臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第1030號原 告 張秀鴒訴訟代理人 徐豐益律師被 告 陳時宰訴訟代理人 李慶松律師複 代理人 蔡瑞麒律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國104年12月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原請求被告應給付原告新臺幣（下同）299萬元，及自民國99年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第2頁）。嗣於104年11月12日言詞辯論期日時，就上開利息部分，減縮為自起訴狀繕本送達翌日起算（見本院卷第26頁反面）。核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：兩造為姻親關係（原告之姪女為被告之子媳），被告自95年間起陸續向原告借款，請原告代為清償被告積欠他人之六合彩賭債，且被告參與數會原告召集之合會，然未依約繳交會款，經兩造於96年12月間會同結算之結果，被告共計積欠原告299萬元，屢經催討仍未獲清償，爰依消費借貸契約及合會契約之法律關係，請求被告清償借款及給付會款等語，並聲明：(一)被告應給付原告299萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告未曾向原告借貸金錢，亦未參與原告召集之合會。被告自51年間起在彰化縣田中鎮開設景崧診所，訴外人李秀珍自81年間起受僱於被告，擔任診所助理乙職。原告於91年間經營六合彩賭博，被告及李秀珍即分別或共同出資向原告簽賭六合彩，由原告記載被告簽賭勝負之結果，並將被告賭贏之彩金用以扣抵簽賭之賭資，被告曾多次匯款簽賭金與原告，然因被告簽賭多未賭贏，故原告未曾給付任何金錢與被告等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：
(一)當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照）。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證責任。查本件原告主張兩造間成立合會契約及消費借貸契約，被告共積欠原告299萬元等情，既為被告所否認，揆諸前開說明，自應由原告就其主張兩造間存有合會契約、消費借貸合意及其業已交付借款等有利於己之事實，負舉證之責。
(二)原告主張被告積欠其借款及合會會款共計299萬元，固據其提出會算單1紙為據（見本院卷第3頁）。觀諸上開會算單之記載：「阿珍給我的帳單記錄我欠的部分總共1058,040元、去年12/25匯入60000元⑪⑫①、1/00 00000元②③④、2/0000000元⑤⑥、4/00 00000元⑦、剩下808,040元、今天先匯入41,000元、餘額400,000元、餘額本星期內會匯去請見諒...、剩20,000─> 000-0-00-00=再欠340萬、尚欠會款23萬6/25還、317、3,172,360、307萬、6/14 18（阿珍），299萬」等語，雖載有「299萬」之文字，然上開會算單所載之數字，其計算並未前後連續一貫，且未清楚表示該「299萬」所指為何，亦即並未表明乃被告有積欠原告299萬元之情事。又上開會算單雖載有「阿珍給我的帳單記錄我欠的部分總共1058,040元」等語，惟自文義觀之，無從被告知悉欠款原因究竟為何。另其上固載有「尚欠會款23萬 6/25還」，依文義解釋僅得推知被告曾積欠「會款23萬」，然業已於6月25日清償，而難憑此記載認被告尚積欠原告會款未清償。
是以，從上開會算單所載，固可知悉兩造間應具有金錢往來關係，惟金錢往來之原因多端，非僅借貸或合會契約而已，則斷難僅憑上開會算單，遽為推論被告有向原告借貸金錢及積欠合會金之事實存在。此外，原告復未能提出會員名單或標會資料等其有召集互助會之證明，亦未能提出任何證據證明其有代被告清償欠款，從而原告未舉證證明兩造間有借貸及合會關係存在，因認原告主張被告積欠其299萬元之款項，尚不足採。
(三)又據原告陳稱：兩造間有數個合會存在；另其幾乎每週均為被告代償賭債，兩造並未約定借款利息或清償期限，亦未留存借款收據等語（見本院卷第26頁背面、第36頁）。然原告主張其自95年間至96年12月間，未達2年之期間，被告即積欠其款項高達299萬元，而兩造間僅係旁系姻親關係，尚非極親密之親屬，然原告於借款當時及96年12月間會算當時，竟未要求被告明確書寫借據或簽發票據，以為欠款證明或擔保，甚至未約定清償期限及利息，甘冒債權無法獲得清償之風險，屢次代被告清償款項，而無任何獲利，衡情與社會經驗法則及常理未合。另據證人李秀珍於本院審理中到庭證稱：伊不知道原告有無借款與被告，其等間應無借貸關係存在，伊與被告均有向原告簽賭六合彩，被告所積欠之債務應係賭債，伊並未幫原告交付對帳單與被告；伊不知被告有無積欠原告會款等語（見本院卷第34至36頁），姑不論證人李秀珍曾受僱於被告，其所為證言似有偏頗可能，且其所述與上開會算單之記載亦有未合。惟縱然被告所舉證據尚有疵累，其抗辯係積欠被告賭債乙情不可遽採，然原告既未據舉證證明兩造間有消費借貸及合會關係存在，依首揭說明，原告訴請被告返還借款及給付合會金共299萬元，仍乏所據，不應准許。
四、綜上所述，原告未能舉證證明其與被告間具消費借貸之合意，且其有依借貸之意思而交付金錢與被告，亦未能證明其確有召集被告參與合會，從而，原告本於消費借貸及合會契約之法律關係，請求被告返還借款及給付合會款共計299萬元及自起訴狀繕本送達翌日即104年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
民事第三庭 法 官 鍾孟容以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 謝志鑫