臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第336號原 告 許國祥訴訟代理人 李宗炎律師被 告 許木火
許水木許鈴庚許鈴順許連丁許鎮許德治許昆煌許金榮許文彬許清波許清河許自全許自強許振豐許俊夫許江隆許江銘許春寶許學許常雄許焜恊許耀岳許焜法許耀宗許劍斌許金枝許清棟許煌龍許能閔許能雄許永裕許凱富（原名：許凱復）許火城許明堂許明坤許明山許德旺許常安許士看許木溪許文河許經平許榮春許正男許文義許文孝許長福上48人共同訴訟代理人 涂芳田律師上48人共同複代理人 何俊龍律師
許宗雄許良安許春福許晉誠許儷馨許登山許登文許坤成許峻傑許金和許木成許春原許春林許春銘許坤山許盟昌許金祥許志風許志佳許信義許添福許正郎許義郎許福財許有財許有成許有龍許長安許哲毓許仕銘許書賢許仕偉許仕揚許裕明許晉嘉上列當事人間請求確認派下權事件，本院於民國104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告許宗雄、許良安、許春福、許晉誠、許儷馨、許登山、許登文、許坤成、許峻傑、許金和、許木成、許春原、許春林、許春銘、許坤山、許盟昌、許金祥、許志風、許志佳、許信義、許添福、許正郎、許義郎、許福財、許有財、許有成、許有龍、許長安、許哲毓、許仕銘、許書賢、許仕偉、許仕揚、許裕明、許晉嘉經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告聲明求為判決：確認原告對祭祀公業許山仔公之派下權存在；確認被告對祭祀公業許山仔公之派下權不存在；訴訟費用由被告負擔。其主張略以：
㈠原告提起本件訴訟之必要性：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。是確認之訴，以原告有即受確認判決之法律上利益者，方有保護之必要。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。至所謂法律關係之存否不明確，則指法律關係之存否處於不明確之狀態，而當事人兩造就其存否發生爭執者。如法律關係之存否為兩造所不爭執者，則不許提起確認之訴。又原告有無即受確認判決之法律上利益，應以事實審言詞辯論終結時之狀態決定之。次按判決既判力僅存於為確定判決之事實審言詞辯論終結時主張或否認之法律關係，在確定判決之事實審言詞辯論終結後發生之新事實，則為該確定判決之既判力所不及 (民事法律問題研究彙編第2輯342頁參照)，即確定判決後所發生之新事實，自無一事不再理原則之適用。
⒉前案判決 (即台灣彰化地方法院95年度重訴字第134號、
台灣高等法院台中分院96年度重上字第156號、最高法院98年度台上字第324號判決)確定後，祭祀公業許山仔公之派下員，包括本件原告許國祥在內，即委請訴外人許書銘，依祭祀公業條例第6、8條之規定，檢具祭祀公業推舉書、沿革、不動產清冊、土地登記謄本、現員名冊、派下全員系統表、戶籍謄本、行政法院判決等文件，於98年7月27日向主管機關彰化縣鹿港鎮公所（下稱鹿港鎮公所）辦理申報並申請核發派下員全員證明書，詎被告許木火、許水木、許鈴庚、許鈴順、許連丁、許鎮、許德治、許昆煌、許宗雄、許良安、許常安、許經平、許文義、許文孝、許文禮等64人（按此64人業經前案判決，認其非祭祀公業許山仔公之派下員，參附件一類型一）及許盟昌、許裕明等20人（按此20人，於前案中並未為當事人，參附件一類型二），共計84人，得知此一消息，竟違反前案判決認定之事實，仍主張其為祭祀公業許山仔公之派下員，且委託訴外人許國勝亦向鹿港鎮公所提出核發祭祀公業許山仔公派下員證明書之申請案，惟鹿港鎮公所於99年2月10日依祭祀公業條例第10條「同一公業有二人以上申報時，應命其於三個月內協調一人為申報人，若協調不成，應請其提起確認之訴或駁回之」之規定，函請許書銘、許國勝兩人，進行協調，完全不理會前案判決書已於理由中指明，本件被告許木火、許水木、許鈴庚、許鈴順等64人(即附件一類型一部分)非祭祀公業之派下員之事實，及許盟昌等20人並不能證明渠為何一設立人之後代子孫之事實，即強令申報人許書銘與申報人許國勝進行協調，結果當然不可能達成協調，最後，原告許國祥所委託之申請案，於99年7月1日遭鹿港鎮公所駁回。
⒊前案訴訟確定後，被告許經平、許木火等84人，仍不顧前
案判決已指明渠等非「祭祀公業許山仔公之派下員」之事實，三番二次向鹿港鎮公所主張渠係祭祀公業許山仔公之派下員，意圖阻止原告等人之申請核發派下員證明之權利，而鹿港鎮公所不顧法院前案確定判決之效力，有意或無意迴護被告等人，致本件之派下員核發申請案，遲遲無法繼續進行，影響原告等私法上權利甚鉅，尤其，不論許國勝或許經平、許木火等人所提出之祭祀公業派下員申報程序，均未將本件原告許國祥列為祭祀公業許山仔公之派下員，更屬侵害原告對祭祀公業許山仔公之派下員權利，原告自得提起本件訴訟，將此不安之法律上情形予以除去。⒋查祭祀公業為派下員全體公同共有。派下員之多寡，於其
公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係。如果非派下員而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害 (最高法院70年度台上字第992號判決意旨參照)。被告等既為上開主張，對原告可享有祭祀公業許山仔公財產之公同共有權利範圍大小有直接影響，原告許國祥就本件自有即受確認判決之法律上利益。且被告等人於前案判決確定後，仍數次向鹿港鎮公所阻撓原告申請核發許山仔公派下員證明書之權利，應屬判決確定後新發生之事實，本件原告提起本件訴訟自不違反一事不再理原則，附予敘明。
㈡關於原告許國祥為祭祀公業許山仔公派下員之事實及理由：
⒈祭祀公業許山仔公，係創立於清朝咸豐年間（西元1851~1
861年），由許怣、許炮、許順、許權、許鰍、許符、許讀等七人所設立，以紀念渠先祖「許山仔公」渡海來台開基垂統之功及飲水思源之澤，祀產則為彰化縣○○鎮○○段○○小段000-0、000-0號等2筆土地（重劃後○○○鎮○○段○○○○○號等17筆土地，嗣於78年間，其中9筆土地遭彰化縣政府徵收，目前該祭祀公業僅餘○○段0000、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000、0000-0、0000-0號等8筆土地），依台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、土地台帳、土地登記謄本之記載，其管理人為許戇，住所為彰化縣鹿港鎮頂厝392號，另據祭祀公業許山仔公於民國35年7月20日收件之第10033、10034號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及36年5月10日祭祀公業許山仔公管理人選定書記載（參前案原審卷第112頁以下），祭祀公業許山仔公之派下為許定、許興源、許天、許居、許永、許勞、許棟梁、許牽治等八人，並選定許興源為新任管理人，簡言之，依前案確定判決所載，祭祀公業許山仔公之設立人為許怣、許炮、許順、許權、許鰍、許符、許讀等七人，享祀者為「許山仔公」，祀產因政府徵收之故，目前僅餘彰化縣○○鎮○○段0000、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000、0000-0、0000-0號等8筆土地，管理人原為許戇，後改為許興源，目前則推由許興源之長孫女吳寶珠為管理人。以上事實及證據，均附於前案判決卷內。
⒉原告許國祥之繼承系統如下：
⑴依戶籍謄本之記載，原告許國祥係許權之後代子孫：原
告許國祥，係祭祀公業許山仔公設立人許權之後代男系子孫，此有繼承系統表及戶籍登記謄本可證，換言之，由上開戶籍資料可以證明原告許國祥，乃祭祀公業許山仔公設立人許權之後代子孫，並由許權之子許永→許籐→許子忠→原告許國祥，一脈相承而來，原告許國祥應為祭祀公業許山仔公之派下員，自無疑問；然被告許木火等人均加否認，許國祥自有提起本件訴訟之必要。⑵依祭祀公業許山仔公「管理人選定書」之記載，原告許
國祥係祭祀公業許山仔公派下員許永之後代子孫：依祭祀公業許山仔公，於民國35年7月20日收件之第10033、10034號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及36年5月10日祭祀公業許山仔公「管理人選定書」之記載（參前案原審卷一P112、P113、P471至478），祭祀公業許山仔公之派下為許定、許興源、許天、許居、許永、許勞、許棟梁、許牽治等八人，此有該管理人選定書之記載可查，準此，至少可以證明上開八人乃祭祀公業許山仔公之派下，簡言之，據上開「管理人選定書」之記載可以證明，許永既為祭祀公業許山仔公之派下，即許永具有該公業之派下權資格，而原告許國祥乃許永之後代子孫，亦即許國祥乃祭祀公業許山仔公派下許永之後代子孫，則原告自為祭祀公業許山仔公之派下員，原告許國祥追加提起本件訴訟，並請求判決如訴之聲明，應予准許。
㈢關於原告提起本件訴訟之法律上利益部分：
⒈法律上所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係
之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年台上字第1031號判例可資參照，所謂「法律關係之存否不明確」，則指法律關係之存否處於不明確之狀態，而當事人兩造就其存否發生爭執者而言。
⒉原告提起本件訴訟，主張自己為祭祀公業許山仔公之派下
員，對於祭祀公業許山仔公之派下權存在，然被告許木火、許火城、許經平等人，於鈞院庭訊時，均否認原告屬祭祀公業許山仔公之派下員，則原告之私法上地位即有不明確之虞，依上開實務見解，原告提起本件訴訟，既有確認利益。
⒊被告於前案判決確定後，仍不願承認其非本公業派下員之
事實，卻一再以主張其為祭祀公業許山仔公派下員之身份，向鹿港鎮公所提出核發派下員證明之申請並排除原告之申請，原告自有提起本件訴訟，求為判決如訴之聲明第二項，排除其非祭祀公業許山仔公派下員身份之必要，已詳如起訴狀所載，不贅述。
⒋關於被告等人於前案判決確定後，仍反於確定判決之認定
，主張自己為祭祀公業許山仔公之派下員，向鹿港鎮公所申報其為派下員，致原告之申報派下員行政程序無法順利進行，其相關資料，將另紙陳報。
㈣關於祭祀公業許山仔公之設立人，為許怣、許炮、許順、許權、許鰍、許符、許讀等七人部分：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。」；「按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。」最高法院97年度台上字第313號裁判、同院99年度台上字第1264號裁判要旨均可供參。另「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷。」最高法院96年度台上字第1131號裁判要旨可參。
⒉再查，按「祭祀公業申報時，檢附文件，自應依據不動產
所有權登記資料，並依照祭祀公業條例規定辦理。另查，人民申報祭祀公業案件所檢附之文件，依祭祀公業條例規定，並無應檢附祭祀公業設立人及設立時間之證明文件，故無須以切結方式辦理。」內政部98年1月5日內授中民字第0970037207號函內容可參。可見，主管機關對於祭祀公業在申報時，並無要求其提出該祭祀公業設立人之資料之條件，況台灣目前存在之祭祀公業，大都設立於清嘉慶、道光年間，本件祭祀公業許山仔公，更設立於清咸豐年間（1851～1861），其設立之時間已超過160年，強求原告提出當時之設立人資料，實屬不公且為無稽，尤其，被告等人於前審訴訟中，亦自承「祭祀公業許山仔公、祭祀公業許山公，…因年代久遠，設立人資料無可尋，…」，渠竟於反要求原告提出上開設資料，自屬不當，而無可採。⒊其實，本件被告許木火、許火城、許經平等人，於前案即
鈞院95年度重訴字第134號確認派下權存在訴訟中，即已承認祭祀公業許山仔公之設立人為許怣、許炮、許順、許權、許鰍、許符、許讀等七人，此有：
⑴訴外人許信洽及本案被告許木火、許火城、許經平等人
，於前案96年3月27日庭訊，委託其代理人律師提出為證之「祭祀公業許山仔公派下全員系統表」（參前案地方法院卷第353頁），其上即載明本公業之設立人為許怣、許炮、許順、許權、許鰍、許符、許讀等七人，可見，被告等人於前案之訴訟程序中，並未否認祭祀公業許山仔公之設立人，乃上開七人，渠於本案中再為相反之主張，顯非妥適。
⑵再退步言，被告等人，於前案亦不否認有「祭祀公業許
山仔公」存在之事實，最高行政法院亦肯認「祭祀公業許山仔公」存在之事實（參前案原審卷P387至P392，尤其，P390背面，判決理由第1點即指明：祭祀公業許山公與祭祀公業許山仔公係不同之祭祀公業等語），簡言之，「祭祀公業許山仔公」存在，乃兩造及實務判決客觀承認之事實。
⑶再依前案許信洽等人（本案被告許木火、許火城、許經
平亦在其中）之主張，略以：「祭祀公業許山仔公」及「祭祀公業許山公」係於清光緒20年，由許蔭、…許椎（權之誤）、…等23人共同募款設立，享祀者為其祖先許山公（或許山仔公）…等語（參原證三，前案地方法院判決書第12頁及前案原審卷第15、16頁之起訴狀），簡言之，至少，被告等人已於前案中承認「許權，乃祭祀公業許山仔公之設立人之一」，準此，則原告許國祥既為設立人許權之後代子孫，其有祭祀公業許山仔公之派下權，自無可疑。
⑷此外，依祭祀公業許山仔公，於民國35年7月20日收件
之第10033、10034號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及36年5月10日祭祀公業許山仔公「管理人選定書」之記載（參原證三，並參前案原審卷一第112、113、471至478頁），祭祀公業許山仔公之派下為許定、許興源、許天、許居、許永、許勞、許棟梁、許牽治等八人，並選定許興源為新任管理人等語。上開繳驗憑證申報書及管理人選定書，兩份文件，均為民國35、36年當時所製作之文書，迄今已將近70年，並已檢附於當時之主管機關卷內存查，絕非因本案訴訟而臨訟偽製，其真實性無庸置疑，該兩份文件並經公告且無人異議而確定（此部分，詳如後述），就此部分，被告若否認其真正，依上開實務見解，應由被告負舉證責任，始符公平。而上開兩份歷史文件中之管理人選定書上，既已載明祭祀公業許山仔公之派下為許定、許興源、許天、許居、許永、許勞、許棟梁、許牽治等八人，再依本案卷原證二之戶籍謄本之記載，原告許國祥為許永之後代子孫，換言之，原告為派下員之後代子孫，提起本件訴訟，並請求判決如訴之聲明，應予准許。
⒋綜上，本件有關祭祀公業許山仔公設立人之資料，其直接
證據因年代久遠（已超過160年以上），客觀事實上已甚難取得或保存，主管行政機關及現行之祭祀公業條例，均未要求當事人提出其直接證據，被告強令原告提出，顯為不公，再者，依上述被告等人在前案之陳述、或提出之書證（如前案原證十）、或不否認為真正之36年5月10日祭祀公業許山仔公管理人選定書等等客觀存在之事實，尤其，前案原審卷內之「民國35年7月20日收件之第10033、10034號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及36年5月10日祭祀公業許山仔公管理人選定書」之記載（參前案原審卷第112頁以下），早於民國36年間即存在迄今，為行政主管機關職務上所保管之文書，多年來，均無人爭執其真實性，原告亦無臨訟串偽之可能，該文書可資作為本件祭祀公業許山仔公設立人之間接證據，由該文書記載之合理推論，至少可以證明「許權」等人為設立人，而原告許國祥則為許權人之後代子孫，自為派下員無疑。
㈤關於「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」、「管理人選定
書」之記載，是否與事實不符？⒈依台灣省土地關係人繳驗憑證申報書字第10033號、第100
34號，總戶第61565號（見前案原審卷一第112、113、471至478頁）所載，該申報案件，是在35年7月20日送件提出申請，其後，經許興源等人於36年5月10日提出「管理人選定書」，予以補正後，再經主管機關審查無誤，公告期間亦無人異議，而於期滿確定，此有該「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」上之形式記載：「審查結果：相符36、□、31公告經過：無異議36、5、31確定更正：依公告確定36、6、1」等語可證。換言之，許興源等人是在35年7月20日送件之後，再於36年5月10日提出「管理人選定書」做為資料之補正，再其後，經主管機關審查，且因審理查結果，認與事實相符，且經公告亦無人異議，因此主管機關乃於36年6月1日予以確定其文件之真實性。權利人及地政機關乃得據以做為台灣省土地第一次總登記之依據。準此，「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」及許興源等人所提出之「管理人選定書」，為真實、且經當時之主管機關審核無誤、亦無人異議之文件，並無被告所指時間錯置之問題，被告之抗辯，顯有誤會。應注意者為，被告方面之族親，於民國35年7月31日，亦循同一途徑辦理相同之申報事務（見前案原審卷一第483頁），若原告等人之房系，有侵害其權益，或提出之文件有所不實，渠等當無坐視不管之理，亦可證明，兩造實為兩不同公業之派下。⒉36年5月10日之「管理人選定書」上，派下員之署名，係
由當時繕寫該份文書之人士（簡稱代書）先予繕寫，再由當事人以印章、指印或畫押或其他方式簽名確認，乃當時為因應百姓多為未讀書識字之民眾所為之文件簽名方式，此不獨原告所提出之「管理人選定書」所此現象，被告在前案所提出之「暫行管理人選定書」（見前案原審卷一第486至490頁）亦同此現象，然被告並未主張該份文書為偽造、不實，或未經當事人簽名（蓋章），同理，就兩份文件之做成形式既然相同，自應認其為真正；準此，並參前述有關台灣省土地關係人繳驗憑證申報書之審查經過，被告雖主張「管理人選定書」上許定、許興源等人之印章為偽造、不實，依前述說明及實務見解，自應由被告負舉證責任。況上開「管理人選定書」之記載，其內容、簽名文字雖可能由代書一人筆記，但簽名之後之印章，並非同一形式，亦可說明該選定書係由當事人認可簽章之真實文件。
⒊關於被告主張：「管理人選定書」上記載，許戇之長子為
許興源，其實，許興源之父乃許寶，於明治20年過房給許炮為過房子，可見「管理人選定書」上「許戇之長子為許興源」之記載內容為不實部分：
⑴依戶籍謄本之記載，許興源乃明治00年00月00日生（
1886年），本來是許姓族親「許寶」之三男；其後，於明治20年3月15日（1887年），則過繼予許炮，並登記為許炮之過房子（按，同宗、同姓收養者，為過房子）；許天，明治00年0月0日生（1894年），戶籍上記載為許怣之三男（長男，改為三男），惟戶籍上並無許怣之長男、次男之記載，可見，許天之前，許怣之長男、次男，應為死胎或么折，故無戶籍資料之記載；又，許怣，是弘化4年0月0日生（1847年），大正7年8月17日死亡（1918年），因此，許天出生時，許怣已經47 歲（0000－0000＝47），在許天出生之前，既已連生兩子而么折，其將自己弟弟許炮之養子（或過房子）許興源，視為自己之養子，亦不無可能。想不到，許怣將許興源視為自己之過房子或養子後，許天亦於隨後出生。而許天於大正7年繼任為戶主之後，因許興源之年齡大於自己，仍將許興源登記為「從兄」（參被證四）。可見，就戶籍記載而言，雖然許怣之子為許天，許炮之過房子為許興源，但是，許天仍視許興源為從兄，證明渠兩人之關係匪淺。
⑵準此，「管理人選定書」上，所指「許戇之長子為許興
源」，即基於上述緣由，更何況，「管理人選定書」，係於民國36年5月10日書立，當時許天已經53歲（0000－0000＝53），其年齡輩份社會經驗應不在話下，若「管理人選定書」中，有關「許戇之長子為許興源」有所不實，而此不實又涉及自己與其父親許怣、許興源之血脈關係，其必無加以同意之理，既然許天仍予同意上述內容，即可證明，管理人選定書之記載，應符事實。⑶再退步言，縱認許興源非許戇之長子，亦與許怣無關，
然其為許炮之過房子，並無爭議，且在經主管機關審查、公告、無人異議而確定之「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」及「管理人選定書」上，既已認定許興源係祭祀公業許山仔公之派下，則不論許興源之父為何人，均不礙於許興源係派下員之身份。就此而言，被告之抗辯，亦無可採。
⒋關於被告辯稱：許棟梁於1938年9月10日死亡，不可能於36年5月10日（1947年）之選定書上署名用印部分：
經查，許棟梁固於1938年即民國27年死亡，惟前已言之，「管理人選定書」係由當時之代書繕寫，並代替當事人簽名之後，再由當事人持自己之印章或指印蓋用，在此情形下，「管理人選定書」上之許棟梁姓名，並非由其親自簽名，已無疑問，至於其印章，則可由其家屬族親代為用印，亦屬正常。何況當時「許讀」房系中，許參、許棟梁陸續死亡，生存者許棟材認為其兄為該房系之代表人物，而以其名義同意「管理人選定書」並代其用印，亦為事理之常。再者，當時之代書，將許棟材誤繕為許棟梁，亦有可能，惟此，均不能否認在「管理人選定書」上，許棟梁既經認為是祭祀公業許山仔公之派下之事實，則許棟梁之弟許棟材，應自為許山仔公之派下，從而，許清源既為許棟材之子，原告自有派下員資格亦應無疑。被告此部分之抗辯，亦屬無理。
⒌祭祀公業派下之女子，依習慣無派下權，但該祭祀公業所
由設立之契約或特別規定暨經派下全員大會決議修正原有契約等規定或逕決議賦予派下女子亦享有上項權利，依私權自由原則，自應認為有效（內政部58年3月1日台內民字第304950號函示意旨參照），另祭祀公業派下女性子孫有無派下權，應依該公業之規約、習慣、或全體同意與否決之（台灣省政府民政廳59年10月17日民甲字第15674號代電函意旨可參）。準上，縱許牽治為女性，且當時其父許興源尚在人世，但當時許興源之長男「許賣未」已死亡，膝下僅有長女許牽治一人，故推由許牽治招贅，並由當時之派下員決議同意許牽治有派下權，為合理且符習慣之做法，亦符上開祭祀公業主管機關向來之解釋，被告僅以其為女性，即不可能享有派下權云云，顯屬無據。再者，現行祭祀公業條例第4條亦規定，在本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之取得，依其規約規定，派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員，又派下之女子，得經派下現員三分之二之書面同意或派下員大會之多數決同意而取得派下權（祭祀公業條例第4條參照），許牽治依上開規定，亦得為派下員，其為祭祀公業許山仔公派下員資格之取得，並無疑問等語。
三、被告方面：㈠被告許木火、許水木、許鈴庚、許鈴順、許連丁、許鎮、許
德治、許昆煌、許金榮、許文彬、許清波、許清河、許自全、許自強、許振豐、許俊夫、許江隆、許江銘、許春寶、許學、許常雄、許焜恊、許耀岳、許焜法、許耀宗、許劍斌、許金枝、許清棟、許煌龍、許能閔、許能雄、許永裕、許凱復、許火城、許明堂、許明坤、許明山、許德旺、許常安、許士看、許木溪、許文河、許經平、許榮春、許正男、許文義、許文孝、許長福等48人聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。其答辯略以：
⒈依鈞院95年度重訴字第134號判決及台灣高等法院台中分
院96年度重上字第156號民事判決所認定之內容，遵循同一標準，則原告，必須證明原告為「祭祀公業許山仔公」設立人之後代，然依訴外人許書銘、許清源二人在另案所提之「祭祀公業許山仔公派下全員系統表」所列「祭祀公業許山仔公」之設立人為許怣、許炮、許順、許權、許符、許續等七人。惟何以系爭公業之設立人為許怣、許炮等七人？其依據（直接或間接證據）為何？均未見原告舉證以實其說。
⒉原告所援用之「管理人選定書」不實：
⑴依原告所主張之「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」
，其中記載管理人為許戇，另「許興源」為「代理人」而非管理人。
⑵依原告所主張為真實之「管理人選定書」，其內容及後
面署名之「派下員」許定、許興源、許天、許居、許永、許勞、許棟樑（應為「梁」之誤寫）、許氏牽治等人之筆跡均屬同一人所為，且印章無法證明為真正。
⑶依「管理人選定書」所載「右列土地許山仔公管理人許
戇死亡…選定元（原之誤）管理人許戇之長子許興源就任新管理人…」。惟查，許興源之父為「許寶」，許興源於明治20年過房給叔父許炮作為「過房子」，顯見，「管理人選定書」所載「許戇之長子許興源」顯不實在即許戇與許興源並非父子關係。況且，依訴外人許書銘等所提之許山仔公系統表，亦無管理人許戇之存在。顯見，其所列之系統表亦非真實。
⑷「管理人選定書」中有「派下員許棟樑（應為「梁」之
誤寫）」簽名蓋章，然查許棟樑於昭和四年（西元1929年）0月0日生，於昭和13年（西元1938年）9月10日死亡。而該「管理人選定書」?是在民國36年（西元1947年）5月20日製作。亦即在許棟樑死亡後9年，仍有許棟樑之署名及用印。
⑸「管理人選定書」中「派下員許牽治」，為許興源之長
女（請參原證四系統表），依祭祀公業「父在不列其子」及「原則上女子不得為派下員」之原則。何以該「管理人選定書」中，同時將許興源及其非派下員之許牽治同列為派下員？⑹至於「管理人選定書」上其他之「派下員許定」、「許
天」、「許居」、「許永」、「許勞」是否確有其人？是否為派下員？當時是否生存？是否曾簽署該「管理人選定書」？均有疑義。
⑺職是，原告主張為真實之「管理人選定書」顯非真實。⒊原告所主張為真實之「管理人選定書」既非真實，且原告
亦無法證明其所主張之祖先「許權」為「祭祀公業許山仔公」之設立人，原告即非「祭祀公業許山仔公」之派下員。原告既非系爭公業之派下員；依法提起本件訴訟即欠受確認判決之法律上利益，其起訴顯無理由。
⒋原告所提「民國35年07月20日收件之第10033、10034號台
灣省土地關係人繳驗憑證申報書，總戶第61565號及36年05月10日祭祀公業許山仔公管理人選定書」，其內容為私人申報資料及自行選任管理人之文件，本質上仍為「私文書」。尚且，該等文件內容與原告之主張及其內容確有矛盾、不實，已如上述。換言之，上開文件，均不足以證明原告為「祭祀公業許山仔公」設立人之後代。至原告起訴狀所提「祭祀公業許山公」於「民國35年07月30日收件之第15059號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，總戶號70529號及所附之民國36年未載月日之暫行管理人選定書」因該等文件與本件之訴訟標的，即⑴原告對「祭祀公業許山仔公」之派下權存在。⑵被告等人對「祭祀公業許山仔公」之派下權不存在，均無關係。換言之，兩造有可能同為「祭祀公業許山仔公」及「祭祀公業許山公」之派下員，也可能兩造非同一祭祀公業；姑且不論何種情形，原告等人既提起確認對「祭祀公業許山仔公」之派下權存在，則應比照前案（即鈞院95年度重訴字第134號及台中高分院96年度重上字第156號、最高法院98年度台上字第324號判決）標準。提出明確、具體之證據，證明渠等為「祭祀公業許山仔公」設立人之後代。
⒌原告訴請確認己方派下權存在及被告派下權不存在，均非合法：
⑴訴外人許書銘等主張被告等人對於「祭祀公業許山仔公
」之派下權不存在（訴之聲明第二項），業經判決確定（鈞院95年度重訴字第134號、台灣高等法院台中分院96年度重上字第156號、最高法院98年度台上字第324號判決）因此，被告等「自應受該判決之拘束」（被證五，訴外人在另案103年7月17日準備書㈢狀第6頁第11行）。倘依渠等之主張，則依民事訴訟法第249條第1項第7款後段「其訴訟標的為確定判決之效力所及者」，起訴為不合法，是原告起訴狀，訴之聲明第二項，即有違上開法律之規定。質言之，原告就其所主張「已判決確定」之案件，重行起訴，其起訴顯非合法。
⑵另原告訴請「確認原告許國詳對祭祀公業許山仔公之派
下權存在」（訴之聲明第一項）。倘依原告之主張；被告等人「既非祭祀公業許山仔公之派下員」。則原告針對「非祭祀公業許山仔公派下員」之被告起訴，藉以確認原告對「祭祀公業許山仔公」之派下權「存在」，其與針對無關之他人（如路人甲、乙、丙…）確認自己派下權存在無異，是原告就此部分之訴訟顯有「當事人不適格」之違誤。
⒍本件與鈞院102年度重訴字第168號確認派下權事件，除原
告不同，及少部分被告不同外，原告所主張之事實、理由、證據完全相同。本件原告主張其為祭祀公業許山仔公之派下員，所提出之證據為「管理人選定書」；而該選定書內容疑點、矛盾百出，其不具備書證之證據能力至為明顯，因此，鈞院102年度重訴字第168號判決書第18頁㈣，就此部分，認定「原告所援用之管理人選定書並不實在」（上開判決書第20頁第3行）。另原告訴請確認被告等人對於系爭公業之派下權不存在，鈞院上開判決認「原告請求確認被告就系爭祭祀公業之派下權不存在，其前提須原告就系爭祭祀公業之派下權存在，始有即受確認判決之法律上利益」（上開判決書第20頁㈤）；基此，認定原告之訴無理由。
⒎綜上所述，本件原告所主張之事實、證據、理由均與前案
相同，尚難認其所提之證據及理由，足以證明原告確實為祭祀公業許山仔公之派下員，原告之訴顯無理由等語。
㈡其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。前案即本院95年度重訴字第134號、台灣高等法院台中分院96年度重上字第156號、最高法院98年台上字第324號，以本案被告許木火等人無法證明其為系爭祭祀公業設立人之後代子孫駁回其訴訟而判決確定在案，此經本院調閱前案上開卷宗查明無誤，可見前案僅判決確認前案之原告就祭祀公業許山仔公之派下權不存在確定，此部分應有其既判力；惟前案並未就本件原告對祭祀公業許山仔公之派下權是否存在為實體審認，故本件原告主張其為祭祀公業許山仔公之派下，而為被告所否認，則本件原告是否為祭祀公業許山仔公之派下員之法律關係並不明確，得以確認判決除去之，原告提起本訴，有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
㈡次按有關祭祀公業派下員資格之認定，原屬私權範圍，派下
名冊或證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜時須具備之文件，惟論其性質，不過係行政機關提供登記機關之參考資料，並無確定當事人間權利義務關係之效力，祭祀公業許山仔公雖向鹿港鎮公所申報將被告列入派下員名冊，而經該公所准予核備，非即以祭祀公業許山仔公之申報及公所核准備查之內容為準，倘就祭祀公業之派下員資格尚有爭議時，事實審法院仍應予調查認定。本件兩造互為否認對方之派下資格，自應由本院就被告是否取得派下員資格乙事，依法為實質調查審認，本院就此當不受祭祀公業許山仔公申報及鹿港鎮公所核准備查之內容所拘束，先予敘明。又祭祀公業許山仔公與祭祀公業許山公二者不同，無論從設立時間、祀產、管理人之姓名、住所均不同，顯非同一祭祀公業甚明，前案已論述詳盡。
㈢另按最高法院99年度台上字第705號判決意旨：台灣之祭祀
公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，原則上以祭祀公業之設立人及其男系子孫為派下。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之男系子孫，仍無派下權可言。從而，本件首應審酌者為原告是否為祭祀公業許山仔公設立人之男系子孫。經查，本件原告主張依據祭祀公業許山仔公於民國35年7月20日收件之第10033、10034號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書 (見本院卷第79、80頁)及36年5月10日祭祀公業許山仔公管理人選定書記載（見本院卷第84至87頁以下），祭祀公業許山仔公之派下為許定、許興源、許天、許居、許永、許勞、許棟梁、許牽治等八人，並選定許興源為新任管理人，簡言之，依前案確定判決所載，祭祀公業許山仔公之設立人為許怣、許炮、許順、許權、許鰍、許符、許讀等7人，享祀者為許山仔公，而依戶籍謄本之記載，原告許國祥係許權之後代子孫，有派下全員系統表、戶籍謄本為證云云，惟遭被告許木火、許水木、許鈴庚、許鈴順、許連丁、許鎮、許德治、許昆煌、許金榮、許文彬、許清波、許清河、許自全、許自強、許振豐、許俊夫、許江隆、許江銘、許春寶、許學、許常雄、許焜恊、許耀岳、許焜法、許耀宗、許劍斌、許金枝、許清棟、許煌龍、許能閔、許能雄、許永裕、許凱復、許火城、許明堂、許明坤、許明山、許德旺、許常安、許士看、許木溪、許文河、許經平、許榮春、許正男、許文義、許文孝、許長福等48人以前揭事由置辯，否認原告之上開主張，依據民事訴訟法第277條規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，應由主張有利於己之積極事實存在之原告負舉證責任，前案採此舉證責任分配，本件亦應採同一舉證責任分配標準，不得以祭祀公業許山仔公設立迄今已160餘年而命被告負舉證之責。況祭祀公業許山仔公民國35年7月20日第10033、10034號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、派下全員系統表等均屬私文書，依據民事訴訟法第357條規定私文書應由舉證人證其真正，自應由原告證其真正。
㈣末按依據台灣民事習慣調查報告，祭祀公業原則上須以設立
人及其繼承人始得為派下。經查：依上開第10033、10034號申報書所載可知，均係就祭祀公業許山仔公為申報，並載明管理人為許戇，代理人為許興源，惟就該等申報書並無關於祭祀公業許山仔公之設立人為何人之記載，亦即並無設立資料，無從證明何人所設立，自無從依該等申報書逕予認定設立人為原告主張之許怣、許炮、許順、許權、許鰍、許符、許讀等7人，亦無從依原告主張逕予認定原告即為系爭祭祀公業之派下。原告僅片面稱其為祭祀公業許山仔公係許怣、許炮、許順、許權、許鰍、許符、許讀等7人所設立，然未提出相關設立證據，實無從證明，則無論原告許國祥是否為許權之後代，均不足認原告為祭祀公業許山仔公之派下員。
況上開第10033、10034號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、管理人選定書，其上記載「右列許山仔公管理人許戇死亡…選定原管理人許戇之長子許興源就任新管理人就任新管理人…」等語，然許興源之父親為「許寶」，且許興源於明治20年即已給叔父許炮作為「過房子」，故其上記載許戇之長子為許興源顯然有誤；許棟梁於民國18年（昭和4年即西元1929年）0月0日生，於民國27年（昭和13年即西元1938年）9月10日死亡，而該管理人選定書係於許棟梁死亡9年後即民國36年5月20日所製作，並非派下許棟梁親自簽名或蓋章(見本院卷㈠第87頁)，該選定書顯有偽簽造假之情，自不足為據；依原告所提全員系統表中，管理人亦無許戇之存在，故該系統表亦非實在，故原告所提文件不具真實性，無法作為原告為祭祀公業許山仔公派下員之證明，亦即無從證明其為祭祀公業許山仔公設立人之後代。另依台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，記載管理人為許戇，其內容及署名之派下員許定等8人之筆跡均屬同一人所為，且未經原告證明其上印章為真正。末查，派下員許氏牽治為許興源之長女，依祭祀公業「父不在列其子」及「女子不得為派下員」之原則，何以管理人選定書將許興源及其非派下員之許氏牽治同列為派下員？顯違祭祀公業派下員取得之慣例，可見原告所援用之管理人選定書並不實在。被告均否認管理人選定書之真正，原告復未舉證以實其說，自難採信，是原告主張系爭祭祀公業之設立人為許怣、許炮、許順、許權、許鰍、許符、許讀等7人，渠等為設立人之後代子孫，尚難憑採。從而，原告主張請求確認其為系爭祭祀公業之派下，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第三庭 法 官 蕭文學以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 林明俊