臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第1032號原 告 陳水受
陳榮源陳五郎陳國賓陳金樹陳金標陳木村陳木杉陳建穎陳家守陳建成陳武旭陳水永陳總鎮陳全陳中和陳家漳陳家派陳俋澄陳木通陳以進陳以發上22人共同訴訟代理人 涂芳田律師複代理人 何俊龍律師被 告 陳政佑
陳榮華陳秀霞陳榮發陳文海陳玉蘭陳選陳西湖陳國民上9人共同訴訟代理人 趙惠如律師複代理人 劉淑華律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國105年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬陸仟壹佰肆拾柒元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）聲明：⑴確認原告陳水受、陳榮源、陳五郎、陳國賓、陳金樹、陳金標、陳木村、陳木杉、陳建穎、陳家守、陳建成、陳武旭、陳水永、陳總鎮、陳全、陳中和、陳家漳、陳家派、陳俋澄、陳木通、陳以進、陳以發等22人，對於祭祀公業陳培平之派下權存在；確認被告陳榮華、陳秀霞、陳榮發、陳文海、陳玉蘭、陳選、陳西湖、陳國民等8人對祭祀公業陳培平之派下權不存在；⑵被告陳政佑應就坐落在彰化縣○○鎮○○段0000000000段○○○○段○0000地號）、380（重測前塗厝厝段嘉寶潭小段第
77 -2地號）、381（重測前塗厝厝段嘉寶潭小段第77地號）等地號之土地（下稱系爭土地），登記日期於民國（下同）97年12月11日及98年9月4日所為之移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業陳培平所有；⑶訴訟費用由被告負擔。
（二）緣「祭祀公業陳培平」之設立人有五人，即陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄等五人，於清嘉慶乙丑年（西元1805年）設立，其中之陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳等三人亡故後，其派下員不可考；依據中央研究院台灣所留存日本時期「祭祀公業調查書」及「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」「派下連名帳」等資料，列有陳錫獅及陳錫錄系統之「派下員系統表」及「派下連名帳」。顯見「祭祀公業陳培平」之派下員在日治時期，僅陳錫獅、陳錫錄兩位設立人之派下子孫即有59人，經數十年後，其現存之派下員為277人，並依據繼承系統表及戶籍謄本，原告等人確實為派下員無誤。惟自政府來台後，「祭祀公業陳培平」並未辦理派下員及財產之清理，合先敘明。
（三）原告等人為祭祀公業陳培平之設立人陳錫獅及陳錫祿之後代子孫；詎被告陳政佑之父即訴外人陳國樑（102年12月1日已歿），於97年間，以日治土地台帳及民國之土地登記謄本之管理人陳粧之後代，向彰化縣和美鎮公所申報「祭祀公業陳培平」為其祖先陳顏一人設立，僅有派下員9人。和美鎮公所為形式審查後，即發給派下員名冊（9人）；亦即，被告祭祀公業陳培平之法定代理人陳國樑在申報系爭公業時，即斬除他房之派下員（俗稱斬枝），獨以9人為派下員，並將系爭土地所有權移轉為被告陳政佑所有（此部分詳後述），否認原告等人之派下權。因此，兩造間究竟何人對「祭祀公業陳培平」之派下權存在或不存在，確屬不明。原告之法律上地位即存有不安之狀態，而此項狀態得以確認判決除去，是依最高法院72年台上字第1796號判決、最高法院52年台上字第1922號判決意旨，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。
（四）被告陳榮華、陳秀霞、陳榮發、陳文海、陳玉蘭、陳選、陳西湖、陳國樑、陳國民等九人，屬「大公」（另一公業）之派下員，該祭祀公業有申報過，派下員有36人，嗣後查詢該派下員將近5,000人，該公業已撤銷。渠等並非設立人陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄等五人之後代子孫，被告等人對於系爭公業自無派下權。
（五）被告陳政佑應就系爭土地，於97年12月11日及98年9月4日所為之移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業陳培平所有：
⑴按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之；表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第87條第1項、第113條、第179條、第767條第1項、第821條及第828條第2項分別定有明文。
是部分派下員（共有人）即得就共有物全部請求回復為「祭祀公業」所有。又倘祭祀公業陳培平及被告陳政佑就系爭土地為通謀虛偽意思表示，而其間之買賣行為及移轉行為無效，系爭土地自應回復登記為祭祀公業陳培平所有。⑵查97年間，陳國樑以日治土地台帳及民國之土地登記謄本
之管理人陳粧之後代，向彰化縣和美鎮公所申報「祭祀公業陳培平」為其祖先陳顏一人設立，僅有派下員9人。和美鎮公所為形式審查後，即發給派下員名冊（9人），97年12月11日及98年9月4日，管理人陳國樑即將系爭公業之系爭三筆土地，以「買賣」為原因移轉登記予其子即被告陳政佑。嗣後，被告陳政佑即分別以系爭第379、381地號土地設定抵押，向彰化第十信用合作社借貸新台幣（下同）180萬元，以第三順位抵押權向陳姓債權人借貸150萬元。
⑶陳國樑以不實之派下員系統表及派下員名冊，作為選任管
理人之依據，在取得管理人之備查後，即將系爭公業上開系爭土地以通謀之虛偽意思移轉予其子被告陳政佑：
1.按系爭三筆土地在99年間之公告現值即高達17,482,640元，當時之市價約2,500萬元，以被告陳政佑當時年約30歲，何能有此鉅資購買土地；且移轉所有權登記數月後，又即辦理借貸之抵押權設定。
2.陳國樑以偽報為祭祀公業管理人之後，再以買賣之名義，與被告陳政佑簽定「不動產買賣契約書」，賣方由陳國樑代表簽署，將公業財產以300萬元賤價出售轉為其子被告陳政佑名下，父親代表公業將系爭土地低價出售兒子，渠等並無真實之買賣意思，又無土地價金之給付流程，更未實際交付對等之價金，顯見年約30歲被告陳政佑，僅是父親陳國樑將土地「由公轉私」之人頭而已，雙方屬民法第87條第1項通謀虛偽意思表示至明，其買賣契約自始無效，被告陳政佑取得系爭土地，並無法律上原因，原告自得依民法第179條請求返還系爭土地予全體共有人，並回復登記於祭祀公業陳培平名下。
3.另97年12月11日及98年9月4日移轉登記之物權行為，亦屬通謀虛偽意思表示而為無效，系爭土地之所有權仍屬全體派下員所有，依民法第767條，自應塗銷於97年12月11日及98年9月4日所為之移轉登記，並回復登記為祭祀公業陳培平所有。
4.再者，被告間上開法律行為既屬無效，依民法第113條，自應塗銷於97年12月11日及98年9月4日所為之移轉登記，並回復登記為祭祀公業陳培平所有。
（六）退一步言，即便上開系爭土地買賣契約屬實，然祭祀公業土地之處分，應得全體派下員過半數之同意始得處分，該土地買賣契約僅由陳國樑等九人同意即為處分，應屬無權處分，被告陳政佑應就系爭土地，於97年12月11日及98年9月4日所為之移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業陳培平所有：
⑴按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權
、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」土地法第34-1條定有明文。次按「祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公業財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，應得全體公同共有人同意為之，此觀98年修正前民法第828條規定自明。是以祭祀公業之祀產如非土地，其處分即無土地法第34條之1之適用，除規約另有規定，或另有習慣可認該祭祀公業派」最高法院100年度台上字第604號判決著有明文。是祭祀公業土地之處分，應經全體派下員二分之一以上之同意，始得處分。
⑵查祭祀公業陳培平派下員有277人，惟被告祭祀公業陳培
平之法定代理人陳國樑在申報系爭公業時，即斬除他房之派下員，獨以9人為派下員，並將土地所有權移轉為被告陳政佑所有，換言之97年12月11日及98年9月4日所為移轉登記之處分行為，僅有派下員9人之同意，不足全體派下員二分之一，該處分自屬無權處分。
⑶據此，原告等人否認該無權處分之效力，依民法第767條
就共有物之全部為本於所有權之請求，被告陳政佑應就系爭土地，於97年12月11日及98年9月4日所為之移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業陳培平所有。
（七）原告等人為「陳培平祭祀公業」之派下員，被告等人則否：
⑴按原告所提之中央研究院所留存「祭祀公業陳培平」之調
查表、派下員連名帳、派下員系統表，均足證「祭祀公業陳培平」之設立人為享祀人陳培平之直系後代子孫五大房即陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫錄、陳錫獅所設立。而被告等人亦自認渠等與陳培平無親屬關係，顯見被告等人非「祭祀公業陳培平」之設立人後代。
⑵次按祭祀公業之設立分為「合約字」及「鬮分字」；「合
約字」之祭祀公業為早已分產異居之子孫，為共同祭祀其共有始祖，集資盜或提出共有之財產為基礎而組成之公業。「鬮分字」為分產之際，抽出一部分財產，祭祀其最近之共同始祖，依祭祀公業調查書之記載，「陳培平祭祀公業」確定於嘉慶乙丑年九月十三日（西元1805年），由陳錫廳等兄弟之家產抽出一部分所設立，其屬「鬮分字」之公業至明。
⑶再依「陳氏族譜」節本乙份顯示，原告等人為陳培平之後
代子孫；被告等人則為陳培平（排行第三）之弟陳培全（排行第五）之子孫，即陳培全之子為陳錫秋、陳錫秋之子為陳源顏，陳源顏之子為陳先令，陳先令之子為陳世粧（即陳粧）。被告之祖先陳令（先令）、陳粧（世粧），並非設立人陳錫廳、陳錫耍、陳錫獅、陳錫錄、陳錫傳等五人之後代子孫，即便二人曾擔任過「祭祀公業陳培平」之管理人；仍屬非派下員擔任公業管理人之情狀，被告等人不能因此即自認為「祭祀公業陳培平」之派下員。又因被告之祖先陳令、陳粧識字且較有管理能力，因此，才由同宗而非設立之子孫（非派下員）擔任管理人。實則，陳培全之子陳錫秋，並非設立人。是其後代子孫即被告等人，即便為管理人之子孫，並不當然為系爭公業之派下員。
⑷被告主張渠等為設立人之後代應由被告負舉證責任，或另
舉證陳顏有與五位設立人共同設立系爭祭祀公業。又因無戶籍資料，不清楚陳錫獅是陳培平的兒子或孫子。依原證一祭祀公業調查書的祭祀公業是彰化郡和美庄，除非和美另有祭祀公業陳培平，才有混淆之虞，且設立人陳錫獅系統之子孫，在彰化縣○○○○路0段000巷00號設有公廳，祭祀享祀人陳培平及歷代祖先，該公廳為陳培平公業祭祀之場所，沒有疑慮。原告是五位設立人子孫，原告認同公廳是祭祀場所，被告為原告否認之派下員，是否為原告公廳不是被告能置喙，被告應先證明渠等是派下員等語。
（八）按台灣在日本明治39年之前（西元1906年）並未建立戶籍資料；因此，個人姓名、年籍之正確性，並不完善。兼以當時受教育之民眾極少；在不識字之情狀下，其名字經台語口述、中文記載，已難期精確。而書寫者又難以詢問不識字之民眾，所寫是否正確。而台灣人在正名之外，常會有小名、偏名。因此，戶籍之名字與族譜之名字及口頭之名字，常有差異。是附表所列才有「陳岑、陳琴」、「陳弓、陳世恭」、「陳行、陳杏森」、「陳源淇、陳其生」之歧異。其實，不論為設立人「陳錫獅」或「陳錫錄」之子孫，其在繁衍數代；經查訪、認祖（個人所祭祀之神主牌位）而製作族譜之過程，雖無法嚴謹、精確記載各祖先之姓名、年籍，但對於正確「認祖歸宗」乙節，習俗上至為慎重。畢竟，「拜錯祖先」為民眾所不樂意，職是之故，為設立人之後代子孫所肯認之派下員，即便其祖先中，有名字不完全一致之情事，應不至於有「錯拜祖先」之嫌。是上開族譜及戶籍謄本名字稍有歧異者，應屬同一人。
二、被告則抗辯：
（一）按民事訴訴法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」本件原告主張原告等係祭祀公業陳培平之派下員，請求確認原告等派下權存在；而認被告等非系爭公業之派下員，請求確認被告等派下權不存在；另就系爭公業將土地出售予被告陳政佑係屬無權處分，請求將所有權移轉登記予以塗銷…云云。均屬無據。
（二）原告等22人非係系爭公業之派下員。此由：⑴按最高法院28年上字第11號判例意旨謂：「上訴人係否認
曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證責任。」申言之，按舉證責任之分配原則，在消極確認之訴，被告就法律關係發生之特別要件存在之事實，應負舉證責任。又按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效，是祭祀公業之管理人以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由該主張者負舉證責任（台灣民事習慣調查報告第733頁；及最高法院80年度台上字第916號判決意旨參照）；本件原告等22人主張伊等為系爭公業之派下員，其係以中央研究院臺灣所留存日本時期「祭祀公業調查書」及「符號第22號別表－陳培平祭祀公業系統表」、「派下連名帳」以為據，惟查該調查書僅係鄉野之口述調查，無法證明系爭公業係由陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅及陳錫錄等5人所設立，苟系爭公業為該5人所設立，為何祭祀公業之管理人非選任其派下員？故原告等對於系爭公業係由陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅及陳錫錄等5人所設立之積極事實，自應負舉證責任，否則其空言主張，於法自屬不合。
⑵次按「台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱
，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之繼承人，仍無派下權可言」（最高法院90年度台上字第46號、93年度台上字第902號判決參照）本件縱陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅及陳錫錄等人之父為陳培平，惟該陳培平是否即為系爭公業？亦無法證明，縱該等人之父陳培平即為祭祀公業陳培平，惟陳培平僅為享祀人，並非祭祀公業之設立人，故原告等人係屬享祀人之後裔，並無派下權可言。
⑶原告主張依原證七及原證八證明系爭公業是由陳錫廳等兄
弟之家產抽出一部分所設立，其屬「鬮分字」之公業至明…云云。惟查：原告並未證明祭祀公業名下之系爭3筆土地為陳培平所有，而於陳培平之繼承人於分產之際，抽出一部分財產，祭祀其最近之共同始祖？陳培平名下尚有其他財產而由陳錫廳等人繼承？而由本院向中央研究院人文社會科學聯合圖書館為函詢，其105年2月22日函覆鈞院亦稱「本館典藏之祭祀公業相關資料，係研究人員進行田野調查時所採集之影印資料，非資料正本。」均明，其僅係田野調查，究係何人向何人為調查？均不知悉，而且只有影印本，亦無資料之正本，難認該調查報告係真正，更無法認該調查報告所載內容為真實。
⑷原告主張陳錫獅系爭之子孫，在彰○○○鎮○○路○段○○○
巷○○號設有公廳…云云，並非事實。上開地址之祖先牌位因原告等人之祖先係「陳培平」，故原告等人祭祀自己之先祖，而有之祖先牌位及祭祀處所，其與系爭公業無關。況且，「穎川衍派」其僅係指由福建省來台之陳姓族親，與系爭祭祀公業無涉，因和美鎮之房屋其上修建有穎川衍派之住所眾多，其難認與系爭祭祀公業有關。
⑸原告之族譜，其內均未有隻字片語與祭祀公業有關，充其
量亦係證明原告之先祖係名為「陳培平」之人；而依原告提出之族譜，其各代均有人寫序，顯見其係受有教育之人，自無原告所主張，因識字無多，因而選任被告等之祖先為管理人之情事；另族譜第17頁載：「宗人渡台未立宗祠」，亦明原告於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號所設立之公廳，係原告等祭祀祖先之神明廳，難認與祭祀公業有關。
⑹綜上所述，本件原告所提之戶籍資料、祖先牌位、及族譜
均僅足以證明伊等之先祖名為「陳培平」，無法逕認與祭祀公業陳培平有關，而陳培平係享祀人，更無法推定祭祀公業陳培平係由陳錫廳5人所設立。而其原證7及原證8之祭祀公業調查報告，原告亦無法舉證證明，其確屬真實，故原告所舉之證據，不足以證明其等為祭祀公業陳培平之派下員。
（三）被告等人系爭公業之派下員。此由：⑴按「有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，
但選任派下以外之人為管理人亦屬有效，是祭祀公業之管理人以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由該主張者負舉證責任」（最高法院80年度台上字第916號判決參照）。本件祭祀公業陳培平之管理人為陳令，陳令於明治43年1月16日過世後，續由長子陳粧於大正2年1月4日擔任管理人，陳粧為被告陳榮華、陳榮發之曾祖父；被告陳秀霞、陳文海、陳玉蘭、陳選之祖父；管理人陳令則為被告陳西湖、陳國樑及陳國民之曾祖父，依前開最高法院之判決意旨所示，被告等人既為管理人之後代子孫，依法即享有派下權。
⑵台灣祭祀公業在習慣上既已選任派下擔任管理人為原則，
被告等人既為祭祀公業管理人陳令及陳粧之後代子孫，陳令及陳粧既係派下員，則陳令及陳粧過世後，其派下權自由被告等人繼承，被告等自具有祭祀公業陳培平之派下員資格。
⑶按「在台灣，稱之為祭祀公業者，大多是為了祭祀祖先而
設立，但未必全然如此，例如㈠分配祖先遺產之際，直系卑親屬皆已死亡，而無法加以分配時，其兄弟叔姪除了將遺產的一部分抽出，作為上述死者的祭祀之費用外，另外其他無法處置的財產，設定為祭祀公業的例子也很多。㈡一個或二個以上的設立者，對於自己的祖先或親族以外之人，因崇拜其高風亮節，而於其死亡之後，為了紀念他而祭祀，或為了祭祀對開墾土地、開發地方有貢獻者，而設立不允許處分的財產。」（祭祀公業與台灣特殊法律之研究第6至第7頁）故台灣之祭祀公業享祀人與設立人非必然有親屬關係，亦有享祀人有恩於設立人，設立人因而抽出私產而成立祭祀公業以紀念享祀者之恩澤，本件「祭祀公業陳培平」即屬之。故被告於沿革即已載明：「…太曾祖陳顏茲因感念源祖之勤能美德及渡臺艱辛、守成不易…」。從而，享祀人陳培平與設立人陳顏間並無親屬關係，故無與陳培平有關之公廳、祖譜或祖先牌位可提供予鈞院參酌，惟祭祀公業之原祭祀處所係於台中州彰化郡和美庄塗厝厝544番地，即管理人陳粧之住所，嗣後係因八七水災而滅失，後代子孫未再予以修建，併此敘明。
⑷本件原告主張原告等人之先祖陳培平之弟陳培全，為被告
等人之先祖，其非事實，被告等人之先祖並無陳培平；且陳先令之子陳世粧，亦非被告之先祖陳粧。原告等主張被告等與其有親屬關係，並不實在。
⑸被告主張祭祀公業陳培平之設立人為陳顏。因欠缺完整戶
籍資料，被告派下員全員系統表只知設立人為陳顏，無法得知陳顏為陳培平第幾代子孫，又當事人並未有相關之證據資料證明，所以陳顏之父親為何人並不清楚。
⑹綜上所述，本件被告等人既為管理人之後代子孫，依最高
法院之判決意旨所示，依法即享有派下權，故被告等人確實為系爭公業之派下員。
（四）原告等並無權利主張塗銷系爭土地之移轉登記部分。此由：
⑴按「當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查
之事項。本件林德川是否即係祭祀公業林鐘之管理人，與其得不系爭訴訟標的之法律關係為實施訴訟權，所關頗切，法院自應先依職權詳為詳查審認。」（最高法院84年台上字第1365號判決要旨參照）本件原告等並未舉證祭祀公業陳培平為陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅及陳錫錄等5人所設立，則原告等人並非祭祀公業之派下員，其自非屬適格之當事人，其就祭祀公業名下所有之3筆土地即無任何權利，原告等人請求塗銷移轉登記，於法自屬無據。⑵本件祭祀公業陳培平係成立於祭祀公業條例公布施行前之
祭祀公業，而於97年間完成派下員全員公告及選任管理人等事宜，且由主管機關彰化縣和美鎮公所公告備查在案，祭祀公業名下之不動產亦均為相同之記載，已達公示之狀況，而足以引起一般承買人之正當信賴。被告陳政佑於97年11月10日經派下員之同意以1,254萬元承買祭祀公業名下坐落系爭第381、379地號等2筆土地；另坐落系爭第380地號土地因其上有三七五租約，祭祀公業原與佃農協商，因協商未果，被告陳政佑而於98年8月1日以300萬元承買，惟三七五租約之佃農補償則約定由承買人自行處理。本件被告陳政佑承買祭祀公業名下之3筆土地並無虛偽買賣，系爭3筆土地亦由祭祀公業之全體派下員提供印鑑證明而得以合法移轉至被告陳政佑名下，故被告陳政佑係合法取得系爭土地自應受保護。至於原告等人是否有派下權？其應是否有權向其他派下員請求買賣價金之分配？自不得將被告陳政佑取得之土地主張塗銷登記，原告之請求於法顯屬無據。
⑶又被告於105年9月23日庭呈就系爭三筆土地之買賣契約書
兩份，該買賣契約書後附之買賣價金簽收單，業經全體派下員依持分比例為分配簽收，顯見被告陳政佑與祭祀公業陳培平間就系爭三筆土地之買賣並無虛偽不實。況且原告等人並非系爭公業之派下員，其非屬利害關係人，被告陳政佑與全體祭祀公業派下員所成立之買賣契約、如何交付價金、派下員如何分配，均與原告無涉，原告亦無權置喙。故原告主張系爭買賣未經原告等人同意，即屬不合法，應予撤銷，顯係無稽。
（五）聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地為祭祀公業陳培平之祀產。
（二）陳國樑為被告陳政佑之父親，陳國樑已於104年12月1日死亡。
（三）祭祀公業陳培平之管理人為陳令，陳令於明治43年1月16日死亡後，再由陳粧繼任為管理人。
（四）陳國樑為管理人陳粧之後代，於97年間，向彰化縣和美鎮公所申報「祭祀公業陳培平」為其祖先陳顏所設立，派下員為被告陳榮華、陳秀霞、陳榮發、陳文海、陳玉蘭、陳選、陳西湖、陳國民、陳國樑等九人，並經該所准予公告。
（五）被告等9人非祭祀公業陳培平之享祀人後代子孫。
（六）系爭土地於97年12月11日及98年9月4日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予被告陳政佑。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張為祭祀公業陳培平（下稱系爭公業）之派下員，且祭祀公業派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，被告既否認原告等之派下權存在，原告等在私法上之地位，即有受侵害之危險，故請求確認其派下權存在，其訴訟標的仍為法律關係，自有即受確認判決之法律上利益，自可提起本件確認之訴。
五、法院之判斷：
（一）原告主張陳國樑於97年間以日治土地台帳及民國之土地登記謄本之管理人陳粧之後代，向彰化縣和美鎮公所申報「祭祀公業陳培平」為其祖先陳顏一人設立，僅有派下員9人。和美鎮公所為形式審查後，即發給派下員名冊（9人），嗣於97年12月11日及98年9月4日，管理人陳國樑即將系爭公業之系爭三筆土地，以「買賣」為原因移轉登記予其子即被告陳政佑等事實，為被告等所不否認，並有被告提出之戶籍謄本、日據土地台帳及光復後土地登記謄本等文件為證，復經本院向彰化縣和美鎮公所函調系爭公業向該所申報之全部資料在卷可稽，堪信屬實。惟原告復主張其等為系爭公業之派下員，被告等則非系爭公業派下員，陳國樑以不實之派下員系統表及派下員名冊，作為選任管理人之依據，在取得管理人之備查後，即將系爭公業上開系爭土地以通謀之虛偽意思移轉予其子被告陳政佑，爰依民法第87條第1項、第113條、第179條、第767條第1項、第821條及第828條第2項等規定，請求確認原告等22人，對於系爭公業之派下權存在，及確認被告等8人對系爭公業之派下權不存在，並依共有物回復請求權及物上返還權等法律關係，請求被告陳政佑應就系爭土地，登記日期於97年12月11日及98年9月4日所為之移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有云云，則為被告等否認，並以上開言詞置辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人。又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，並不當然享有派下權，此有最高法院87年度台上字第2343號及最高法院85年度台上字第2541號判決意旨可資依循；另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。準此，本件原告等主張系爭公業為享祀人陳培平之子陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄等5人所共同設立，原告等為陳錫獅、陳錫錄之子孫，對於系爭公業有派下權等事實，既為被告所否認，原告自應就該公業為陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄等5人共同設立之事實，先負舉證之責任（最高法院82年度台上字第435號判決意旨參照）。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力可言（最高法院47年度台上字第1784號、41年度台上字第971號判例意旨可供參照）。
（三）原告等主張其為系爭公業之派下，系爭公業設立人應為陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄等5人，無非以其提出之中央研究院「祭祀公業調查書」及「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」、「派下連名帳」等資料，列有陳錫獅及陳錫錄系統之「派下員系統表」及「派下連名帳」為據，惟查原告等所舉之中央研究院「祭祀公業調查書」及「符號第二二號別表－陳培平祭祀公業系統表」、「派下連名帳」等資料，原告自承係影印自中研院之書籍，該文書之真正為被告所否認，原告聲請向中央研究院人文社會科學聯合圖書館查詢出處（由何人或何機關於何時製作），覆稱係研究人員進行田野調查時所採集之影印資料，非資料正本，有該館105年2月22日函在卷可考（見本院卷二第140頁），原告復未能舉證證明其真正，自不得逕以此文書認定原告之主張為可採。再徵諸其等所另提出之陳氏族譜、公廳祖先牌位之照片等證據，姑不論因年代久遠，且諸多子孫姓名又以字號記載而非戶籍謄本上之真正姓名記載，身分難以核對，況縱認為真，至多僅能證明原告等確係系爭公業享祀人陳培平之後代子孫，惟單憑此項事實，實無從遽認系爭公業之設立人即為陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄等5人，且原告等必為系爭公業之派下。
（四）又系爭公業設立之時間，距今久遠，原始之設立文件，已難以取得，系爭公業何時設立、如何設立及由何人設立，並無原始文件可憑。而依現存可考之最早日治時期台帳及光復後土地登記簿等資料（見本院卷一第161至175頁），僅記載公業管理人為陳令及陳粧等事實，為兩造所不爭執，原告雖主張因被告之祖先陳令、陳粧識字且較有管理能力，方由其等擔任管理人，本件係屬非派下員擔任公業管理人之情狀，被告等人實為陳培全之後代子孫，非系爭公業之派下等詞，然為被告等否認，原告對此亦不能舉證以實，自難採信為真，況縱認被告之先祖陳顏非設立人，並無法據此反推原告對系爭公業有派下權存在，依前揭規定及說明，原告就系爭公業有派下權存在，應先負舉證之責任。但原告等所提上開證據縱可採認，至多僅能證明其等為享祀人陳培平之後代子孫，尚無法證明系爭公業之設立人為陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅、陳錫錄等5人，已如前述，則原告等訴請確認對於系爭公業陳培平之派下權存在，即無理由，而原告等既非系爭公業派下員，自無訴請確認被告對系爭公業之派下權不存在之當事人適格，附此敘明。
（五）既原告不能證明對系爭公業有派下權存在，即非屬系爭公業之派下員，則其等本於共有物物上請求權之法律關係訴請塗銷系爭土地之移轉登記，並回復登記為祭祀公業陳培平所有，於法亦屬無據。
六、綜上所述，原告主張其等為系爭公業派下員，被告等則非系爭公業派下員，請求確認原告等22人，對於系爭公業之派下權存在，及確認被告等8人對系爭公業之派下權不存在，並依共有物回復請求權及物上返還權等法律關係，請求被告陳政佑應就系爭土地，登記日期於97年12月11日及98年9月4日所為之移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有，為無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
台灣彰化地方法院民事第一庭
法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
書記官 莊何江