臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第179號原 告 李慶雄原 告 李金榮原 告 李東元原 告 許健圳原 告 李青森前列李慶雄、李金榮、李東元、許健圳、李青森共同訴訟代理人 盧兆民律師被 告 李進興上列當事人間履行契約事件，本院於民國104年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地如彰化縣鹿港地政事務所104年5月18日鑑測之附圖㈡原告方案所示編號E部分、面積159平方公尺移轉予原告李慶雄、李金榮、李東元管理使用。
被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地如上開附圖㈠現場勘測案所示編號A部分、面積6平方公尺之地上物拆除；坐落上開土地如上開附圖㈠現場勘測案所示編號B部分、面積15平方公尺之圍籬拆除，並將該土地返還占有予全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四， 餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
（一）彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地原屬原告許健圳、李青森、訴外人李守河及被告分別共有，各取得所有權應有部分4分之1，李守河死亡後由原告李慶雄、李金榮、李東元繼承，原告李慶雄、李金榮、李東元應有部份各12分之1。於民國（下同）91年間，共有人全體經彰化縣鹿港鎮調解委員吳毓昌，就共有人間使用共有土地等事項，於當時鹿港鎮市民表會主席施性鐘服務處成立調解，有被告與李守河、許木火、李青森簽章之調解書可憑。調解成立內容為：「㈠兩造所有座○○○鄉○○段1643之4土地乙筆面積壹拾壹平方公尺，聲請人及對造人許木火、李青森同意無條件辦理轉移登記於李進興名下，其稅金及費用，由對造人李進興全部負擔。㈡由對造人李進興所管理使用之座○○○鄉○○段地號1647及1647之1土地兩筆內原祭祀無嗣祠乙座，兩造同意遷移重修（佔地以不超過十坪為限，其費用以不超過新台幣參拾萬為限）該費用由李守河、李進興二人平均分担。㈢由對造人李進興所管理使用之座○○○鄉○○段地號1647及1647之1土地二筆除供前述無嗣祠用地外，李進興同意依面積計算二分之一讓渡由李守河管理使用，李守河同意彌補李進興新台幣壹萬元正，並於調解成立時當場以現金如數乙次付清並交由李進興點收無誤。該兩筆土地之西邊由李進興管理使用，東邊由李守河管理使用（如附件），對造人許木火、李青森同意拋棄該兩筆土地之使用管理權。地上物於民國91年4月3日前拆除。」等語。調解書作成後，雖未經鹿港鎮調解委員會及調解委員吳毓昌用印，亦未送法院核定，然其內容係被告與李守河、李青森、許木火意思表示合致所成立之和契約。
（二）被告於102年間持上開調解書起訴請求原告李慶雄、李金榮、李東元、李青森及訴外人許木火移轉彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（經地政事務所重測1643之4地號土地，面積為21平方公尺）之應有部分，經本院102年彰簡字第181號判決原告李慶雄、李金榮、李東元、李青森及訴外人許木火應以金錢賠償被告，雖經原告李慶雄、李金榮、李東元、李青森及訴外人許木火上訴，但本院103年簡上字第120號仍維持第一審判決，上開確定判決明確表示，移轉1643-4地號土地部分屬給付不能，判決損害賠償，而原告許健圳非簽約之人，不受系爭調解書限制，至系爭調解書㈡、㈢項之內容得獨立履行，不發生同時履行抗辯問題。原告遂提起本件訴訟。
（三）依上開調解書內容第㈡、㈢項，被告迄今均未履行，故原告依系爭調解書請求被告履行，將無嗣祠遷移重修至附圖㈡原告所提方案編號G之位置，並將系爭1647、1647-1地號土地合併面積一半移轉與原告李慶雄、李金榮、李東元管理使用。至被告抗辯有稅籍部分，則與本件無關。又被告將系爭1643-4地號土地圍起占有，惟該土地係由原告及被告分別共有，已如前述，是被告圍起占有系爭1643-4地號土地，係屬無權占有，依民法第767條前段、第821條規定，請求被告拆除地上物，並返還占有予全體共有人。
（四）聲明：⑴被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地如彰
化縣鹿港地政事務所104年5月18日鑑測之附圖㈡原告方案所示編號E部分、面積159平方公尺移轉占有予原告李慶雄、李金榮、李東元。
⑵被告應將坐落上開土地如上開附圖㈠現況勘測案所示編號G部分之祭祀無主祠遷移重修至附圖㈡原告方案所示編號G部分。
⑶被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地如上開附圖
㈠現場勘測案所示編號A部分、面積6平方公尺之地上物拆除；坐落上開土地如上開附圖㈠現場勘測案所示編號B部分、面積15平方公尺之圍籬拆除，並將該土地返還占有予全體共有人。
⑷訴訟費用由被告負擔。
二、被告則略以：
（一）關於系爭1643-4地號土地，是位於被告所有同段1646-4地號土地之房屋坐落地的後面一部分，該房屋係建於74年。
被告父親李乞於77年死亡，其生前交代，各房自己房屋後面的地屬於各房自己，並表示過既然那塊地在被告房屋範圍內，就讓被告去蓋房子，一直到79年，兄弟們一同去申請繼承，當接到謄本後才發現是代書弄錯，將系爭1643-4土地變成共有持分4分之1。於91年調解至今，原告不願意將系爭1643-4地號土地過戶於被告，希望原告能將系爭1643-4地號土地辦理面積變更後（總面積11平方公尺更正為21平方公尺），依公告地價賣給被告。
（二）關於系爭1647、1647-1地號土地上之舊有房屋一直都是被告管理使用，其上之祭祀無嗣祠也無重修必要。而土地上之房屋是被告父親李乞生前、被告結婚及養育子女所在地，在60年都市計劃公布前就有的舊房子。於63年，被告父親李乞本來要將這兩筆土地交給被告及被告的兄弟管理、使用並繳納稅金，但被告之兄弟都不同意，故被告父親決定，由被告負責管理、使用並繳納稅金，迄今已數十年。而李守河未通知被告即獨自至稅捐處辦理過戶系爭1647、1647-1地號土地應有部分2分之1至其名下，被告嗣後接到公文向稅捐處詢問因而得知，任何人都可申請為系爭1647、1647-1地號土地繳稅，而土地上要由房屋才有權利買。
而系爭1647、1647-1地號土地所有權人為許約，也只有許約或其親人才有權利要求拆除，李守河在數十年前就放棄對系爭1647、1647-1地號土地之管理，且其僅為納稅人，非所有權人，故無權拆被告之房屋及無嗣祠。另原告李東元曾精神錯亂，每天幾乎待在被告家，被告還常供餐給原告李東元，李守河也曾顯靈，告訴被告系爭1647、1647-1地號土地他不敢要，被告要如果被告。又系爭1647、1647-1地號土地之稅金數十年來都由被告繳納，如果不是被告持續繳納，系爭1647、1647-1地號土地早已被政府徵收。
並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、爭點整理：
（一）不爭執事項：
1、坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地、地目田、登記面積11平方公尺，原為被告李進興、訴外人李守河、原告許健圳及李青森分別共有，應有部分各4分之1，嗣訴外人李守河之應有部分於93年8月經繼承分割登記為原告李金榮、李慶雄、李東元分別共有，應有部分各12分之1；坐落同地段1647、1647-1地號土地登記為訴外人許約（已死亡）所有，並有彰化縣鹿港地政事務所104年6月26日鹿地一字第0000000000號函所附土地登記公務用謄本可憑。
2、91年間被告、訴外人李守河、許木火及原告李青森在鹿港鎮鎮民代表施性鍾服務處調解，被告、原告李青森及訴外人李守河、許木火在調解書上簽名、蓋章，調解書內容為：兩造（即李守河、許木火、原告李青森與被告）共同所有坐○○○鄉○○段地號1648土地乙筆，因不能按其各權利持分4分之1平均使用發生糾紛，經調解成立，條件如下：
⑴兩造所有坐○○○鄉○○段○○○○○○○號土地乙筆、面積11平
方公尺，李守河、許木火、李青森同意無條件移轉登記於被上訴人名下，其稅金及費用由被上訴人全部負擔。
⑵由被告所管理使用之坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○
○號土地兩筆內原祭祀無祀祠一座，兩造同意遷移重修（佔地以不超過十坪為限，其費用以不超過30萬元為限），該費用由被告與李守河二人平均分擔。
⑶由被告所管理使用之坐○○○鄉○○段1647、1647之1土地二
筆，除供前述無祀祠用地外，被告同意依面積計算2分之1讓渡由李守河管理使用，李守河同意彌補被告1萬元，並於調解成立時當場以現金如數乙次付清並交由被告點收無誤，該兩筆土地之西邊由被告管理使用，東邊由李守河管理使用（如附件），對造人許木火、李青森同意拋棄該兩筆土地之使用管理權，地上物於91年4月3日前拆除；許火木、李青森拋棄對此二筆土地之使用管理。
⑷兩造同意共有坐○○○鄉○○段1648土地乙筆原有各人使用
之建築物於91年4月3日前全部拆除，費用由四人共同平均分擔，若於約定日未拆除之任何地上物視同廢棄物處理，遺留者不得異議。
⑸兩造同意拋棄有關本案其他一切之民事請求權，並同意由本會吳毓昌委員一人獨任調解。
3、上開調解內容第⑴項，經被告於102年向原告李慶雄、李金榮、李東元、李青森提起履行契約之訴訟，並經本院102年度彰簡字第181號判決，認1643-4地號土地尚未經全體共有人辦理面積更正，而無法移轉登記，屬給付不能，命許木火、李青森、李慶雄、李東元、李金榮各應賠償李進興因給付不能所受之損害，嗣經許木火、李青森、李慶雄、李東元、李金榮等人上訴，經本院103年度簡上字第120號判決駁回上訴確定在案。
（二）爭執事項：
1、原告得否請求被告將訴外人許約所有之1647、1647-1地號土地合併面積之2分之1如附圖所示編號甲部分移轉予原告李慶雄、李金榮、李東元占有？
2、原告得否請求被告將1647、1647-1地號土地上無嗣祠遷移重修？若得請求，遷移至附圖㈡原告方案所示編號G部分，有無理由？
3、原告請求被告拆除1643-4地號土地上之地上物，並返還土地予全體共有人，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，已據其提出土地登記謄本、地籍圖、照片、本院102年度彰簡字第181號民事判決、本院103年度簡上字第120號民事判決書等為證，被告則以前揭情詞置辯，兩造主要爭執在於：1、原告得否請求被告將訴外人許約所有之1647、1647-1地號土地合併面積之2分之1如附圖所示編號甲部分移轉予原告李慶雄、李金榮、李東元占有？2、原告得否請求被告將1647、1647-1地號土地上無嗣祠遷移重修？被告對於遷移至附圖㈡原告方案所示編號G部分有無事實上處分權？3、原告請求被告拆除1643 -4地號土地上之地上物，並返還土地予全體共有人，有無理由？
（二）經查，原告及訴外人李守河、許木火、原告李青森於91年簽立之前開調解書，雖因未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第27條第2項規定之與民事確定判決有同一之效力，惟渠等均於調解書上簽名蓋章，此為兩造不爭之事實，仍應認為具有私法上債權契約之效力。而原告李慶雄、李東元、李金榮為訴外人李守河之繼承人，自應繼承李守河就上開調解契約之一切權利義務。
（三）次查，原告主張兩造曾於91年間協議由被告讓渡系爭1647、1647-1地號土地合併後面積2分之1予李守河管理使用，並提出彰化縣鹿港鎮公所調解委員會調解書（下稱系爭調解書）為證。惟被告以其已繳納稅金，並使用系爭1647、1647-1地號土地多年，又系爭1647、1647-1地號土地為訴外人許約所有，故原告並無權利請求云云為辯。查原告係依系爭調解書請求被告履行，許約並非系爭調解書之當事人，故就契約內容如何履行，自與許約無涉，被告所辯，容有誤會。又被告不爭執其曾就系爭1647、1647-1地號土地與訴外人李守河、許木火及原告李青森為調解乙情，且自承系爭調解書上之簽名為其所親簽（本院104年7月16日言詞辯論筆錄），系爭調解書自堪採信。按系爭調解書條件第3點「被告所管理使用之坐○○○鄉○○段1647、1647之1土地二筆，除供前述無祀祠用地外，被告同意依面積計算2分之1讓渡由李守河管理使用，李守河同意彌補被告1萬元，並於調解成立時當場以現金如數乙次付清並交由被告點收無誤，該兩筆土地之西邊由被告管理使用，東邊由李守河管理使用（如附件），對造人許木火、李青森同意拋棄該兩筆土地之使用管理權，地上物於91年4月3日前拆除；許火木、李青森拋棄對此二筆土地之使用管理。」之約定，有系爭調解書足憑，可認被告確實同意1647、1647-1地號土地除供無主祠用地外，依合併後面積2分之1讓渡李守河使用，由被告管理1647、1647-1地號土地之西邊，由李守河管理使用東邊。而原告李慶雄、李金榮、李東元為李守河之繼承人，其依繼承之法律關係，並依系爭調解書約定請求被告將附圖㈡所示編號E部分移轉由原告李慶雄、李金榮、李東元管理使用，為有理由，應予准許。
（四）原告另請求被告就系爭1647、1647-1地號土地上之無主祠即如附圖㈠所示編號G部分面積22平方公尺，依系爭調解書第2點之約定應遷移重修，其並稱該無主祠為被告父親李乞所建，然依繼承法律關係，被告仍有處分權，故應依約履行遷移無主祠云云。被告則以系爭1647、1647-1地號土地為許約所有，故原告無權請求為辯。經查，無主祠為未辦保存登記之建物，依法就未辦保存登記之建物，僅起造人始有處分權，因建造人李乞業已死亡，除其繼承人有拋棄繼承之情形外，因無主祠之遷移重修屬事實上處分行為，自應由全體繼承人繼承該未保存登記建物即無主祠之處分權。經查，李乞除有子即被告李進興外，尚有訴外人李守河、原告李青森、許木火，及2名女兒。又依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，則該無主祠自應由全體繼承人共同拆遷。縱然兩造於系爭調解書第2點約定無主祠應遷移重修，然因被告就上開無主祠之遷移重修並無事實上處分權，原告主張被告有處分權，於法無據，況系爭調解書第2點並未約定無主祠應遷移至何一確定地點，是原告請求被告依系爭調解書單獨遷移重修無主祠至附圖㈡原告方案所示編號G部分云云，即無理由，應予駁回。
（五）至原告請求被告拆除系爭1643-4地號土地上之地上物即附圖㈡所示編號A、B部分三層樓房及圍籬，並返還系爭1643-4地號土地，為被告所拒，並以系爭1643-4地號土地原為其父親所有，其上建物為經其父親同意所興建等語為辯。經查，被告曾於102年間起訴請求原告依系爭調解書履行契約，經本院彰化簡易庭以102年度彰簡字第181號判決因系爭1643-4地號土地尚未辦理面積更正，無法依系爭調解書之約定履行，而有給付不能之情，又該給付不能可歸責於本件原告，故判命本件原告應賠償被告之損害，此經本院調閱上開卷宗可參。是系爭1643-4地號土地業經被告向本院對原告提起履行契約後，並經原告賠償被告之損害後，其原先債之關係即已消滅，被告自不得再以系爭調解書第2點約定為由資為抗辯。又被告抗辯系爭1643-4地號土地上之建物為父親所同意興建，並非無權占有系爭1643-4地號土地云云，然為原告所否認，則就此有利於被告之積極存在事實，依民事訴訟法第277條第1項規定，自應由被告負舉證之責。惟被告除以前揭情詞置辯外，並未提出其他事證以實其說，自無從為有利於被告之認定，故其主張其所興建地上物係經其父親同意云云，尚難憑採。又系爭1643-4地號土地為兩造所共有，此有彰化縣鹿港地政事務所104年6月26日鹿地一字第0000000000號函所附土地登記謄本可參，則原告請求被告拆除地上物，並返還占有之土地予全體共有人，應屬有據。
（六）綜上所述，原告依系爭調解書請求被告履行調解內容，即將系爭1467、1467-1地號土地合併後之面積2分之1之東邊即如附圖㈡所示編號E部分面積159平方公尺由原告李慶雄、李金榮、李東元管理使用，並依民法第767條前段、第821條規定請求被告拆除系爭1643-4地號土地上之建物即附圖所示編號㈡編號A部分面積6平方公尺之三層樓房、編號B部分面積15平方公尺圍籬後，將該部分土地返還全體占有人，為有理由。至原告請求被告依系爭調解書單獨遷移重修無主祠至附圖㈡原告方案所示編號G部分，即無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
民事第一庭 法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 黃鏽金