謝曜徽於會議進行中親自將連署書、罷免票等文件送給謝昱甫並請其親自簽章，且及時將上述之簽章文件帶回該會議現場，是連署書、罷免票符合謝昱甫於委託書中記載之「本人親自的決定方為有生效力的憑證」，系爭連署書、罷免票係屬有效。又謝勝雄、謝添財、謝添富之簽名雖皆為謝勝雄所簽名，乃因該次會議由謝勝雄代理謝添財、謝添富之故，倘縱認謝添財、謝添富於系爭連署書之簽名無效，則原告及謝昱甫、謝勝雄、謝曜徽、謝炎生等5人之簽名係屬有效，亦符合系爭規約第10條所約定：「派下現員十分之一以上連署」之要件。
⒊另系爭規約第10條並未明確規範連署後需經由何種決議方式
行罷免程序，是以應回復祭祀公業條例第33條第1項之規定，以派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之。從而，系爭公業之派下員大會出席7人之4人同意罷免被告，亦符合祭祀公業條例第33條第1項所規定2分之1門檻，已屬派下員大會決議通過，符合祭祀公業條例第16條之「經派下員大會議決通過」、「派下現員過半數之同意」之解任，故本件被告罷免、解任均屬合法。此外，103年11月30日系爭公業之派下員大會中，出席7人之4人同意罷免被告，解釋上亦符合祭祀公業條例第16條之解任規定。再者，系爭公業之派下現員共有11人，仍有原告及謝昱甫等7人以書面方式同意罷免被告，符合祭祀公業條例第16條之「派下現員過半數之同意」之解任規定。
⒋被告辯稱係原告為圖私利而串連其餘派下員罷免云云，並非
事實。另派下員大會開始時，派下員謝元傑並未與會，而其母王美花因已在場，經由被告准予王美花代其發言，故謝元傑委託王美花之委託書部分，應由被告提出。103年11月30日當日原告係以電話及傳真方式通知派下現員要罷免被告。⒌原告既經合法選任，自屬有權利製作文書之人，故系爭公業
會議紀錄（更正）自當係有權製作者製作之文書。而關於謝昱甫於委託書中記載之「本人親自的決定方為有生效力的憑證」，則請求傳喚證人謝昱甫到庭作證（見本院卷第80、81頁）。
㈣並聲明：⒈確認原告對系爭公業之管理權存在。⒉確認被告
對系爭公業之管理權不存在。⒊被告應將系爭公業之派下全員證明書交付予原告。⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：㈠原告主張被告有違法失職情事，業經派下現員於103年11月3
0日連署罷免等情云云，被告否認之。且系爭公業會議紀錄（更正）係屬私文書，被告否認其為真正，然對於原證二之鹿港鎮公所函文及原告訴訟代理人之律師事務所函文之形式上真正沒有意見；謝昱甫於103年11月21日所簽立之委託書背面有註記：「就委託書請委託人送達開會現場代表本人出席參加。會議中任何的表決是！或否！本人一概不認同之，本人親自的決定方為有效力的憑證。」，是難認謝勝雄有代理謝昱甫為罷免被告之意思表示；又連署書之上謝勝雄、謝添財、謝添富之簽名均係同一人筆跡，無法確認卻為本人真意。被告原經系爭公業之全體派下員選認為管理人，並向鹿港鎮公所完成備查在案，為系爭公業之管理人乙情，為原告所不爭執。而因依臺灣祭祀公業之習慣，祭祀公業名下之財產本即依房份分配，非由全體派下員按人數比例為分配，此從系爭規約第14條約定甚明，詎被告因不願配合原告之「將祭祀公業之財產以人數為分配」之要求，原告乃於103年11月30日由被告所召開之派下全員大會中，欲串連其餘派下員罷免被告，惟被告並無任何失職情事，從而，原告依系爭規約第10條規定罷免被告，顯無所據。
㈡系爭規約第9條及第10條雖就系爭公業之管理人選任、解任
及罷免等事項有所約定，然關於應由派下現員大會如何議決並未約定，此從鹿港鎮公所104年1月12日鹿鎮民字第0000000000號函（下稱104年1月12日鹿港鎮公所函文）認系爭規約有效門檻未明，退請依祭祀公業相關條例辦理在案（見本院卷第59、64頁）。又參照祭祀公業條例第16條第4項規定，系爭公業之派下員原有15名，嗣後因訴外人即派下員謝水盆、謝家華、謝曜鍾、謝宜蓁拋棄派下權利，經變動後剩餘11人，且經彰化縣鹿港鎮公所於103年8月12日以鹿鎮民字第0000000000號函（下稱103年8月12日鹿港鎮公所函文）為派下員變動公告在案（見本院卷第65頁），從而，本件就管理人之解任，至少應有系爭公業之派下現員6人之同意，原告所提出律師函業已自認：「…其中出席之四人謝衣玲、謝昱甫（謝勝雄代）、謝曜徽均同意罷免管理人謝玉英…」等語，顯見對被告之解任，並未經派下員過半數之同意，其罷免解任顯非合法。則被告既為系爭公業之合法管理人，其未經合法解任，縱事後再行選任其他管理人，亦屬無效。
㈢在103年11月30日被告召集派下全員大會且於大會結束後，
原告才進行對被告之解任程序，原告所為之召集程序顯不合法，此由鹿港鎮公所於103年12月11日以鹿鎮民字第0000000000號函（下稱103年12月11日鹿港鎮公所函文）之說明四、五記載：「…四、依該系爭公業管理暨組織規約第11條規定，本公業派下現員大會，每年召開定期大會1次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集並主持之，管理人因故不能出席會議，得由派下現員過半數推舉主持之。五、所送會議紀錄決議事三：『..六人推舉派下現員謝衣玲主持派下現員大會』。查管理人謝玉英係出席人員，應由管理人主持該會議，退請貴公業依相關規定辦理。」等語甚明，原告當日所為召集對被告解任之程序，均與系爭規約不符，其所召集之程序自不合法。
㈣另原告於103年11月30日之前未曾於系爭公業之派下現員大
會，提案請求議決關於被告有違反系爭規約第10條情形而要罷免被告之書面資料，且於被告當日召開派下現員大會時僅有討論是否要解散系爭公業之議案而已（見本院卷第74頁）。
㈤並答辯聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
三、本件兩造不爭執之事項：㈠兩造均為系爭公業之派下現員，且兩造與其餘派下員於103
年4月20日，同意系爭規約之訂定並選任原告為系爭公業之管理人。
㈡系爭規約第7至13條、第15條分別約定：「本公業設派下現
員大會，由全體派下現員組成之。」、「本公業置管理人1人，由派下現員過半數之同意行之管理公業財產及召開派下現員大會。」、「本公業管理人之選任及解任，除章程另有規定或經派下現員大會決議通過者外，應經派下現員過半數之同意。」、「本公業管理人，如有違法失職，得由派下現員十分之一以上之連署，提經派下現員大會決議通過罷免之。」、「本公業派下現員大會，每年召開定期大會1次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集並主持之，管理人因故不能出席會議，得由派下現員過半數推舉主持之。」、「本公業財產之處分，應經派下現員三分之二出席，出席人數四分之三以上之同意，或經派下現員三分之二以上之書面之同意。」、「本規約經派下現員三分之二以上出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上書面同意，並報經民政機關核備案後施行，修改時亦同。」、「本規約如有未盡事宜，悉依政府有關法令規定辦理。」。
㈢系爭公業之派下現員曾有所變動，從派下現員15人更動為僅
剩11人，即原告、被告、謝金台、謝元傑、謝東益、謝昱甫、謝炎生、謝勝雄、謝添富、謝添財、謝曜徽等人（見本院卷第65至67頁）。
㈣系爭規約第10條約定提經「派下現員大會決議通過罷免之」之有效門檻未明，關於管理人之解任方式並未約定。
㈤原告曾於103年11月30日召開系爭公業之派下員大會，然該
日派下員大會之簽到簿僅有原告、被告及謝金臺、謝元傑、謝曜徽、謝勝雄等人簽名，但謝元傑是由王美花代理，並無委託書。且被告事後因原告於一開始開會時有所爭執，故未再就系爭公業之派下員大會繼續主持會議，並參與後續臨時派下員大會討論、表決相關議案。
㈥謝昱甫、謝添富及謝添財於103年11月21日所簽立「委託書
」僅記載：「茲委託謝勝雄代理本派下現員出席參加103年11月30日（星期日）下午1點30分派下現員大會，並有發言、動義、提案、處份財產為共有持分、財務、討論、表決及等權利。此致系爭公業派下現員大會台鑑…」等語。
四、本件兩造之主要爭點：㈠有關系爭公業之管理人解任方式，於系爭規約中是否有所規
定？若未規定，是否類推有選舉權人方有罷免權之法理為處理？或係因祭祀公業條例之規定，必須由全體派下員過半數之同意？㈡「委託書」、「連署書」是否等同於「罷免票」？㈢被告是否經103年11月30日由原告臨時所召集之派下員大會
罷免，而不具有管理人之身分?㈣被告是否業經系爭公業之派下現員2分之1以上同意予以解任
，並選任原告為系爭公業之新任管理人？㈤原告請求被告應將系爭公業之派下全員證明書交付予其是否
有據？
五、本院得心證之理由：㈠原告主張被告所任系爭公業之管理人乙職業經合法解任，且
系爭公業之派下現員所為再選任原告為新任管理人之行為，應屬有效，因此提起本件訴訟，求為判決確認原告對系爭公業之管理權存在；確認被告對系爭公業之管理權不存在；被告應將系爭公業之派下全員證明書交付予原告等語，被告則以其擔任系爭公業之管理人，係依系爭規約，經系爭公業之派下現員過半數書面同意選任，並經鹿港鄉公所備查，是其對系爭公業當有管理權，而被告既未經合法程序解任，則原告自當非系爭公業之新任管理人至明，亦無交付系爭公業之派下全員證明書交付予原告之義務等語抗辯。
㈡經查：
⒈系爭公業為96年12月12日公布（97年7月1日施行）之祭祀公
業條例施行前已存在之祭祀公業，故有關申報事項之處理、派下全員證明書之核發及變動事項之處理，其主管機關係鄉（鎮、市）主管機關，此為祭祀公業條例第2條所明定，故系爭公業於103年4月20日制定系爭規約，並依法向鹿港鎮公所申報，此有鹿港鎮公所103年4月29日鹿鎮民字第0000000000號函在卷可佐（下稱103年4月29日鹿港鎮公所函文，見本院卷第130頁以下）。而依系爭規約第9條、第10條規定，關於管理人之解任及罷免要件僅記載：「本公業管理人之選任及解任，除章程另有規定或經派下現員大會決議通過者外，應經派下現員過半數之同意。」、「本公業管理人，如有違法失職，得由派下現員十分之一以上之連署，提經派下現員大會決議通過罷免之。」，顯然關於管理人之解任，除解任之原因除為死亡（因死亡為當然解任）、有違法失職行為外，餘如管理人是否有任期、任期幾年、何謂違法失職、哪些行為屬於違法失職之要件等等，均隻字未提，乏所載明，此從104年1月12日鹿港鎮公所函文之說明四記載：「另查該規約第10條：『本公業管理人，如有違法失職，得由派下現員十分之一以上之連署，提經派下現員大會決議通過罷免之。』該規約有效門檻未明，退請依祭祀公業相關條例辦理。」等語甚明（見本院卷第64頁）。是依系爭規約第10條規定，就公業管理人有違法失職行為時，僅規定應以派下現員大會議決方式為之，並無以取得派下現員過半數同意書方式後，得未經派下員大會決議，進而取而代之約定，是原告此部分主張顯屬無據。
⒉又系爭規約僅於第11條規定：「本公業派下現員大會，每年
召開定期大會1次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集並主持之，管理人因故不能出席會議，得由派下現員過半數推舉主持之。」，並無如祭祀公業條例第32條規定之內容，雖得援引為補充規定，惟依該規定，程序上仍需先就議決事項召集派下員大會，待派下員大會出席人數未達定額時，始得由代表法人之管理人取得議決事項所需比例之派下現員同意書代之，而不得在未為派下員大會之召集時，即逕以同意書為之。是由被告於103年11月30日所召集派下現員大會出席人數已達派下現員過半數，此為兩造所不爭執（見本院卷第123頁），即無適用祭祀公業條例第32條規定之餘地。
是原告於103年11月30日派下員大會中臨時提案，以其所發起取得之罷免同意連署書為據，要求進行罷免被告之議案，與系爭規約規定第11條之罷免解任程序不符，自不生合法罷免被告管理人職務之效力。遑論原告、謝昱甫、謝曜徽、謝勝雄、謝炎生等5人未依祭祀公業條理第31條第2項規定：「管理人…經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨時派下員大會。」，事先以書面請求被告召集臨時派下員大會討論罷免被告管理人之議案，從而，自無適用同條第4項：「管理人未依章程或第一項及第三項規定召集會議，得由第二項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推一人擔任主席。」之情形存在，此亦103年12月11日鹿港鎮公所函文之說明五記載：「所送會議紀錄決議事項三：『…六人推舉派下現員謝衣玲主持派下現員大會。」查管理人謝玉英係出席人員，應由管理人主持該會議，退請貴公業依相關規定辦理。」等語可資佐證（見本院卷第24頁反面）。是由原告於103年11月30日所召集臨時派下員大會顯然於法未合，且亦無適用系爭規約第11條約定之情形，從而，自無原告所主張業經該臨時派下員大會出席7人之4人同意罷免被告，已屬派下員大會決議通過，應適用祭祀公業條例第33條第1項之規定及符合祭祀公業條例第16條之解任規定云云。
⒊被告係經鹿港鎮公所103年4月9日鹿鎮民字第0000000000號
函所確認系爭公業之派下現員名冊人員過半數之同意選任為系爭公業之管理人，並經鹿港鎮公所於同年月29日發文准予備查等情，固有103年4月29日鹿港鎮公所函文所附等文件在卷可佐，從而，原告經其與謝昱甫、謝勝雄、謝曜徽、謝炎生等人選任為系爭公業之管理人是否有效，端視被告所任系爭公業之管理人是否經合法解任，因解任被告所任系爭公業之管理人乙職行為若係於法未合，則既無管理人（職務）出缺，何來再選任新管理人之理，此為至明之理。又系爭公業未為祭祀公業法人之登記，是祭祀公業管理人之選任及解任事項，若於祭祀公業之規約未為規定，則應適用祭祀公業條例第16條第4項之規定（若祭祀公業已為祭祀公業法人之登記，則適用祭祀公業條例第35條規定）：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」，因此本件有關被告任系爭公業之管理人是否經合法解任乙節，當視該解任程序是否符合祭祀公業條例第16條第4項之規定而定。而原告所主張系爭連署書、罷免票係屬有效，被告管理人之職務業經解任云云，然觀諸原告所提出103年11月21日委託書、1 03年11月30日連署書及罷免票之內容，其內容均有所不同，縱謝昱甫、謝添財、謝添富等3人委託他人代為由被告於103年11月30日所召集出席之程序均屬合法，亦無法認定謝添財、謝添富二人確有委託謝勝雄繼續參與由原告所召集該臨時派下員大會之授權，進而有授權謝勝雄代為行使連署書及罷免票意思之授權，遑論原告所提出罷免票更無謝添財、謝添富之簽章情形存在。而依原告所自陳：該罷免票5張，除原告、謝勝雄、謝曜徽、謝炎生等4人親自所為，謝昱甫部分則由謝曜徽於會議進行中親自將連署書、罷免票等文件送給謝昱甫並請其親自簽章後帶回會場等語，其等派下現員於該臨時派下現員大會所為同意罷免票至多僅有5票，則無論依變動前之派下現員15人計算，抑或依變更後之派下現員11人統計，均未有過半數之情形存在，顯無從認定其有符合系爭規約第9條所約定「…應經派下現員過半數之同意。」之情形，及適用祭祀公業條例第33條第1項之餘地，是該解任程序應於法未合。
⒋如前所述，本件被告任系爭公業之管理人既未經合法解任，
則原告以其等由原告所召集臨時派下現員大會決議所為再選任原告為管理人之行為，當屬無效。是原告主張，於法未合，應不可採信。雖原告請求傳喚證人謝昱甫到庭作證（見本院卷第81頁），然該證人謝昱甫縱到庭作證，確認其同意簽署連署書及罷免票等文件為真，亦不足以認定原告業已取得系爭公業之派下現員過半數之同意，而對被告原管理人之職權予以解任並選任原告為新任管理人係屬有理由，是應無傳喚作證之必要，附此敘明。
㈢綜上，原告主張被告業經派下員過半數書面連署同意罷免、
或經派下員大會派下員過半數出席及出席人數過半數之議決罷免而為解任，並選任原告為新任管理人，請求：⒈確認原告對系爭公業之管理權存在；⒉確認被告對系爭公業之管理權不存在；⒊被告應將系爭公業之派下全員證明書交付予原告，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，均併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
民事第四庭 法 官 郭玄義以上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書記官 陳文新