臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第406號原 告 張添福
張潔文張金茂共 同訴訟代理人 張慶榮被 告 林素慧
林怡珊林美玲林錦堂兼上 四 人訴訟代理人 林素君被 告 林美娟
林怡萱上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國104年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林美玲、林錦堂應自坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A部分面積54.97平方公尺磚造一層樓房屋遷出。
被告林素君、林素慧、林怡珊、林美玲、林美娟、林怡萱應將前項土地上如附圖所示編號A部分面積54.97平方公尺磚造一層樓房屋、B部分面積19.69平方公尺鐵皮雨遮拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。
訴訟費用被告林錦堂負擔1%，餘由被告林素君、林素慧、林怡珊、林美玲、林美娟、林怡萱連帶負擔。
本判決第1、2項於原告以新台幣323,000元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣970,580元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被告林美娟、林怡萱經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為
原告與訴外人張添財等10人共有。被告林素君、林素慧、林怡珊、林美玲、林美娟、林怡萱（下稱被告林素君等6人）之父林添華未經原告及其他共有人同意，擅自占用系爭土地，在附圖所示編號A、B部分建造一樓平房（下稱系爭房屋）及雨遮。林添華於民國101年10月26日死亡，被告林素君等6人為其繼承人，系爭房屋現由被告林美玲及其配偶即被告林錦堂居住。被告無權占有系爭房屋及土地，爰依民法第767條第1項、第821條等規定，請求被告林美玲、林錦堂系爭房屋遷出，被告林素君等6人應將附圖所示編號A、B部分房屋及雨遮拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人等語。並聲明：⑴如主文第1項所示。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
1.時效取得所有權之前提要件為以他人未登記之不動產者，系爭土地係已登記之不動產。
2.系爭土地共有人張添貴之父、母為張義、張陳秀，張義死亡後，張陳秀再與被告林素君等6人之祖父林炎山結婚，育有林添華。原告之父張瑞煌於林添華建築系爭房屋時，曾出面告知其無土地所有權，並極力勸阻，但林添華置之不理。原告等人於林添華死亡前，亦數次請求拆屋還地，以利共有人對系爭土地之整體開發使用，林添華亦置之不理，其不能謂係和平占有系爭土地，不符合時效取得地上權規定。
三、被告則以：㈠被告林素君、林素慧、林怡珊、林美玲則以：
1.原告張金茂、張潔文與被告林素君等6人為同房堂伯及堂叔，原告張添福與被告林素君等6人為同房堂兄。系爭土地為原告及被告林素君等6人祖先所有，被告林素君等6人等先祖母張陳秀育有張添財、張添貴二人，先祖母喪偶後再與先祖父林炎山結婚並育有林添華，先祖父母及先父母均居住於系爭土地上建造之土角厝，林添華於70年間在原址將舊屋翻修為磚造房屋，並持續居住至今已逾65年，其間原告等未置可否，原告於林添華死亡後2年多，主張被告係無權占有，與事實不符。
2.林添華生前曾向被告等稱：先祖父母得以在系爭土地上搭建房屋，是因先祖父擔負撫育當時年幼之同母異父之2位兄長張添財、張添貴，故而得到親屬間之默許。況且早期台灣社會親族聚落搭建房屋僅止於口頭承諾，並囿於法律常識，未訴諸正式管道取得土地所有權，迄今原告提出訴訟，被告才知系爭土地仍未取得所有權或地上權，然被告等三、四代人居住系爭土地則為鐵般事實，無可辯駁。
3.被告等人先祖居住於系爭土地後，於39年（林添華於00年00月出生）以前，內心即以行使地上權之意思，善意且無過失繼續占有系爭土地，且以和平公然建築、繼續使用建築物占用系爭土地之事實為表徵，復於70年將原址就有土角厝翻修成磚房，另林添華兄長張添財、張添貴亦分別於左右兩旁各自建屋居住，是被告等尚未向登記機關為地上權之登記請求，顯已然符合取得時效制度基本要求，參照民法第772條、第770條之規定暨司法院大法官會議第291、350、451號解釋，在保護長期所生之法律關係及維持共同生活和平秩序之公益目的，尊重長期占有之既成秩序下，自得依法登記為地上權人，原告請求拆屋還地云云，為無理由。被告並非無權占有系爭土地，原告濫用權利起訴，不應准許等語置辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告林美娟、林怡萱未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠查原告主張系爭土地為原告與他人共有，被告林素君等6人
之父林添華在附圖所示編號A部分面積54.97平方公尺、B部分19.69平方公尺土地上建造系爭房屋及雨遮，林添華於101年10月26日死亡，被告林素君等6人為其繼承人，系爭房屋現由被告林美玲及其配偶即被告林錦堂居住等事實，業據其提出土地登記謄本為證（見本院卷第7-9頁），並經本院調取102年度司繼字第83號拋棄繼承卷，及會同彰化縣彰化地政事務所人員履勘測量，分別製有勘驗筆錄及附圖之複丈成果圖可稽，且為被告所不爭執，應堪認為真實。
㈡次查，原告主張被告林素君等6人之父林添華未經系爭土地
共有人同意，在系爭土地上興建房屋乙情，雖為被告所否認，辯稱被告與原告有親屬關係，被告等三、四代人居住系爭土地，系爭房屋係經土地共有人口頭承諾同意興建云云。然此為原告所否認，被告復未舉證以實其說，其所辯尚無可採。
㈢被告雖辯稱其等已符合時效取得所有權規定云云。惟按以所
有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。民法第769條固定有明文。惟系爭土地於36年7月1日已辦理土地總登記，有原告所提土地登記謄本可稽。是被告自無從就他人已登記之土地，主張因時效取得所有權。
㈣被告雖另辯稱其等已因時效取得地上權云云。按因時效而取
得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第5次民事庭會議、80年度第2次民事庭會議決議參照）。本件被告並未登記為地上權人，亦未證明其等已向該管地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理。是依上開說明，尚不得以其具備時效取得地上權之要件為由對抗原告，本院亦無庸審酌被告是否具備時效取得地上權之要件。故被告此部分抗辯，亦無可採。
㈤綜上所述，被告並未證明其等有占有系爭土地之合法權源，
則原告主張被告係無權占有，應屬有據，被告辯稱其有權使用系爭土地，原告係濫用權利起訴云云，為無可取。從而，原告依民法第767條第1項、第821條等規定，請求被告林美玲、林錦堂自附圖所示編號A部分房屋遷出，並請求被告林素君等6人應將附圖所示編號A、B部分房屋及雨遮拆除，將該部分土地返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
五、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項後段、第85條第2項。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
民事第二庭 法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 張良煜