臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第1144號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 張智賢
李國維被 告 李阿款(江擧人之繼承人)
江慧君(江擧人之繼承人)江麗君(江擧人之繼承人)兼 上三人訴訟代理人 江裕福(江擧人之繼承人)上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，本院於民國105年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告李阿款、江裕福、江慧君、江麗君之被繼承人江擧人與被告江麗君間，就坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地，權利範圍九分之二，於民國九十七年一月四日，以彰化縣彰化地政事務所彰資字第001490號，所為設定普通抵押權所擔保總金額新臺幣貳佰萬元之債權不存在。
被告江麗君應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）先位聲明部分：
1、緣訴外人（即債務人）江擧人向原告申請信用卡使用，自民國96年6月起即開始有逾期狀況，未能依約如期繳款，至100年9月5日止，尚積欠新臺幣（下同）270,815元及利息未為清償。債務人江擧人既於96年6月已開始逾期清償欠款，債務人江擧人竟為避免因積欠債務問題，致使名下不動產遭原告及其他債權銀行聲請強制執行，逕於97年1月4日將其所有坐落於彰化縣○○鄉○○○段○○○○號之土地（應有部分2/9，下稱系爭土地），設定200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告江麗君。其2人之行為，顯謀意圖脫產，故原告曾就此案向法院聲請調解，抵押權人即被告江麗君有到庭，被告江麗君表示債務人江擧人為其父親，該200萬借是父親往生前幾年陸續借的，故土地抵押給她，當下法官有請被告江麗君提出雙方往來之借據等債權明，惟被告江麗君亦提不出來，僅稱因為是自己人沒簽借據云云，顯然被告間並無借貸之事實。
2、本件原告否認系爭抵押債權之事實存在，被告等自應就其主張之債權債務關係存在之積極事實（如合理借貸關係、資金來源及來往交付明細記錄等，是否確有借貸之事實），負舉證責任。此乃就接近證據之難易言，雙方當事人對於抵押債權是否虛偽之事實，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，始符合正義公平之原則，而被告間之債權債務原因事實、資金來源及流向均由被告所掌握，因此被告自始即接近及持有該財務資料，自應由被告舉證較諸原告為合理且簡單。再者，私人者之買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿足債權者，時有所聞，且本件被告江麗君於104年8月19日於調解庭中就借貸金額說不出來，亦提不出雙方往來之借據等債權證明，顯見被告間之借貸關係並不真實。此外，否認被告所提借據之真正。
3、又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條訂有明文。承前所述，系爭抵押權既屬債務人江擧人及被告江麗君2人通謀虛偽意思表示所設定，該2人間亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，是依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自不生效力，而原告為債務人江擧人之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然債務人江擧人怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記。另債務人江擧人已於103年6月5日過世，被告李阿款、江裕福、江慧君及江麗君為其繼承人。從而，原告依前揭規定訴請確認江擧人與被告江麗君間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位債務人江擧人之繼承人請求被告江麗君應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，屬於法有據。
（二）備位聲明部分：若鈞院認定原告先位之訴為無理由，惟原告既為債務人江擧人之債權人，債務人江擧人除系爭不動產外，債務人江擧人已別無其他財產可供執行等情，而被告江麗君已自認債務人江擧人陸續跟她借錢，故土地抵押給他，其於97年1月4日設定200萬元之普通抵押權所擔保之債權，顯然係先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，其並無對價關係，即屬無償行為。則江擧人所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。從而，原告依民法第244條第1項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告江麗君塗銷系爭抵押權設定以回復原狀，應有理由。
（三）故聲明：
1、先位聲明：確認被告李阿款、江裕福、江慧君、江麗君就債務人江擧人所有之坐落於彰化縣○○鄉○○○段000地號之土地（應有部分2/9），於97年1月4日由彰化縣彰化地政事務所彰資字第001490號收件，設定200萬元抵押權所擔保之債權不存在；被告江麗君應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
2、備位聲明：被告間就債務人江擧人所有之上揭系爭不動產，於97年1月4日向地政事務所登記，設定200萬元之抵押權設定行為應予撤銷；被告江麗君應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告等則以：被告之父親江擧人過世後，有在其遺物中尋得其向被告江麗君借款之借據可證明該債權係屬真正，本件係因真有借款而設定系爭抵押權，而被告江麗君係以現金之方式交付借款等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告起訴主張其為被繼承人江擧人之債權人，江擧人以其所有之系爭土地，供被告江麗君設定擔保債權總金額200萬元之普通抵押權，惟原告否認被告江麗君對江擧人有該擔保債權存在，系爭抵押權自應予以塗銷，堪認原告有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）查原告主張被告之父江擧人前向原告申請信用卡使用，自96年6月即有逾期未繳款之狀況，至100年9月5日，尚積欠本金270,815元及利息未清償。江擧人於97年1月4日以其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告江麗君，江擧人已於103年6月5日過世，被告李阿款、江裕福、江慧君及江麗君為其繼承人等事實，業據原告提出債權憑證、土地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本等件為證，且為被告所不爭執，應堪認為真實。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48台上字第824號判例意旨參照 ）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。依此意旨所示，抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又按普通抵押權，須先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。本件原告起訴主張系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在，依前揭說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之200萬元債權存在之事實，負舉證之責。
（四）本件被告雖辯稱於整理江擧人之遺物時，發現江擧人曾於97年1月6日簽立借據，表示以系爭土地設定抵押向被告江麗君借款200萬元，以清償其在外之其他借款云云，並提出該借據為證。惟為原告所否認，則依民事訴訟法第357條之規定，私文書應由舉證人證其真正，即應由被告舉證證明借據之真正。然查，被告自始自終均未就上開借據之真正舉證以實其說，亦未就其所辯江麗君係以現金交付借款，甚或確實有主債權存在之事實，為何等舉證，足認被告上開所辯，委不足採。
（五）按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，已如前述。本件被告無法舉證證明系爭抵押權所擔保之200萬元債權存在之事實，則原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
（六）末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。本件並無證據足證系爭抵押權所擔保之債權存在，已如前述，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權自不存在，則系爭抵押權尚未塗銷自屬對所有權有所妨害，是原告代位被告即江擧人之繼承人請求被告江麗君應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，本件被告江麗君未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告提起確認之訴，請求確認被告等人之被繼承人江擧人與被告江麗君間就系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在，並因江擧人之繼承人即被告怠於請求被告江麗君塗銷抵押權，而依民法第242條規定，代位被告等人請求被告江麗君塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
又原告之先位聲明既有理由，其備位聲明即無庸審究，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
民事第二庭 法 官 李善植以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 游峻弦