臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第1181號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 林明錡
柯艾玉陳一霖被 告 王志宏
楊明鏞上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文㈠確認被告王志宏與被告楊明鏞間就如附表所示之不動產即彰化
縣○○鄉○○段○○○○○號（設定權利範圍：5分之1）、同地段第551地號（設定權利範圍：5分之1）及同地段第554地號（設定權利範圍：5分之1）之土地，分別於民國87年8月17日、87年8月13日、87年8月17日所為設定擔保金額新台幣5,000,000元之債權不存在。
㈡被告楊明鏞應將如附表所示之不動產分別於民國87年8月17日
、87年8月13日、87年8月17日向彰化縣鹿港地政事務所收件字號87年鹿登字第006518號所為之抵押權設定登記應予塗銷。
㈢訴訟費用由被告等共同負擔。
事實及理由
壹、按被告王志宏受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、原告對被告王志宏就其現金卡債務已取得本院所核發之民國103年度司執字第13739號債權憑證，被告王志宏應清償原告新臺幣（下同）626,306元及依執行名義應清償之利息，原告屢經催討，被告王志宏皆未清償，原告欲對被告王志宏名下財產強制執行，始發現被告王志宏於87年8月17日、87年8月13日將如附表所示不動產，設定5,000,000元之普通抵押權予被告楊明鏞。系爭土地因被告間設定普通抵押債權高達5,000,000元，致本院103年度司執字第13739號強制執行案件係認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭不動產取償，是被告間所設定之抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存在於否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。
二、系爭抵押權設定日期至今已逾17年，未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價容有疑問，實難摒除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能。被告應對該債務存在負舉證責任，如無法舉證應認屬無效法律行為，而應負回復原狀責任。被告王志宏怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，自得以自己名義行使權利，是原告提起消極確認之訴，確認被告等2人之抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告王志宏請求被告楊明鏞塗銷系爭標的之抵押權設定登記行為，爰依民法第242條、第767條之規定提起本訴，並聲明：
確認被告王志宏與被告楊明鏞間就如附表所示之不動產即彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號（設定權利範圍5分之1）、及同地段0000-0000地號（設定權利範圍5分之1）、及同地段0000-0000地號（設定權利範圍：5分之1）之土地，分別於民國87年8月17日、87年8月13日、87年8月17日所為設定擔保金額新臺幣5,000,000元之債權不存在。被告楊明鏞應將如附表所示之不動產分別於民國87年8月17日、87年8月13日、87年8月17日向彰化縣鹿港地政事務所以收件字號87年鹿登字第006518號所為之抵押權設定登記應予塗銷。訴訟費用由被告負擔。
參、被告楊明鏞則以：
一、被告王志宏是被告楊明鏞的姪子，系爭債權係87年即設定抵押權，並非現在才設定，當時被告楊明鏞向人籌款借錢予被告王志宏，代其清償500萬元債務，是以現金方式清償，並沒有還款收據，設定抵押權當時被告王志宏卡債尚未發生等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
肆、法院得心證之理由：
一、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，係以擔保之債權存在為前提，若是並未發生擔保債權，則縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，而一般抵押權成立上之從屬性，僅與抵押權效力有關，不得因為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。因此抵押人（本件為原告代位抵押人主張）主張借款未發生，抵押權予以否認，則仍應由抵押權人負舉證責任（參照最高法院103年度台上字第393號民事判決），本件被告楊明鏞自應就借款給被告王志宏並設定如附表所示土地抵押權之事實負舉證責任，雖請求本院傳訊證人黃雅正、王俊吉、莊火爐、粘樹森等證人，聲明待證事實為被告楊明鏞代抵押人即被告王志宏清償其向該等證人借款共計376萬元，本院於105年7月4日庭期傳訊無著，被告楊明鏞表示時間久遠，證人等不願出庭做證，亦表明不再請求傳訊，除此之外別無其他舉證，應認被告楊明鏞對系爭借款無法舉證，是被告楊明鏞既不能舉證證明系爭債權確實存在，因此，原告請求確認被告王志宏與被告楊明鏞間就如附表所示之不動產即彰化縣○○鄉○○段○○○○○號（設定權利範圍：5分之1）、同地段第551地號（設定權利範圍：5分之1）及同地段第554地號（設定權利範圍：5分之1）之土地，分別於87年8月17日、87年8月13日、87年8月17日所為設定擔保金額5,000,000元之債權不存在為有理由。
二、原告復主張被告等抵押權既已不復存在，主張該抵押權為無效之抵押權，依民法第242條、113條、767條規定代位抵押人王志宏請求塗銷系爭抵押權之登記，按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」為民法第242條本文所規定，本件被告王志宏經合法通知，未到庭表示意見，亦無其他行使權利之積極行為，堪認怠於行使其權利，是原告主張代位債務人即被告王志宏請求被告楊明鏞應將如附表所示之不動產分別於87年8月17日、87年8月13日、87年8月17日向彰化縣鹿港地政事務所收件字號87年鹿登字第006518號所為之抵押權設定登記應予塗銷為有理由。
三、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭土地所設定抵押權擔保之債權不存在，及代位設定債務人即被告王志宏請求本院塗銷上開抵押權，經本院審理後認被告就上開債權無法舉證，認原告代位請求塗銷抵押權為有理由，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
民事第一庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書記官 黃幼華附表┌─┬─────────────────────┬─┬───────────┬────┬────────┐│編│土地坐落 │地│面 積│權利範圍│備考 ││ │ │目├──┬───┬────┤ │ ││號│ │ │公頃│公畝 │平方公尺│ │ ││ ├───┬────┬───┬──┬─────┤ │ │ │ │ │ ││ │縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段│地號 │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──┼───┼────┼────┼────────┤│1 │彰化縣○○○鄉 ○○○段│ │0000-0000 │田│0 │0 │1,910.00│5分之1 │所有權人：王志宏│├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──┼───┼────┼────┼────────┤│2 │彰化縣○○○鄉 ○○○段│ │0000-0000 │田│0 │0 │800.00 │5分之1 │所有權人：王志宏│├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──┼───┼────┼────┼────────┤│3 │彰化縣○○○鄉 ○○○段│ │0000-0000 │田│0 │0 │2,060.00│5分之1 │所有權人：王志宏│└─┴───┴────┴───┴──┴─────┴─┴──┴───┴────┴────┴────────┘