臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第1014號原 告 鴻葉資產管理顧問有限公司即鴻燁資產管理有限公
司法定代理人 趙守文訴訟代理人 陳豐文
陳一萍蔡俊慶被 告 保證責任彰化縣王功農漁牧生產合作社法定代理人 彭俊訴訟代理人 卓淑惠
陳振吉律師林輝明律師複代理人 王育琦律師被 告 洪紹閔兼訴訟代理 洪于翔人上列當事人間請求代位聲請返還股金事件，本院於民國105年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條定有明文。本件原告起訴時係請求被告保證責任彰化縣王功農漁牧生產合作社（下簡稱被告合作社）應返還股金予訴外人洪文博，並由原告代為受領，但洪文博已於民國104年3月23日死亡，故原告於104年12月10日言詞辯論期日，當庭以言詞追加洪文博之繼承人洪紹閔、洪于翔為被告，並變更聲明為被告合作社應返還股金予洪文博之繼承人即被告洪于翔、洪紹閔，就追加洪文博之繼承人洪紹閔、洪于翔為被告部分，經核尚與上開規定相符，應予准許。另原告於105年10月26日言詞辯論期日，又變更聲明為被告合作社應按本院102年度司執字第00000號移轉股金債權予原告，本院審酌上開變更之訴訟標的與原起訴時主張之代位法律關係顯不相同，其請求之基礎事實亦非同一，復未經被告表示同意，且本件原訴之辯論，已距成熟不遠，並有礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告所為之變更，與法自有未合，不應准許。
二、原告及被告洪紹閔、洪于翔經合法送達，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告合作社之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）本件係因訴外人卓淑惠於85年7月23日向台灣申小企業銀行二林分行借款新臺幣（下同）7,400,000元，並邀訴外人洪文博為連帶保證人。又本件債權債務關係已經前手債權人向鈞院聲請支付命令即台灣彰化地方法院86年度促字第10315號支付命令在案，故本件之請求權基礎即為民法第474條之消費借貸關係請求之。原告業經取得對洪文博之債權憑證（臺灣彰化地方法院102年執字第17234號）即洪文博應給付原告7,360,360元，及自103年3月5日起至清償日止，按年息百分之9.72計算之利息，按上開利率百分之20計算之違約金及督促程序費129元。原告以該執行名義，對洪文博認購被告合作社之社股共10,855股，計1,085,500元，增值公積金430.5股，業經原告向本院聲請強制執行而以102年度司執字第17234號受理在案，並經本院以102年司執字第43476號核發移轉命令在案。原告於104年6月9日向被告合作社及訴外人彰化縣政府寄發正式存證信函要求移轉附條件股金予原告，僅於104年6月18日收取訴外人彰化縣政府之回函；惟時至今日未獲被告合作社任何回覆。
（二）惟訴外人洪文博於104年3月23日死亡，其繼承人洪于翔及洪紹閔二人繼承其於被告合作社之社股共10,855股計1,085,500元，增值公積金430.5股之部分，原告既已取得本院102年司執字第43476號所核發之移轉命令，就上開股金債權部分已非訴外人洪文博或其繼承人洪于翔及洪紹閔得自由處分之積極財產，亦非被告合作社之章程所能其支配規範。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，此為民法第242條所明定。又所謂債務人怠於行使其權利，係指債務人可以行使權利而不行使而言，原告為訴外人洪文博之債權人，在洪文博尚未死亡前，就已取得鈞院民事執行處所核發之上開移轉命令，然洪文博死亡後，其洪文博之繼承人即被告洪于翔及洪紹閔理應知會被告合作社，依合作社法第26條第1款「社員有下列情事之一者為出社：死亡。」、同法第30條規定：「出社社員，得依章程之規定，請求退還其股金之一部或全部。」之規定，將出社社員即訴外人洪文博之認購股金返還，並由原告代位受領，以維其權益。並聲明：被告合作社應返還股金予洪文博之繼承人即被告洪于翔、洪紹閔，並由原告代位受領。
二、被告等則以：
（一）按出社社員，得依章程規定，請求退還其股金之一部或全部；股金計算，依合作社營業年度終了時之財產定之；但章程另有規定者，依其規定，合作社法第30條定有明文。
經查，被告合作社之組織章程第12條規定「出社社員得請求退還已繳股金，前項股款之退還於年度終了結算後決定之。」，故縱然依前開合作社法第30條規定，被告合作社因洪文博死亡而出社，得依章程規定退還洪文博出資股金之一部或全部，然現時被告合作社之營業年度尚未終了，得退還予洪文博之股金數額，現時仍無法依被告之財產計算確定之，為不能確定之狀態，須俟被告於本年度終了結算財產後，始得確定是否尚有股金餘額得退還予洪文博，暨得退還之股金數額為多少。況且原告請求被告合作社應返還股金予洪文博，其返還數額非經被告合作社就營業年度終了之財產計算，亦無法確定，故縱然洪文博因死亡而構成出社之事由，依照前開法條規定，本社現時依法仍無法計算得否退還洪文博股金，及得退還之數額。故原告所請，尚無理由。
（二）目前被告合作社僅能就洪文博入社時之股金價值，與104年度資產負債表所列具之負債及社員權益與被告登記證所載股金總額計算為691,186元，並將估算之結果，預先列入被告彰化縣王功農漁牧生產合作社105年度資產負債表之「貸方」會計科目「流動負債」之「應付股金」項下。其計算式如下：
1.洪文博入社時之股金價值：1,128,550元。【計算式：(認購社股10,855股＋增值公積金430.5股)×100元/股＝1,128,550元】
2.被告104年度之股金總額：25,096,715元。
3.被告104年度資產負債表所列具之負債及社員權益總計15,370,604元(如被告陳報之104年度決算表)。
4.則被告返還之股金為691,186元。【計算式：15,370,604元/25,096,715元×1,128,550元＝691,186元】
（三）又查彰化縣政府核准被告所送104年度決算書後，洪于翔、洪紹閔於105年7月22日以芳苑王功郵局存證號碼第000000號存證信函向本社聲請返還所繼承自洪文博之社股股金。洪于翔及洪紹閔既未怠於行使其權利，原告即無代位權可資行使。且原告尚須於被告洪于翔及洪紹閔負遲延責任時始得行使，原告應就洪于翔及洪紹閔已陷於遲延負舉證責任。被告於104年度並無盈餘可供分配給社員，依合作社法第30條規定、王功合作社組織章程第12條、第47條及第48條第4款之規定，洪于翔及洪紹閔向被告請求返還洪文博股金之條件尚未成就，被告合作社現時亦尚無法返還股金予洪于翔及洪紹閔。綜上，原告實尚未取得代位權，且被告合作社返還股金之條件亦尚未成就，原告之訴並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
（四）被告洪紹閔、洪于翔未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到庭表示不同意原告為訴之變更。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告已取得對訴外人洪文博之債權憑證（本院102年執字第17234號），即洪文博應給付原告7,360,360元，及自103年3月5日起至清償日止，按年息百分之9.72計算之利息，按上開利率百分之20計算之違約金及督促程序費129元。
（二）訴外人洪文博認購被告合作社之社股共10,855股，計1,085,500元，增值公積金430.5股，經原告向鈞院聲請強制執行（102年度司執字第17234號），經本院102年司執字第00000號核發移轉命令在案。
（三）洪文博已於104年3月23日死亡，其繼承人為洪于翔及洪紹閔。
四、得心證之理由：
（一）按收取命令、支付轉給命令與移轉命令之性質，並不相同。收取命令，係執行法院將執行債務人對於第三人之金錢債權之收取權，授與執行債權人；而支付轉給命令，則係執行法院就第三人應支付執行債務人之金錢，命其向執行法院支付，由執行法院轉給執行債權人。二者執行債權人之受清償在程序上雖有直接與間接之別，惟其向第三人收取金錢之人均與執行債務人之代位人無異，亦即由執行債權人或執行法院代執行債務人向第三人收取。在第三人未依命令向執行債權人或執行法院為支付前，原執行程序尚未終結。故第三人拒不依命為支付時，執行法院即有依執行債權人之聲請，實現其命令效果之職責。至於移轉命令，乃執行法院以命令使執行債權人取得執行債務人對第三人之債權，屬債權讓與性質。此命令一經送達，執行債權人即成為該債權之主體，並應負擔該債權之危險，不問第三人有無清償能力，執行債權人原對執行債務人之債權，均視為已受清償，原執行程序即因而終結。縱第三人嗣未按移轉命令內容履行，亦僅屬執行債權人與第三人間另一債之問題。執行法院自不能於原執行程序業已終結後，更依聲請續向第三人為執行。是強制執行法第119條第2項所謂「執行法院命令」，係指同項所稱「將金錢支付債權人，或將金錢、動產不動產支付或交付執行法院」之命令而言，不包括移轉命令在內（參辦理強制執行事件應行注意事項第64點第2項）。故債權人依已發生效力之移轉命令，於第三人不依該移轉命令對債權人給付時，應直接起訴請求第三人給付，先予敘明。
（二）經查，洪文博認購被告合作社之社股共10,855股，計1,085,500元，增值公積金430.5股，經原告向本院聲請強制執行（102年度司執字第17234號），本院以102年司執字第00000號執行命令就洪文博對於被告合作社之股金債權在「7,360,360元，及自88年8月19日起至清償日止，按年息百分之9.72計算之利息，並自88年8月19日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金及督促程序費用129元」之範圍內，於得領取時移轉於原告，並經原告函知被告合作社之事實，業據原告提出本院102年度司執字第00000號債權憑證、102年司執字第43476號執行命令、認購股金證明書、續繳股款登記表及存證信函影本等件為證，且為被告所不爭執，足認原告已繼受取得洪文博對被告合作社在此債權金額範圍內之股金債權，如被告合作社不依上開移轉命令履行，依前開說明，原告本得依移轉命令及債權移轉之法律關係，起訴命被告合作社對自己為給付，無庸代位洪文博或其繼承人向被告合作社為請求再由自己代為受領，是原告提起本件代位訴訟，實屬欠缺權利保護必要，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
民事第二庭 法 官 李善植以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
書記官 王惠嬌