臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第532號原 告 張惠美訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠被 告 許秀銹即許素珍兼上 一 人訴訟代理人 張永明上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國104年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張永明應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號C部分面積15.13平方公尺貨櫃、編號D部分面積20.57平方公尺盆栽，e點及a-f連線之鐵柱及a-g連線之鐵柱與鐵網除去。
被告張永明應容忍原告在彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號A部分面積61.69平方公尺，及同段1202-2地號土地面積2平方公尺土地上修築道路，且不得設置鐵絲網等及其他足以妨礙原告通行之物。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張永明負擔。
本判決第1、2項於原告以新台幣402,000元供擔保後，得假執行。但被告張永明如以新台幣1,208,110元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地原為張尚桔所有，其
上之同段515建號建物（下稱系爭建物）為張尚桔興建，原告為繼受人。同段1202、1202-2地號土地（下稱系爭土地）原為張尚桔所有，由張町錄繼承，再移轉登記予其阿姨即被告許秀銹（原名許素珍），再移轉登記為張町錄之子即被告張永明所有。原告於民國97年間曾對被告許秀銹起訴請求確認通行權，經本院97年度訴字第235號、98年度上易字第51號請求確認通行權等事件（下稱另案訴訟）判決原告一部勝訴、一部敗訴。而張町錄及被告張永明在另案訴訟第二審為許秀銹之訴訟代理人，可知其三人之關係應為使契約關係不能對第三人主張而過戶。
㈡另案第二審判決認為張町錄之被繼承人張尚桔所填之系爭土
地使用同意書及附連地，具有物權效力，可類推民法第425條之1等法理，即原告對系爭土地有通行之權利。故原告本於兩造前手原訂之土地使用同意書及附連地等之約定，請求被告拆除地上物及通行等語。並聲明：⑴被告應將坐落系爭1202地號土地上如附圖所示編號C部分面積15.13平方公尺貨櫃、編號D部分面積20.57平方公尺盆栽，e點及a-f連線之鐵柱及a-g連線之鐵柱與鐵網除去。⑵被告應容忍原告在系爭1202地號土地上如附圖所示編號A部分面積61.69平方公尺，及系爭1202-2地號土地面積2平方公尺上土地修築道路，且不得設置鐵絲網等及其他足以妨礙原告通行之物。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告許秀銹已於100年8月將系爭土地出賣並移轉登記予被告
張永明，地上物亦一併移轉予被告張永明。另案判決雖認各該建築基地乃以綠地退縮4公尺之方式連接建築線。退縮4公尺之綠地退縮地乃包括系爭土地全部在內，該部分即各該基地及所建房屋使用之附連地云云。惟退縮4公尺之「綠地退縮地」係位在原告所有之1207地號土地內，不在系爭土地，此見該卷所附彰化縣員林鎮公所99年6月29日員鎮建字第0000000000號函中，於原圖以低B鉛筆註解之圖示即明。
㈡系爭土地上並無房屋，更無嗣後土地或（及）房屋所有權讓
與，致房地異主，其情形顯與民法第425條之1第1項認定之性質不同，自無類推適用之餘地。原告援引另案判決所認原告可類推適用民法第425條之1規定，主張對系爭土地續有使用權，於法不合。
㈢依建築法第48條規定「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，
應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」，另內政部63年4月27日台內營字第580822號函略以：關於建築基地，連接道路邊綠帶或綠地公園建築時，其建築線如何指定，案經本部邀集有關機關研商獲得結論如次：「建築基地，連接道路邊寬度3公尺以上之綠帶或綠地公園，申請建築時應從該綠帶或綠地公園之界線退縮4公尺為建築線，其退縮部份，得以空地計算。」，原告之房屋為67年建築，依被告於99年8月3日申請員林鎮公所補發之67員鎮建字第28207號使用執照內之建築配置圖所示，與上開內政部函解釋相同，系爭土地當時為綠地，無法指定建築線，原告是以自己建地內退縮4公尺為建築線。
㈣其餘引用台灣高等法院台中分院100年度再易字第2號請求容忍通行權再審事件之主張，略以：
1.另案第一審詢問1202地號是否可申請建築執照？彰化縣政府97年11月17日發文字號府建管字第0000000000號明確表示「得申請建築執照」。再經詢問彰化縣員林地政事務所測量業務櫃檯人員的專業回答，如果土地已被建築使用，那會在地政事務所建物測量成果圖上標示。但是被告在該事件答辯二狀所附證七建物測量成果圖，1202地號土地並未標示在原告所有的建物基地內，而只標示在其相臨的土地上。足以證明被告並未提供1202地號土地作為原告之私設通路或類似通路。又依彰化縣員林鎮公所發文日期99年1月27日員鎮建字第0000000000號函說明，1202地號土地為住宅區、1202-1為道路用地，均屬85年4月12日公告實施「變更員林都市計劃第二次通盤檢討」案內，如1202地號土地係供原告申請建築執照建築房屋，則員林都市計劃第二次通盤檢討怎會從「綠地用地」變更為「住宅區」？而非變更為「道路用地」？彰化縣縣政府又何以發函可以申請建築執照？彰化縣政府上開回函說明，明確表示得申請建築執照，其後之回函都無否認這項事實，此是否與內政部於80年7月8日以80年度營署建字50062號函牴觸？
2.彰化縣政府以99年3月1日府建營字第0000000000號函、彰化縣員林鎮公所99年2月22日員鎮建字第0000000000號函所稱之既成巷道，係另案第二審所查詢，主旨是表列建築物是否以一宗建築基地取得（67）員鎮建字第3539號建築執照所建築完成。所有回文並無回答是否以一宗基地建築完成。事實上當時8棟房屋是個別以不同起造人請照，有8份建築執照。
另案訴訟函送67年3月10日員鎮建字第3539號建築執照之「建築位置圖」，與99年8月3日申請員林鎮公所補發的67員鎮建字第28205號與28207號2份使用執照之建築位置圖明顯不同。（67）員鎮建字第3539號建築執照之建築位置圖有明顯變造情形。另案第二審向員林鎮公所函詢內容也有記載，但員林鎮公所未有回答為何不同。當初函詢是以（67）員鎮建字第3539號建築執照的圖說判讀，惟建築資料可以再修正。
如有竣工圖，要以使用執照的竣工圖為準。既然使用執照的竣工圖內之位置圖，只在原告房屋之北方劃設既成道路，並無在南方劃設道路，當然要以完工的竣工圖為依據。在這3份圖上並不是只有位置圖，還有配置圖，在配置圖上原告房屋前只有「綠地退縮地」，並無劃設道路。已證明當初彰化縣員林鎮公所只單依（67）員鎮建字第3539號建築執照的建築位置圖上所畫之既成道路判定被告1202地號土地為既成道路顯然不當，如果真的有既成道路，在配置圖上也會劃出，但這3份配置圖上，建物前方未劃設既成道路，只有「綠地退縮地」。何況（67）員鎮建字第3539號建築執照地主沒有1202地號土地之使用同意書，故彰化縣政府99年3月1日府建營字第0000000000號函、彰化縣員林鎮公所99年2月22日員鎮建字第0000000000號函明顯判讀有誤。
3.另案訴訟卷內之彰化縣員林鎮公所發文日期99年6月29日發文字號員鎮建字第0000000000號函，員林鎮公所承辦人有在地籍圖謄本上用低B鉛筆註解，「綠地退縮地」很清楚的是標示在原告所有之1207、1206、1203地號土地上，並非標示在系爭土地。員林鎮公所之櫃檯人員亦稱只須加總配置圖上其中一個地號長度後，以「比例尺」比對該地號的地籍圖謄本，就可知道配置圖內「綠地退縮地」是在哪裡。經櫃檯人員計算編號〈6〉此為林淑君、及其女林靖宣所有之○○○鎮○○段○○○○○號」土地之長度後（經加總後與編號〈5〉「同段1201地號」相臨之地籍線長度為30.9公尺與編號〈7〉「同段1206地號」相臨之地籍線長度為29.7公尺）以上加總之長度都包含「綠地退縮地」在內，再以500分之1「比例尺」比對○○○鎮○○段○○○○○號」500分之1之地籍圖謄本後，量得之數31.8公尺跟30.1公尺，所以配置圖內的「綠地退縮地」是在1203地號土地。經詢問為何如此解讀，地政人員回答，因為配置圖上的長度（包含「綠地退縮地」）加總起來的長度還在1203地號的長度內，並沒有超過到1202地號土地。
4.系爭土地同段1201地號南向並無計劃道路，當時都市計畫圖上，原告土地南向並無劃設道路，而是劃設行水區。有彰化縣00000000000000000號函說明三，得證明系爭1202地號土地為行水區，如果當時有既成道路的話，都市計畫圖應該會畫出來。系爭土地當時是被納入行水區內。依1202地號土地之地籍調查表，田中央段溝皂小段32-4地號（即1202地號之舊地號）土地還是水溝，根本無路可以行走，哪來既成道路。原告土地南方並無劃設道路，如何指定建築線？所以員林鎮公所承辦員才找不到建築線指示圖等語置辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠查原告主張坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地原為張尚
桔所有，其上之系爭建物為原告所有。系爭土地原為張尚桔所有，由張町錄繼承，再移轉登記予被告許秀銹，再移轉登記為被告張永明所有等事實，業據其提出地籍圖謄本、彰化縣員林地政事務所建物測量成果圖、土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引等為證（見本院卷第6-15頁），且為被告所不爭執，應堪認為真實。
㈡次查，原告所有系爭建物為三樓加強磚造房屋，屋前部分為
空地，空地前方（即南方）有被告在系爭土地放置之貨櫃、盆栽及設立之鐵柱，再前方為道路等情，業經本院會同彰化縣員林地政事務所人員勘驗測量，分別製有勘驗筆錄（見本院卷第57-58頁）及附圖所示之複丈成果圖可稽，並有原告所提現場照片可參（見本院卷第68-70頁）。
㈢原告主張其於97年間曾對被告許秀銹起訴請求確認通行權，
經另案判決認為張町錄之被繼承人張尚桔所填之系爭土地使用同意書及附連地，具有物權效力，可類推民法第425條之1等法理，即原告對系爭土地有通行之權利之事實，業據其提出台灣高等法院台中分院民事判決為證（見本院卷第16-24頁）。被告則否認原告有使用系爭土地通行之權利，並以前揭情詞置辯，經查：
1.原告所有1207地號土地於67年間委由陳枝連新興建築師事務所設計並申請建築時，與系爭土地均屬張町錄之被繼承人張尚桔所有，張尚桔曾填具「土地使用權同意書」，同意原告之前手興建房屋，而委由陳枝連新興建築師事務所以一式之建築設計圖，逕以原告之前手申請建築執照建築房屋等情，有彰化縣員林鎮公所99年6月29日員鎮建字第0000000000號函檢送之建築執照核發檔案資料影本可稽（見另案第一審卷第29-37頁、第二審卷二第61-88頁）。
2.按建築基地與建築線應相連接，建築主管機關始可發給建築許可（即建築執照），且主管機關應以道路境界線指定建築線，分別為建築法第42條、第48條所明定。惟建築基地未直接與建築線相接者，亦得以類似通路連接建築線以申請建築，復為內政部所頒建築技術規則建築設計施工編第二章第二條所明定，主管機關依此准予建築，於法自無不合（最高行政法院68年度判字第615號判決意旨參照）。又提供私有土地予未臨接建築線之相鄰基地使用，供其申請建築執照建築房屋後，該提供土地者縱處分利用其土地，亦不得有違反該土地為通路使用之目的，對該私設之通路部分建築主管機關並不得再發給建築執照乙案，復經內政部於80年7月8日以80年度營署建字第50062號函闡釋在案。查系爭建物前方（即南方）為空地，空地前系爭土地，再前方始為道路，已如前述。而該路旁住屋門牌於66年間即整編為中正路一巷，之前門牌則為員集路等情，則有彰化員林鎮公所以98年5月7日員鎮戶字第0000000000號函可稽（見另案第二審卷一第158頁），是該中正路一巷即為內政部64年3月21日所頒「台灣省面臨既成巷路建築基地申請原則」第二條所稱之「既成巷道」，此即系爭建物於67年間申請建築執照建築房屋時經指定之建築線（即中正路一巷道路境界線）之所在，此並據彰化縣政府以99年3月1日府建管字第0000000000號函及彰化縣員林鎮公所以99年2月22日員鎮建字第0000000000號函覆（見另案第二審卷二第27-29頁）。再依另案訴訟卷內彰化縣員林鎮公所67.3.10員鎮建字第3539號建築執照申請資料內所附之位置圖及配置圖，各該建築基地乃以綠地退縮4公尺之方式連接建築線（見另案第二審卷二第62-67頁）。所謂退縮4公尺，乃自建築線（即中正路一巷既成道路南端境界線）退縮4公尺，而以該4公尺寬（深度）之土地使建築基地與建築線相接而言，此比對上開位置圖及配置圖即知，並為彰化縣政府及員林鎮公所上述二函意旨所是認。
3.又依前揭建照資料之位置圖及配置圖，可知退縮4公尺之「綠地退縮地」係包括系爭土地全部在內，而當時系爭土地於員林鎮都市計劃案內為綠地用地（即公共設施用地），業經彰化縣政府99年3月1日府建管字第00000000000號函覆（見另案第二審卷二第27頁），而不在當時地主張尚桔出具之土地使用權同意書之內。惟依上述配置圖所示，張尚桔係提供為退縮4公尺連接建築線之用，即為前述最高行政法院判決所指之「類似通路」之情形。再參以上開建築基地所蓋之房屋，於68年間門牌號碼即經編為「中正路一巷○號」（見另案第一審卷第11-14頁），顯見當時之行政機關即認系爭土地係中正路一巷道路之一部分，否則如何使其北面對之房屋編列為「中正路一巷○號」，由此益徵當時之地主張尚桔已認公共設施用地之「綠地用地」日後將被徵收，而將之以道路同視提供為各該建築基地作為「類似通路」之用，該部分即為各該基地及所建房屋使用之「附連地」。是被告之前手張尚桔既提供「土地使用權同意書」，將各該基地委由建築師以上述之配置圖（以系爭土地為退縮綠地連接建築線）由其後該基地及建物登記為所有權人者建築，自係使其取得以系爭土地為通路為條件之法律關係，堪認該基地及房屋所有權人對系爭土地全部已取得使用權。
4.被告雖辯稱所謂退縮4公尺以連接建築線，乃指該建築基地本身退縮4公尺云云，並提出彰化縣員林鎮公所99年6月29日員鎮建字第0000000000號函、彰化縣員林鎮公所67員鎮建字第28207號函、建築執照、使用執照申請書及建築配置圖等為證（見本院卷第32-33頁、第36-44頁）。惟彰化縣員林鎮公所當時係以系爭土地為道路而核准建築，已如前述。而系爭土地作為通路使用已歷30年，開始之初該地已為公共設施綠地用地，行政機關整編門牌，又以同為中正路一巷視之，如此已歷30年，乃屬公諸於世為公眾皆知之事實，是彰化縣員林鎮公所將之解為「既成道路」，並非無據。被告所辯與前述建築位置圖及配置圖不符，尚無可採。
5.按房屋與土地為各別之不動產，各得為單獨交易標的，而於現今之建築，多以鋼筋混凝土，甚至鋼構為之，其價值不貲，且使用年限在數十載甚至百年以上，而房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即房屋必須使用該房屋之基地，是其房屋乃有合法使用基地之權源，殊無因房屋與土地所有權各異暨其後其所有權之轉移，即為阻斷其使用權源之理由，即房屋基地之使用權恆定，不因基地物權之嗣後變動即受影響，此為房屋與其基地使用關係之基本法理，而為近代民法權利社會化，物權相對化，債權物權化發展趨勢之所在，並為我國司法實務上所是認之法理（最高法院43年台上字第639號、48年台上字第1457號判例、91年台上字第1919號判決要旨參照）。本件原告所有之1207地號土地及被告所有之系爭土地，原均為張尚桔所有，並經張尚桔以上開方式提供系爭土地為原告所有土地當時取得基地使用權之人作為通路「附連地」使用，而得以建築，可認其本質在使建物得合法使用基地，此與民法第425條之1規範之基本法理相類，自可類推適用之。是依上開說明，系爭土地縱輾轉由被告張永明取得所有權，原告亦得類推適用民法第425條之1之規定，主張對之續有使用權。
㈣綜上所述，原告主張依兩造之前手原訂之土地使用同意書及
附連地等之約定，其得類推適用民法第425條之1之規定，通行系爭1202地號土地如附圖所示編號A部分面積61.69平方公尺，及系爭1202-2地號土地面積2平方公尺土地，應屬有據。又系爭土地已移轉登記予被告張永明所有，被告張秀銹已將其在系爭土地放置及設立之地上物讓與被告張永明乙情，業據被告陳述在卷，堪認係被告張永明有權拆除及移除地上物，原告請求被告張秀銹拆除及移除地上物，尚有未合。從而，原告請求被告張永明應將系爭1202地號土地上如附圖所示編號C部分面積15.13平方公尺貨櫃、編號D部分面積20.57平方公尺盆栽，e點及a-f連線之鐵柱及a-g連線之鐵柱與鐵網除去；並請求被告張永明應容忍原告在系爭1202地號土地上如附圖所示編號A部分面積61.69平方公尺，及系爭1202-2地號土地面積2平方公尺上土地修築道路，且不得設置鐵絲網等及其他足以妨礙原告通行之物，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 張良煜